Анализ законодательства стран Центральной Азии (Казахстан, Узбекистан, Кыргызстан) о введении судебного санкционирования ареста

05.02.2009

Анализ законодательства

стран Центральной Азии (Казахстан, Узбекистан, Кыргызстан)

о введении судебного санкционирования ареста^[1]

С.А.Пашин, член Независимого экспертно-правового совета, профессор Московского института экономики, политики и права, кандидат юридических наук

Объект исследования - институт заключения под стражу и продления срока содержания под стражей на основании судебного решения в странах Центральной Азии (Казахстан, Узбекистан, Кыргызстан).

Предмет исследования - соответствие новелл Уголовно-процессуальных кодексов Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Республики Узбекистан демократическому институту habeas corpus.

Материалы для исследования - Закон Республики Казахстан от 5 июля 2008 г. № 65-IV ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам применения мер пресечения в виде ареста, домашнего ареста»; Закон Кыргызской Республики от 25 июня 2007 г. № 91 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Кыргызской Республики, Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики, Кодекс Кыргызской Республики об административной ответственности, Уголовно-исполнительный кодекс Кыргызской Республики, в Законы Кыргызской Республики «О Верховном суде Кыргызской Республики и местных судах», «О прокуратуре Кыргызской Республики», «О порядке и условиях содержания под стражей лиц, задержанных по подозрению и обвинению в совершении преступлений»; Закон Республики Узбекистан, принятый Законодательной палатой 15 июня 2007 г., одобренный Сенатом 29 июня 2007 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Узбекистан в связи с передачей судам права выдачи санкции на заключение под стражу».

Право на свободу и личную неприкосновенность, запрет произвольных и незаконных арестов провозглашены статьей 9 Международного пакта о гражданских и политических правах. Согласно частям 3 и 4 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах: «Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или освобождение. …Каждому… принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно». В соответствии с частями 3 и 4 ст. 5 Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека «Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, в соответствии с национальным законодательством, принадлежит право на разбирательство судом его дела относительно законности его ареста или содержания под стражей. …Все лица, лишенные свободы, имеют право на гуманное обращение и уважение достоинства, присущего человеческой личности».

В первом десятилетии XXI века государства Центральной Азии, утвердившиеся на постсоветском пространстве, предприняли значительные усилия по созданию уголовно-процессуальных норм, базирующихся на принципах гуманизма и уважения достоинства личности, отвечающих требованиям международного сообщества. Не последнюю роль в становлении правового государства в любой стране играет закрепление в законодательстве и использование в практике правоохранительных органов и судов института habeas corpus. На постсоветском пространстве вопрос о заключении подозреваемых (обвиняемых) под стражу традиционно находился в ведении прокуроров, и передача соответствующих полномочий судам означает укрепление судебной власти и усиление гарантий прав личности в уголовном судопроизводстве.

Общие и схожие процессуальные элементы в законодательстве трех государств Центральной Азии в санкционировании меры пресечения в виде ареста

Важнейшим фактором схожести законодательства типа habeas corpus Казахстана, Кыргызстана и Узбекистана является провозглашение решения вопроса о заключении человека под стражу (санкционирования ареста) исключительной прерогативой суда[2]. В этой связи правовое регулирование данного института в этих государствах аналогично, хотя и отличается в некоторых случаях своеобразием. Можно утверждать, что ряд отраженных в национальном законодательстве особенностей обусловлен установленной в той или иной стране системой судов (судебных инстанций) и организацией взаимоотношений в правоохранительной сфере; немаловажную роль в этом смысле играют правовое положение прокуроров и глубина состоявшихся преобразований прокуратуры и следствия.

Целесообразно выделить следующие схожие институты в законодательстве типа habeas corpus Казахстана, Кыргызстана и Узбекистана.

Органы уголовного преследования обращаются с ходатайством об аресте в суд

По буквальному смыслу одной из норм уголовно-процессуального законодательства Республики Казахстан, избирают меру пресечения в виде ареста в отношении обвиняемого (подозреваемого) органы уголовно преследования (следователь, орган дознания, прокурор), а суд лишь санкционирует их решение[3]. Фактически же из положений статьи 150 УПК РК вытекает, что решение, в конечном счете, принимает судья. Однако до судебного санкционирования решение вопроса об аресте проходит несколько фаз: вынесение следователем (органом дознания) постановления о возбуждении перед судом ходатайства о санкционировании ареста с приложением материалов, подтверждающих обоснованность ходатайства; проверка прокурором законности, обоснованности и необходимости такого ходатайства, причем прокурор вправе не, только изучить подобранные следователем материалы, но и допросить обвиняемого (подозреваемого); свою позицию прокурор излагает в постановлении; при отказе прокурора в поддержании ходатайства обвиняемый (подозреваемый) немедленно освобождается из-под стражи[4].

Уголовно-процессуальное законодательство Кыргызстана предполагает непосредственное, минуя прокурора, обращение следователя в суд с ходатайством о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу; к ходатайству следователь прилагает материалы, подтверждающие его обоснованность[5].

В Узбекистане следователь, вынося постановление о возбуждении перед судом ходатайства о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, должен предварительно заручиться согласием прокурора, который и направляет постановление с необходимыми обосновывающими материалами в суд; следователь вызывается в заседание суда «при необходимости»[6]. При рассмотрении вопроса о возбуждении ходатайства о применении меры пресечения в виде заключения од стражу в отношении несовершеннолетнего прокурор обязан лично ознакомиться с материалами дела, убедиться в исключительности случая и допросить обвиняемого[7].

Подсудность и «надлежащий судья»

И в Казахстане, и в Кыргызстане вопрос об аресте подсуден суду по месту задержания подозреваемого или по месту производства предварительного расследования[8]. В Узбекистане речь идет о судах «по месту совершения преступления или производства предварительного следствия»[9].

Согласно казахстанскому процессуальному законодательству, вопрос о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу разрешается единолично судьей районного (иногда - областного) суда[10]. Единоличное рассмотрение судьей подобных обращений органов уголовного преследования предусмотрено также в Кыргызстане и Узбекистане[11].

Таким образом, подавляющее большинство обращений о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей рассматривается судьями, находящимися на нижних ступенях судебной пирамиды и потому наиболее близкими к населению.

Недопустимость заочного рассмотрения судом вопроса об аресте

По общему правилу, в Казахстане не допускается заочное рассмотрение вопроса об аресте. Исключение составляют случаи, когда обвиняемый объявлен в розыск или, находясь за пределами страны, уклоняется от явки в суд[12]. Аналогичное правовое регулирование осуществляет и узбекский законодатель, позволяя также рассматривать ходатайство о продлении срока содержания под стражей без участия обвиняемого, помещенного в психиатрический стационар[13]. Напротив, в Кыргызстане в суд доставляется задержанный, а неявка без уважительных причин обвиняемого в судебное заседание, если он не задержан и своевременно извещен о месте и времени слушаний, «не является препятствием для рассмотрения ходатайства»[14].

Рассмотрение судом вопроса об аресте в судебном заседании с участием сторон

Судья в Казахстане разрешает вопрос об аресте в судебном заседании при обязательном участии сторон (прокурора, а также обвиняемого (подозреваемого) и его защитника; потерпевший, законные представители и представители уведомляются о месте и времени судебного заседания), происходящее протоколируется[15]. Требования кыргызского законодательства не столь строги: в судебном заседании участвуют обвиняемый, прокурор, защитник, может участвовать представитель несовершеннолетнего обвиняемого, однако неявка без уважительных причин сторон, за исключением защитника, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства; об участии потерпевшего и его представителя в заседании суда в ст. 110 УПК КР не упоминается[16]. Судебное заседание по вопросу о заключении под стражу проходит в Узбекистане также при участии сторон: прокурора, защитника, если он участвует в деле, задержанного подозреваемого или обвиняемого; в судебном заседании вправе участвовать законный представитель подозреваемого или обвиняемого, а также следователь[17].

Решение вопроса об аресте на основе представленных сторонами материалов

Судья, решающий вопрос об аресте, черпает информацию, согласно казахстанскому УПК, из трех основных источников: из материалов, представленных органами уголовного преследования; из материалов уголовного дела, которое он вправе истребовать; из объяснений сторон[18]. Кыргызское и узбекское законодательство не предусматривает право судьи истребовать уголовное дело на этом этапе судопроизводства.

К сожалению, во всех рассматриваемых законодательных актах описание судебного заседания, в ходе которого решается вопрос об аресте, приводится суммарно и неконкретно, причем нигде не подразумевается вызов и допрос свидетелей[19]. Оборот «заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица» после выступления прокурора[20] означает восприятие устной аргументации сторон, но не полноценное исследование доказательств. Лишь в Узбекистане «исследуются представленные материалы»[21] и этим, по-видимому, подчеркивается, что заседание суда не сводится к монологам сторон. Но и в узбекском законодательстве «представленные материалы» не именуются доказательствами, что не исключает использования при решении вопроса об аресте результатов оперативно-розыскной деятельности и вообще материалов, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, например, агентурных донесений, справок о прослушивании телефонных переговоров и тому подобных бумаг.

Обжалование решения судьи в сокращенные сроки

В Казахстане сторонам, в том числе обвиняемому и потерпевшему, принадлежит право обжаловать (опротестовать) в вышестоящий суд постановление суда о санкционировании меры пресечения в виде ареста или продлении срока ареста, об отказе в даче санкции на арест или продлении срока ареста[22]. В Кыргызстане сторонам принадлежит право обжаловать постановление судьи об избрании меры пресечения или об отказе в этом в вышестоящий суд в течение 5 суток[23]. В Узбекистане соответствующий судебный акт именуется определением, и его можно оспорить в апелляционном порядке[24].

Казахстанский законодатель установил сокращенные, а именно 3-суточные, сроки: обжалования постановлений судьи об аресте; рассмотрения вышестоящим (областным и приравненным к нему) судом соответствующих жалоб и протестов прокурора[25]. В Кыргызстане сокращенный 5-суточный срок касается лишь жалобщиков[26]. В Узбекистане процедура апелляции по вопросам заключения под стражу подчиняется общим правилам[27], но сроки обжалования (опротестования) и рассмотрения жалобы (протеста) апелляционной инстанцией сокращенные и равняются 72 часам[28].

Недопустимость безосновательных повторных ходатайств об аресте

Во всех рассматриваемых источниках содержится норма, согласно которой повторное обращение органа уголовного преследования в суд с ходатайством о заключении под стражу в отношении того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в аресте возможно лишь при открытии новых обстоятельств, диктующих необходимость применения данной меры пресечения[29].

Аналогичность порядка продления срока содержания под стражей

Продление срока содержания под стражей осуществляется в Казахстане, Кыргызстане и Узбекистане в рамках процедуры, повторяющей в основных своих чертах порядок решения вопроса о первоначальном заключении под стражу[30].

Элементы института habeas corpus в законодательстве Казахстана, Кыргызстана и Узбекистана

Институт habeas corpus имеет древнюю историю. Еще в дарованной английским королем Иоанном Безземельным своим подданным под нажимом аристократии Великой хартии вольностей 1215 года провозглашалось: «Ни один человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен имущества, и мы не пойдем на него[31] иначе как по приговору суда, по законам страны». В 1679 году элементом статутного права Англии стал Habeas Corpus Act («Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и о предупреждении заточений за морями»), названный по первым словам петиции, поданной после кровавого подавления королем Яковом восстания самозваного претендента на английский престол «герцога» Монмута[32]. Этот закон предусматривал, с одной стороны, право каждого заключенного под стражу по обвинению в совершении преступления требовать подтверждения судьей правомерности его ареста и, с другой стороны, обязанность шерифа под угрозой крупного денежного штрафа доставить задержанного к судье. Однако институт habeas corpus существовал задолго до XVII века как элемент common law[33], родоначальниками которого выступили вестминстерские судьи во времена Вильгельма Завоевателя и позднейшие.

Сегодня институт habeas corpus в той или иной форме закреплен в законодательстве подавляющего большинства государств на всех континентах. Не будет преувеличением утверждать, что уголовно-процессуальные законы Казахстана, Кыргызстана и Узбекистана вобрали в себя основные элементы данного института. Решение вопроса о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей исключительно судом, к которому должны обращаться с соответствующими ходатайствами органы уголовного преследования, составляет основу законодательства типа habeas corpus, признанную и отраженную в процессуальных кодексах названных стран Центральной Азии.

Нельзя не отметить, что здесь избрана несколько ограниченная модель использования института habeas corpus - по уголовным делам. Во многих государствах Запада (Великобритания, США) полномочия суда по выдаче приказов habeas corpus имеют универсальное значение, распространяясь в качестве института конституционного права на многие случаи удержания человека в неволе помимо надобностей уголовного преследования. Кроме того, в Центральной Азии, как, впрочем, и в Европейской части СНГ, органы уголовного преследования доставляют в суд не всякого задержанного, но лишь обвиняемого (подозреваемого), которого они намереваются поместить под арест. При этом предъявление лицу обвинения перед судом, проверяющим наличие «разумной причины» для уголовного преследования человека и стеснения свободы обвиняемого, не практикуется. Кажется парадоксальным, что наиболее быстрой формой оспаривания задержанным фактического заключения под стражу выступает во многих странах СНГ, в том числе, в России, Казахстане, Кыргызстане, Узбекистане, не обращенная к судье жалоба стороны защиты, а ее аргументация по поводу ходатайства следователя и прокурора об аресте. Даже если сторона защиты подает отдельную жалобу на задержание, законность задержания будет проверена судьей в срочном порядке именно в рамках процедуры санкционирования ареста, для участия в которой обвиняемый (подозреваемый) будет доставлен в суд в кратчайший срок. После заключения лица под стражу по постановлению (определению) судьи целесообразность и возможность проверки законности задержания по самостоятельной жалобе стороны защиты практически утрачиваются.

Хотя правовое регулирование института habeas corpus в Казахстане, Кыргызстане и Узбекистане не всегда можно назвать абсолютно безупречным, о чем речь пойдет ниже, оно достаточно фундаментально и имеет хорошие перспективы для развития.

Новое законодательство о судебном санкционировании ареста и основные требования справедливого уголовного судопроизводства

Международное сообщество выработало критерии правомерности и справедливости ареста, основные требования к процедурам, связанным с ограничением права человека на свободу и личную неприкосновенность. В числе этих требований существенными представляются, как минимум, следующие: законность ареста и запрет произвольных арестов; право лица на освобождение из-под стражи до суда; признание ареста исключительной мерой, применяемой только по необходимости; незамедлительное доставление подозреваемого (обвиняемого) к судье; доступность помощи адвоката; непродолжительность ареста; сохранение контактов с внешним миром.

Представляется, что институт habeas corpus, введенный в законодательство Казахстана, Кыргызстана и Узбекистана, сконструирован, в общих чертах, с учетом данных правовых предписаний.

Законность ареста и запрет произвольных арестов

Законность ареста предполагает, прежде всего, применение этой меры пресечения на основании национальных законов, где должны быть детализированы основания и порядок заключения лица под стражу. Арест может, тем не менее, быть результатом произвола с точки зрения международных норм, например, если уголовно-процессуальный закон в соответствующей части оказывается туманным, неконкретным или нарушает другие основные права человека, такие как свобода слова.

Комитет ООН по правам человека разъяснил, что применительно к аресту термин «произвольный» относится не только к «противозаконному» заключению под стражу, но должен толковаться шире, включая элементы неуместности, несправедливости и непредсказуемости[34].

Уголовно-процессуальное законодательство Казахстана, Кыргызстана и Узбекистана обеспечивает подробное правовое регулирование правоотношений, связанных с задержанием и заключением под стражу подозреваемых (обвиняемых). Однако в этом регулировании имеется существенный пробел: законодатели перечисленных стран Центральной Азии не приводят компактно перечень обстоятельств, входящих в предмет доказывания при рассмотрении вопроса об аресте. Бремя доказывания таких обстоятельств лежит на стороне обвинения (прокуроре, явившемся в заседание суда следователе), и необходимо, чтобы закон четко устанавливал круг фактов, каждый из которых нужно подкрепить весомыми уликами, прежде чем удовлетворить ходатайство органов уголовного преследования о заключении человека под стражу. Данные обстоятельства, конечно, можно установить, изучив разные статьи УПК, но это не так удобно.

Попытка определить предмет доказывания при рассмотрении судом вопроса о заключении под стражу предпринята в Узбекистане, где лаконичный закон гласит: «При рассмотрении всех указанных ходатайств суд учитывает обоснованность представленных материалов, а также соблюдение процессуальных норм и требований»[35]. К сожалению, редакцию этой нормы нельзя признать удачной, хотя бы потому, что собранные следователем и представленные прокурором в суд материалы должны обосновывать правомерность и необходимость заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу, то есть быть «основательными», а не «обоснованными». Главный же недостаток данной формулировки в том, что она не содержит перечня фактов, которые обязан установить суд, опираясь на представленные сторонами материалы. В анализируемой процессуальной норме не говорится, что прокурор должен доказать разумность, основательность подозрений о причастности лица к приписанному ему преступлению.

Самый же серьезный пробел в законодательном регулировании процедуры судебного санкционирования заключения под стражу состоит в отсутствии в кодексах Казахстана, Кыргызстана, Узбекистана прямого требования проверять достаточность оснований подозрения (обвинения). Отсутствие такого правового предписания, бесспорно, создает предпосылки для нарушения в огромных масштабах запрета произвольных арестов. В самом деле, суд не может ориентироваться при решении вопроса о заключении под стражу на утверждения органов уголовного преследования о совершении подозреваемым (обвиняемым) деяния, квалифицированного следователем по определенной статье Особенной части Уголовного кодекса, подчас «с запасом». Доказанность подозрения (обвинения) и правильность квалификации приписанного человеку деяния не могут произвольно исключаться из сферы судебного контроля при ограничении неотъемлемого права человека на свободу и личную неприкосновенность.

Данная позиция постоянно звучит в решениях международных органов по защите прав человека. Так, признавая Россию виновной в нарушении Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Европейский суд последовательно подчеркивает, что «Наличие разумных подозрений в том, что задержанное лицо совершило преступление, является условием sine qua non[36] законности продления срока содержания под стражей» и «первоначального заключения под стражу», что привычных ссылок судей на тяжесть обвинения и риск побега подозреваемого (обвиняемого) недостаточно для удержания лица под стражей[37].

В УПК Казахстана специально подчеркивается, что «При решении вопросов, связанных с санкционированием ареста, суд ограничивается исследованием материалов дела, относящихся к обстоятельствам, учитываемым при избрании указанной меры пресечения»[38]. В ряде государств СНГ аналогичные предписания, включая прямой запрет вдаваться в вопрос о виновности задержанного, можно обнаружить в разъяснениях высших судебных органов[39]. Между тем, вопрос об обоснованности подозрения (обвинения) входит в компетенцию суда при рассмотрении ходатайств об аресте, поступивших от органов уголовного преследования, и его разрешение вовсе не означает ни предвосхищение результатов главного судебного разбирательства, ни признание человека виновным уже на досудебной стадии процесса. Судья должен убедиться в том, что под стражу не будет заключен человек, обвинения против которого голословны, что подозрение (обвинение) подтверждается на этом этапе доказательствами, достаточными для вероятностного вывода о причастности лица к приписанному ему деянию, что это деяние получило адекватную квалификацию. В противном случае заключение под стражу окажется произвольным.

Предметом судебного рассмотрения, таким образом, выступает не виновность подозреваемого (обвиняемого), который с точки зрения презумпции невиновности продолжает и в случае заключения его под стражу пользоваться статусом невиновного, а добросовестность в данном вопросе органов уголовного преследования и основательность их позиции. Разумеется, такой подход предполагает не только выслушивание «явившихся в судебное заседание лиц», но и исследование доказательств в условиях устности и непосредственности: допрос потерпевшего и свидетелей, изучение вещественных доказательств, оглашение протоколов и других документов (например, доклада социального работника об условиях жизни несовершеннолетнего подозреваемого).

При продлении срока пребывания обвиняемого под стражей должны быть приняты во внимание и входить в предмет доказывания дополнительные обстоятельства, в частности: отпадение оснований, использовавшихся при обосновании первичного заключения под стражу (например, не должно, по общему правилу, повторяться в постановлении (определении) судьи, что есть опасность оказания давления на свидетелей, если они уже допрошены следователем); процессуальную активность следствия в работе с заключенным под стражу обвиняемым (например, планируются ли стационарные судебные экспертизы, новые очные ставки). В свете сказанного нельзя не отметить, что узбекское законодательство содержит следующую верную по замыслу норму: «В постановлении о возбуждении ходатайства о продлении срока содержания под стражей должны быть указаны причины затянувшегося расследования, версии и обстоятельства, подлежащие проверке…»[40]. Казахстанский и кыргызский законодатели по соответствующему поводу используют менее категоричные, более обтекаемые формулировки[41].

Право лица на освобождение из-под стражи до суда

Согласно пункту 3 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах «Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом…». Право обвиняемого «на освобождение до суда» провозглашается Принципом 38 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме[42].

К сожалению, в уголовно-процессуальном законодательстве Казахстана, Кыргызстана, Узбекистана не удалось найти норму, недвусмысленно признающую субъективное право обвиняемого пребывать до суда на свободе.

Признание ареста исключительной мерой, применяемой только по необходимости

Казахстанский законодатель проводит мысль об исключительном характере ареста как меры пресечения, допуская ее применение: по делам об умышленных преступлениях, когда обвиняемому (подозреваемому) грозит наказание в виде лишения свободы на срок свыше 2 лет; по делам о неосторожных преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 3 лет; по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на меньшие сроки - при наличии особых обстоятельств, связанных с личностью обвиняемого (подозреваемого) либо его ненадлежащим поведением[43]. При этом арест применяется, если нет возможности использовать более мягкую меру пресечения[44].

Подобная же позиция отражена в кыргызском законе: заключение под стражу может применяться, когда обвиняемому грозит наказание в виде лишения свободы на срок свыше 3 лет, либо на меньший срок, но лишь при наличии особых обстоятельств (обвиняемый не имеет постоянного места жительства в Кыргызстане; или его личность не установлена; или он скрылся). Арест избирается «при невозможности применения иной более мягкой меры пресечения», и следователь должен обосновать в адресованном судье ходатайстве, что «избрание иной меры пресечения невозможно»[45].

В Узбекистане задержанный подозреваемый может быть арестован лишь «в исключительных случаях судом»[46]. Арест в качестве меры пресечения применяется «лишь в отношении задержанного подозреваемого или лица, привлеченного к участию в деле в качестве обвиняемого»[47]. В этой стране заключение под стражу допустимо по делам об умышленных преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 3 лет, и о преступлениях, совершенных по неосторожности, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 5 лет; если санкция соответствующей нормы уголовного материального права предусматривает меньшие предельные сроки лишения свободы, арест допустим, как и в Казахстане, и в Кыргызстане, лишь при наличии особых обстоятельств, причем одно из них («преступление совершено в период отбывания наказания в виде ареста либо лишения свободы») специфично для Узбекистана[48]. Главным условием заключения под стражу выступает в Узбекистане невозможность применения иной меры пресечения[49].

Незамедлительное доставление подозреваемого (обвиняемого) к судье

Прежде всего, исключительно важно, что законодатели Казахстана, Кыргызстана и Узбекистана остановились на модели, предполагающей доставление лица для установления необходимости его заключения под стражу именно к судье, а не к прокурору или другому лицу, располагающему судебной властью. Европейский суд по правам человека неоднократно констатировал нарушение Конвенции о защите прав человека и основных свобод в случаях, когда «другое должностное лицо, уполномоченное законом для осуществления судебной власти», оказывалось не судьей, а, например, военным аудитором или государственным обвинителем, которые могли вмешаться в последующее судебное разбирательство в качестве представителей прокуратуры[50]. Комитет по правам человека постановил, что проверка обоснованности офицером высшего командного состава дисциплинарных мер с применением ареста, не отвечает требованиям пункта 4 статьи 9 Международного пакта о правах человека[51].

Уголовно-процессуальное законодательство каждой из трех названных центральноазиатских стран устанавливает сроки доставления подозреваемого (обвиняемого) к судье, отвечающие критерию незамедлительности.

Так, в соответствии с нормами УПК Республики Казахстан вопрос об аресте фактически задержанного подозреваемого передается на рассмотрение суда в срочном порядке: постановление прокурора о поддержании ходатайства следователя с подтверждающими материалами представляется судье не позднее чем за 12 часов до истечения срока задержания[52]. Судья обязан рассмотреть ходатайство органов уголовного преследования об аресте в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд[53].

Срочность определяет и содержание кыргызского уголовно-процессуального закона. Ходатайство следователя с приложенными к нему материалами представляется судье «не позднее двух часов до истечения срока задержания», а судья располагает лишь 2 часами для рассмотрения обращения органа уголовного преследования[54].

Узбекский законодатель придерживается того же подхода: ходатайство в отношении задержанного и обосновывающие материалы должны быть представлены прокурором в суд не позднее чем за 12 часов до истечения срока задержания (то есть после 36 часов пребывания подозреваемого под стражей); суд рассматривает ходатайство в течение 12 часов с момента поступления материалов, но не позднее предельного срока задержания[55].

Необходимо отметить, однако, что в УПК Республики Узбекистан имеется и спорная норма, позволяющая откладывать рассмотрение вопроса об аресте фактически задержанного подозреваемого после срочного доставления его к судье. Допускается отложение судьей разрешения вопроса об избрании меры пресечения и продление срока задержания на 48 часов «для представления сторонами дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности применения меры пресечения в виде заключения под стражу»[56]. Это положение неудачно не только потому, что затягивается вынесение акта судебного контроля по поводу свободы человека, но также и поскольку судья, фактически солидаризуясь с обвинением, не освобождает из-под стражи человека, в отношении которого не представлены веские улики, требующие заключения его под стражу. Прокурору и следователю тем самым отпускается дополнительный срок на подготовку изобличающих материалов. Думается, прокурор обязан доказать необходимость заключения лица под стражу в момент доставления подозреваемого в суд, а не впоследствии; если же следственные материалы оказались неубедительными, подозреваемый должен быть судьей немедленно освобожден и в ходатайстве о его заключении под стражу справедливо отказать.

Доступность помощи адвоката

В анализируемых источниках законодатель стремился обеспечить подозреваемому (обвиняемому) своевременный доступ к квалифицированной юридической помощи. Досадное исключение составляет одна из норм кыргызского УПК.

Уголовно-процессуальное законодательство Кыргызстана допускает отсутствие защитника в судебном заседании при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, если защитника нет «по уважительным причинам» (болезнь, командировка и т.д.)[57]. Данное решение не только нарушает права подозреваемого (обвиняемого), фактически лишаемого доступа к квалифицированной юридической помощи в один из самых драматических моментов производства по делу, но также противоречит: принципу состязательности процесса и равноправию сторон, создавая перекос в пользу обвинения; общим условиям непосредственности и устности, так как позволяет заменить живое общение защитника с судом приобщением к уголовному делу письменного ходатайства адвоката. С точки зрения требований профессиональной этики, упречно поведение адвоката-защитника, отказывающегося «по уважительной причине» от представительства в суде интересов доверителя, которому грозит заключение под стражу, и знающего, что клиенту в этой ситуации суд может не обеспечивать участия в процессе другого адвоката: замена защитника на другого предусмотрена лишь при его тяжелой болезни или смерти[58]. Представляется, что отсутствие защитника в судебном заседании не должно допускаться, кроме случаев добровольного и разумного отказа от адвоката самого подозреваемого (обвиняемого), если он способен самостоятельно организовать свою защиту.

Кроме того, нуждается в уточнении вопрос о том, на каком должностном лице лежит обязанность обеспечить участие защитника в судебном заседании: на следователе (прокуроре) или на судье.

Непродолжительность ареста

К сожалению, во всех трех странах Центральной Азии предусматриваются чрезмерно продолжительные сроки ареста. В Казахстане предельный срок содержания под стражей по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях составляет 12 месяцев[59]. Фактически время пребывания под стражей, особенно по уголовным делам с множеством обвиняемых, может растягиваться на неопределенно долгий период: ведь течение срока приостанавливается для узника, знакомящегося с материалами дела либо ожидающего, пока с делом ознакомится его защитник (и, вероятно, другие обвиняемые)[60]. В Кыргызстане предельный срок содержания под стражей при расследовании уголовного дела составляет 1 год независимо от тяжести инкриминированного деяния, но «Срок ознакомления обвиняемого с материалами дела… засчитывается в срок содержания его под стражей[61]. В Узбекистане в случаях расследования дел особой сложности в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, срок содержания под стражей на досудебных стадиях процесса может составить 1 год, а по делам о прочих преступлениях - до 9 месяцев[62].

В анализируемых текстах Уголовно-процессуальных кодексов не конкретизирован в достаточной степени срок (в особенности, первоначальный), который судья может определить для содержания под стражей. В качестве общего правила провозглашается, что срок ареста на стадии предварительного расследования уголовного дела не должен превышать 2 месяцев[63], а в Узбекистане - 3 месяцев[64]. Это позволяет органам уголовного преследования испрашивать, а судьям сразу же определять чрезмерно длительные сроки содержания обвиняемых под стражей. Между тем, английский судья на этапе расследования уголовного дела возвращается к проверке необходимости содержания лица под стражей каждые 8 суток[65].

Продолжительность фактического пребывания лица под стражей зависит не только от определяемых судьями сроков ареста, но и от действенности механизмов освобождения из-под стражи арестованных лиц.

Казахстанское уголовно-процессуальное законодательство возлагает на руководителя администрации места содержания под стражей обязанность освободить обвиняемого из-под стражи, если истекли сроки его содержания под стражей[66]. Очень важно, чтобы подобная норма содержалась не только в специальном законодательстве о содержании под стражей обвиняемых и подозреваемых, но была также возведена в ранг процессуального требования.