О попытке создать правовую основу для функционирования двух юрисдикций на территории Республики Казахстан (Фархад Карагусов, Институт частного права Каспийского университета (Алматы, Казахстан), главный научный сотрудник, д.ю.н., профессор)

О попытке создать правовую основу для функционирования двух юрисдикций на территории Республики Казахстан

Фархад Карагусов,

Институт частного права Каспийского университета

(Алматы, Казахстан),

главный научный сотрудник, д.ю.н., профессор

Настоящая статья подготовлена в связи с имевшей место в 2015 году дискуссией по вопросу «об имплементации норм британского права в законодательство Республики Казахстан», а также в связи с принятием Конституционного закона «О Международном финансовом центре «Астана» от 7 декабря 2015 года.

По этому поводу подчеркнем, что очевидной является целесообразность модернизации нашего гражданского права, которая, при этом, означает не только адекватное правовое регулирование новых социальных и экономических феноменов с учетом опыта зарубежных государств, и не только отказ от однозначно устаревших подходов к регламентации гражданских правоотношений. Она (такая модернизация) также включает в себя разумный возврат к традиционным средствам регулирования и защиты имущественных прав, в разных юрисдикциях доказавшим свою целесообразность, но в ходе развития казахстанского права подвергшимся искажению или забвению по тем или иным объективным и субъективным причинам. Важной является и добросовестная оценка целесообразности восприятия правовых институтов и юридических инструментов, присущих иностранному праву или предусмотренных в законодательстве зарубежных государств, если это будет способствовать процветанию казахстанского государства, повышению уровня благополучия и безопасности нашего народа, расширению международного сотрудничества по вопросам развития права и сближения правовых систем.

В то же время, необоснованной представляется попытка обусловливать прогресс нашего государства и народа кардинальной заменой исторических культурных ценностей ценностями других народов. В контексте правового развития в литературе отмечается, что «зависимость развития права от воздействия иностранных идей свидетельствует о некоторой неуверенности и слабости национального права и иногда подвергается критике».[1] И если обоснованной (в этой связи) является позиция о том, что казахстанское право (как право молодого государства) нуждается в дальнейшем развитии с учетом опыта развитых государств, и даже зависит от воздействия на него со стороны более сильных правовых культур, но сама-то культура казахстанского общества и казахского народа является заметно более самостоятельной и сильной, позволяя нам иметь свою собственную правовую систему.

Собственная правовая система является атрибутом каждого суверенного государства и одним из важнейших элементов национальной культуры. Каждая нация, многонациональный народ каждой страны имеет историю возникновения и развития национальной правовой системы. Таковая формируется на основе столетиями укрепившихся народных традиций, культурных ценностей, укоренившихся моральных и интеллектуальных императивов, системы социальных связей, взаимоотношений государства и его граждан, сложившихся и развивающихся связей в рамках международного и межгосударственного сотрудничества, а также на ряде других не менее важных обстоятельств. В подавляющем большинстве юрисдикций национальное право признается стратегической ценностью, связанной с могуществом нации, то есть народа, создавшего соответствующее государство, (безотносительно к тому, является ли такой народ мононациональным или, как народ Казахстана, многонациональным) и самого этого государства. А уважение к законам своего государства во многом является условием его силы и авторитета, устойчивости его правовой системы: видными учеными-компаративистами мирового уровня это особо подчеркивается, что «принцип уважения четко и недвусмысленно сформулированного национального закона является краеугольным камнем любого правопорядка».[2]

Очевидно, что с учетом именно этого действующая Конституция, определяя в ст. 1 параметры развития Казахстана и декларируя основополагающие принципы функционирования Республики, в ст. 4 однозначно закрепляет положения о том, что является действующим правом в Республике Казахстан. В силу нашего Основного Закона в Казахстане установлена система так называемого писаного права, когда общественные отношения регулируются правовыми нормами, устанавливаемыми в предусмотренном Конституцией порядке и имеющими обязательную силу на всей территории нашего государства.

За счет этого обеспечивается доступность казахстанского права любому заинтересованному субъекту, включая каждого гражданина Республики и любого иностранного инвестора. Этим также обеспечивается должное проявление существенного свойства правовых норм - быть заранее известными субъектам правового регулирования, позволяя предотвращать или минимизировать правовые конфликты и споры. Благодаря такому эффекту писаное право способствует общественному миру и спокойствию. Более того, за счет четкого определения источников писаного права, общего (а не персонифицированного) характера его норм, а также диспозитивности частноправовых норм достигается возможность эффективного развития правовой системы государства.

Применительно к регулированию области частноправовых отношений правовая система Казахстана - это не просто писаное право. Наше государство, как и большинство государств Европы, является страной гражданского кодекса. Именно казахстанский ГК и принятые в развитие его положений законы формируют правовую основу для регулирования предпринимательской деятельности и существования делового оборота в Казахстане.

В международном правовом сообществе компаративистов и цивилистов три особенности писаного права (доступность, безопасность и гибкость) признаются его тремя основными организационными преимуществами, прежде всего, применительно к регулированию частноправовых отношений и предпринимательской деятельности. Эти преимущества становятся особенно очевидными при сравнении систем романского и германского права (которые изначально положены в основу формирования и казахстанского права) и системы общего права - common law (включающего право Англии и стран, последовавших образцу английского права).

Сравнивая эти две правовые семьи, авторитетные исследователи-компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц указывают следующее: «если в континентальной Европе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множества индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных правовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни».[3]

Английское право еще называют системой прецедентного права, где «норма выводится задним числом и только для разрешения отдельного спора».[4] Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами, в результате чего нормы общего права не имеют того универсального (абстрактного) характера, который присущ любой норме писаного права, и направлены чаще всего на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения как на текущий момент, так и на будущее. Если право континентальной Европы развивалось на основе создаваемых «всеобъемлющих концептуальных понятий», то развитие общего права основывалось на применении «метода импровизации», когда индивидуализированные юридические проблемы решаются «посредством каждый раз специально создаваемых для каждого отдельного случая правовых конструкций».[5] Английское право поэтому называют не правом юридических принципов и юристов, знающих общую правовую культуру, а правом процессуалистов и практиков. Кроме того, в силу своего происхождения английское право связано с королевской властью, а «компетенция королевских судов исторически обосновывается только интересом короны в том или ином споре».[6]

Сопоставляя две эти правовые традиции, специалисты отмечают, что заранее известное содержание правовых норм, гарантируемое в системах писаного права, обеспечивает не только большую безопасность всем субъектам правоотношений, но дает целый ряд и других преимуществ (в том числе для государства), позволяя обеспечить единообразие в разрешении однородных споров, меньшую стоимость юрисдикционной системы, связанную с меньшим использованием судов (то есть то, на необходимость чего в настоящее время направлена и правовая политика казахстанского государства). Обеспечиваемая кодифицированным правом правовая определенность есть «возможность без особого труда и неимоверных затрат времени находить все подлежащие в данном случае правовые нормы, независимо от того, находятся ли они в кодексе, «ином законе», подзаконном акте или международном договоре».[7]

Как и континентальное (писаное, кодифицированное) право развивается на основе тысячелетних традиций, так и общее право до сих пор несет печать своего происхождения и сохраняет свою структуру, значительно отличающуюся от структуры правовых систем, основанных на признании существенного значения материального права и особого места гражданского кодекса в системе национального законодательства. Относительно же восприятия системы общего права в литературе имеет место вполне категоричное заявление авторитетных исследователей, согласно которому не существует тайны в том, «что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей».[8]

С учетом вышеизложенного, необоснованной представляется именно «имплементация норм британского права по вопросам предпринимательства в законодательство Республики Казахстан», поскольку, чтобы имплементировать английское право в нашу систему, потребуется принципиально изменить саму правовую систему. Это не только разрушит казахстанскую систему права, но также создаст угрозу основам нашей государственности и сложившимся и развивающимся международным экономическим и культурным связям Казахстана.

В то же время, несмотря на различие в правовых традициях и структуре обеих упомянутых правовых семей, на протяжении десятилетий отмечается постоянное сближение применяемых ими методов. Европейскими юристами совершенно обоснованно обращается внимание на существование феноменов взаимодействия и взаимопроникновения, позволяющих сосуществовать двум традициям в рамках одной правовой системы: «неоднократно приводились доказательства того, что институт, рожденный в рамках одной из двух систем, может быть воспринят посредством определенных адаптаций другой системой».[9] И казахстанское гражданское право может привести немало таких примеров (как вполне удачных, так и не очень успешных). Сегодня уже никто не отстаивает самодостаточности национальной правовой системы. Объективную реальность представляют собой феномены интернационализации, сближения, гармонизации и унификации права.

Причем унификация является, наверное, наиболее «сильной» формой взаимодействия правовых систем, когда, по сути, создается единое право для нескольких государств, в основном - наднационального характера. Но такая форма взаимодействия обоснована в условиях более жестких форм межгосударственной интеграции (как, например, Европейский Союз, Таможенный Союз Казахстана с Россией и Беларусью или Евразийский Экономический Союз).

Именно в контексте межгосударственной интеграции в современном праве известна и концепция имплементации. Но она применяется в случаях восприятия правом отдельных государств норм международного права, когда в систему национального законодательства непосредственно включаются унифицированные нормы, как правило, созданные деятельностью наднационального интеграционного органа с участием всех формирующих его государств.

Однако такая унификация, а тем более любая иная форма сближения и интернационализации правовых систем, хотя и сглаживают, но не уничтожают границы между национальными культурами. В этом процессе взаимодействия правовых систем принципиальное значение имеют культурные и правовые традиции, язык и лингвистическое наследие. Значительно больше результатов тесного взаимодействия появляется в тех случаях, когда имеют место опыт совместного исторического и политического развития, общность или близость языков и культурных ценностей.

Примером тесного взаимодействия между системами гражданского права и общего права можно назвать Англию и Шотландию,* хотя и отмечается постепенное развитие шотландского права все больше в сторону английского общего права.[10] В то же время, в других источниках отмечается «современное значение Шотландии как моста между двумя главными европейскими правовыми традициями», которое не следует недооценивать: указывается, что уникальность шотландского права заключается в том, как элементы правовой системы соединены воедино.[11] Подчеркивается, что, хотя прецедентное право имеет ведущее значение, цивилистическая традиция открыто признается источником права (даже в отсутствие в Шотландии гражданского кодекса), а к компетенции именно шотландского Парламента отнесены важнейшие области гражданского права (включая, общие принципы гражданского права, в т.ч. международного частного права, правовое положение субъектов права, право собственности и обязательственное право, положения о защите прав и исковую давность, гражданский процесс, арбитраж и исполнение судебных приказов), т.е. «частное право сохраняет значительный гражданско-правовой элемент».[12]

В связи с этим прямая имплементация именно норм иностранного государства в национальное законодательство другого государства, еще и при столь заметных различиях правовой культуры и традиций, невозможна без изменения вектора развития нации и государства, без риска утраты или заметного ограничения суверенитета. Примером деструктивного влияния является агрессивное внедрение в казахстанскую систему некоторых идей, созданных авторами Doing Business. Как отмечают французские цивилисты, эти идеи элементарны - «если экономика глобальна, то почему не может быть глобальным право - всего лишь простое орудие в руках эффективного правительства?... Причем итог этих творческих усилий также лишен какой-либо неопределенности: только там народы процветают, где право основано на традициях common law».[13]

Воздержимся от дискуссии о том, как правовые традиции обусловили уровень экономического роста отдельных государств и благосостояния их граждан (достаточно сравнить Германию и Францию - классические примеры континентального права, и Великобританию - классический пример общего права, сommon law). Однако еще раз обратим внимание на то, что право не может быть просто орудием правительства. Правовая система государства является важнейшей частью культурного наследия народа каждого независимого государства и условием суверенитета государства.

Мы также считаем объективными и очень важными процессы сближения правовых систем, гармонизации и унификации законодательств, восприятия правовых концепций и институтов из права иностранных государств. Но мы против бездумного и неграмотного воздействия на казахстанскую правовую систему, грозящего, по крайней мере, дестабилизацией и существенным отклонением от развития нашего законодательства в рамках уже выбранных путей укрепления нашего государства и национальной экономики, а также международной кооперации. Любому восприятию иностранных правовых институтов и понятий должно предшествовать детальное и ответственное комплексное исследование политических, экономических, социальных и культурных предпосылок и последствий такого восприятия, с обязательным использованием всего доступного набора методов сравнительного правоведения.

Мы полностью разделяем и позицию о том, что «взаимодействие различных правовых систем не должно превращаться в столкновение, конфликт: вслед за экспортом относительно универсальных бизнес-моделей совсем необязательно повсеместное насаждение чуждых правовых традиций».

Также следует отметить, что постановка задачи об имплементации «норм британского права в казахстанское законодательство о предпринимательстве» не является уникальной по своему характеру и даже форме постановки. Поэтому содержание или формулировки изложенных в выше выводов полностью совпадают с множеством уже имеющихся публикаций по этому вопросу, в том числе тех, на которые здесь содержатся ссылки.

К сожалению, вышеупомянутый Конституционный закон был принят Парламентом Казахстана и подписан Главой государства без учета вышеизложенных и других существенных аргументов. [14] Несмотря на его лаконичный и, во многом, рамочный характер, он содержит ряд положений, которые не просто являются необоснованными с позиций гражданского и международного частного права, но которые также можно характеризовать как законодательную основу для изменения целостности государственной территории республики и создания нескольких юрисдикций в рамках государственных границ Казахстана.

Сейчас не анализируется вопрос о том, насколько придание этому акту статуса Конституционного закона можно рассматривать как условие соблюдения и ненарушения Конституции, в данном случае этот вопрос не рассматривается (тем более, что, насколько известно, даже Конституционный Совет не опубликовал своей официальной позиции по этому вопросу). Однако следует обратить внимание на то, что изначально предполагалось создание МФЦА /AIFC с приданием ему специального статуса предполагается «закрепление особого юридического статуса в Конституции… Создание независимой судебной системы с собственной юрисдикцией, которая будет функционировать на принципах английского права».[15] В качестве примера успешного создания финансового центра на аналогичных условиях указывается Дубайский международный финансовый центр (DIFC).

Действительно, «DIFC функционирует на основе уникальной законодательной и регуляторной базы, … созданной посредством синтеза федерального и дубайского законодательства, что позволило DIFC иметь свое собственное гражданское и коммерческое законодательство, смоделированное тесно на международных стандартах и принципах общего [англосаксонского - Ф.К.] права».[16] При этом, авторитетные источники по сравнительному правоведению содержат указание на то, что, хотя базовые правовые принципы основаны на Шариате, правовая система ОАЭ сформирована за счет переплетения исламской и европейской концепций гражданского права, но не на основе системы общего права. Она является системой писаного права, включающей в себя законодательные акты о представительстве, компаниях, трудовых отношениях, интеллектуальной собственности, а также гражданский и коммерческий кодексы. Судебная система является дуальной, включая параллельно функционирующие шариатские и гражданские суды, хотя большинство коммерческих споров разрешаются либо в гражданских судах, либо постоянными арбитражными трибуналами.

Согласно Конституции 1971 года (с действующими на данный момент изменениями) ОАЭ является независимым федеративным государством, в рамках которого каждый Эмират сохраняет свой суверенитет в отношении своей территории и территориальных вод (в том числе основанный на собственной экономической и правовой системе) по всем вопросам, не отнесенным Конституцией к юрисдикции союза / федерации. Это также, помимо прочего, позволяет каждому Эмирату иметь собственную структуру государственной управления с необходимой полнотой власти на своей территории (за исключением полномочий, переданных союзу / федерации), судебную систему и юрисдикцию.[17]

В 2004 году ст.121 Конституции ОАЭ была дополнена предоставлением федеральному государству исключительной компетенции регулировать свободные финансовые зоны, порядок их создания, а также их исключения из-под действия федеральных законодательных положений.[18] На основании этих дополнений созданный DIFC получил статус местной федеральной организации. За счет обеспечения такого правового регулирования DIFC был выведен из-под юрисдикции Эмирата Дубай и фактически из-под юрисдикции ОАЭ. Это позволило установить самостоятельную юрисдикцию DIFC в рамках федеративного государства.

В свою очередь, в соответствии со ст.2 казахстанской Конституции Республика Казахстан является унитарным государством, а ее суверенитет распространяется на всю его территорию. Суверенитет Республики Казахстан означает, что высшие органы государственной власти принимают нормативные правовые акты, имеющие юридическую силу на всей территории Казахстана, и эти высшие органы государства в пределах своей компетенции осуществляют организационные и иные мероприятия на всей территории страны, осуществляя свои функции независимо от влияний других государств. Целостность территории означает, что государство не допускает раздела территории Казахстана. В случае, когда территориальная целостность, неприкосновенность Республики находятся под серьезной и непосредственной угрозой, Президент принимает меры, диктуемые названным обстоятельством, включая введение на всей территории Казахстана и в отдельных местностях чрезвычайного положения, применение Вооруженных Сил.[19]

Тем не менее, Конституционным законом от 7 декабря 2015 года вышеназванный Международный финансовый центр «Астана» (МФЦА) определен как «территория в пределах города Астана с точно обозначенными границами, определяемыми Президентом Республики Казахстан, в которой действует особый правовой режим». Вместе с тем, следует отметить, что в соответствии с другими нормами этого Конституционного закона, на территории МФЦА не столько действует особый правовой режим, сколько в соответствии с этим актом на суверенной территории Казахстана создается отдельная юрисдикция, существенно отличающаяся от юрисдикции самой нашей республики.

В частности, предусматривается создание независимых в своей деятельности органов МФЦА, которые не просто управляют Центром, регулируют правоотношения и разрешают споры на территории МФЦА (Совет по управлению, администрация, Комитет по регулированию финансовых услуг и суд МФЦА), но формируют отдельное право МФЦА за счет актов МФЦА, «которые могут быть основаны на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров, принимаемых органами Центра в пределах предоставленных настоящим Конституционным законом полномочий». В круг правоотношений, которые могут регулироваться актами МФЦА включены гражданско-правовые, гражданско-процессуальные и финансовые отношения, административные процедуры, а также иные отношения, прямо предусмотренные этим Конституционным законом. Причем право толкования норм актов МФЦА закреплено исключительно за судом МФЦА. Валюта денежных обязательств участником МФЦА определяется не законом, а договором между ними. Компетенция судебного рассмотрения споров в юрисдикции МФЦА закреплена исключительно за судом МФЦА, чья деятельность подлежит регулированию на процессуальных принципах английского права. Официальным языком МФЦА определен английский язык, который также является языком актов (т.е. права) МФЦА, языком ведения документации, официальной переписки с гражданами и юридическими лицами, языком судопроизводства и языком сделок.

Таким образом, создание отдельной юрисдикции на территории Казахстана не вызывает сомнений (при условии, что этим Конституционным законом не понимается создание отдельного государства за счет выделения под него части суверенной территории республики).

В то же время, следует понимать, что существование двух правовых систем в рамках одной юрисдикции не признается нормальным явлением согласно общепризнанным принципам современного международного и национального публичного права. В настоящее время известны две модели построения правовой системы в каждом государстве: территориальная (основанная на принципе гражданства и уважающая государственный суверенитет) и персональная (основанная на религиозной принадлежности, нередко, с пренебрежением суверенитета отдельного государства). В то же время, «право в современном государстве, построенном на принципах гражданства, («nation-state») объективно является территориальным: в границах страны существует одна правовая система, которая по определению - исключительная. Все граждане государства связаны этой системой, и они становятся связанными [правовой] системой прилегающей страны, как только они пересекают государственную границу».[20]

На основании изложенного, представляется, что, даже с учетом содержания Конституционного закона о МФЦА, развитие этого Центра целесообразно с учетом следующих моментов: (1) соблюдение принципа о том, что не может существовать одновременно двух правовых систем в рамках одной юрисдикции; (2) понимание того, что действующая Конституция Казахстана также не позволяет одновременное существование на территории Республики двух юрисдикций, и (3) любые изменения Конституции в целях создания правовой основы для существования на территории Казахстана параллельных юрисдикций могут быть расценены как угроза целостности и неприкосновенности Республики.

____________________________________

8 февраля 2016 г.

[1] См. Голландская правовая культура / Отв. ред. Бойцова В.В., Бойцова Л.В. - М.: Издательство «Легат», 1998. 591 с. С. 55.

[2] См. Цвайгерт К., Кётц. Х. Сравнительное частное право: в 2-х тт. - Том I. Основы. Том II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. - М.: Международные отношения, 2010. 728 с. С. 26.

[3] См. Цвайгерт К., Кётц. Х. Цит. соч. С. 41.

[4] См. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / [Франсуа Барьер и др.]; пер. с фр. А. Грядова. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - 171 с. С. 114-115.

[5] См. Цвайгерт К., Кётц. Х. Там же.

[6] См. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). - М.: Издательство «Прогресс», 1967. 496 с. С. 66-67, 283.

[7] См. Кабрияк Р. Кодификации. / пер. с фр. И вступительная статья Л.В. Головко. - М.: Статут, 2007. 475 с. С. 20-21.

[8] См. Цвайгерт К., Кётц. Х. Цит. соч. С. 41.

[9] См. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / [Франсуа Барьер и др.]. С. 100-101.

* Пользуясь случаем, отметим, что не существует даже термина «британское право», но общеизвестным является понятие английского права, English law.

[10] См. Цвайгерт К., Кётц. Х. Цит. соч. C. 206-208.

[11] См. Элспет Рид. Эволюция шотландского права как смешанной правовой системы. В журнале «Вестник гражданского права», №4, 2015 г., том 15. - М.: ООО «Издательский дом В. Ема», 2015. С. 146, 160.

[12] См. Элспет Рид. Цит. соч. С. 165, 170, 172.

[13] См. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / [Франсуа Барьер и др.]. С. V.

[14] См. Конституционный закон от 7 декабря 2015 года №438-V «О Международном финансовом центре «Астана» / Опубликован: газета «Казахстанская правда» от 9 декабря 2015 г. №236 (28112).

[15] См. 100 конкретных шагов по реализации пяти институциональных реформ главы государства Нурсултана Назарбаева. / http://ortcom.kz/ru/program/program-100steps/text/show (30.11.2015).

[16] См. DIFC website: http://difc.ae/laws-regulations (30.11.2015).

[17] См. United Arab Emirates’s Constitution of 1971 / https://www.constituteproject.org/constitution/United_Arab_Emirates_2004.pdf (30.11.2015).

[18] См. Ahmet Aly Khedr, Bassam Alnuaimi. A Guide to United Arab Emirates Legal System. / http://www.nyulawglobal.org/globalex/United_Arab_Emirates.html (30.11.2015).

[19] См. Конституция Республики Казахстан. Научно-практический комментарий. / Отв. ред. М.Т.Баймаханов, С.З.Зиманов, Г.С.Сапаргалиев, С.С.Сартаев, И.И.Рогов. - Алматы: Раритет, 2010. 400 с. С.14-15.

[20] См. The Oxford Handbook of Comparative Law. Edited by Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann / Oxford University Press, 2008. 1430 p. Рр. 613, 624-625.