Состязательность на предварительном следствии? /А. Барабаш, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса Юридического института Сибирского федерального университета/

Состязательность на предварительном следствии?

А. Барабаш,

доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса Юридического института Сибирского федерального университета

С XIX в. и по настоящее время многие российские исследователи пытались определить сферу реализации состязательности в уголовном процессе. В наше время, отталкиваясь от способа законодательного закрепления состязательности в законе и трактовки понятия «судопроизводства», Е.В. Кронов констатирует, что формально и Конституция РФ, и УПК РФ распространяют действие состязательности и на досудебную, и на судебную стадии /1/. Ключевым здесь является слово «формально», т.к. законодатель предоставляет участникам судопроизводства равные права только в судебном разбирательстве. А без равенства прав, если исходить из содержания ст. 15 УПК РФ, состязательность не может быть реализована. Проведенный анализ действующего закона привел Т.Г. Бородинову и И.Ф. Демидова к выводу о том, что «равенства возможностей обвинения и защиты в существующей системе досудебного следствия не может быть по определению» /2/. Таким образом, как полагают многие исследователи, российский уголовный процесс, начиная с Устава уголовного судопроизводства 1864 года, был сконструирован как смешанный. Таковым он для многих является и в настоящее время /3/. Смешанность его проявляется в том, «что в нем досудебные и судебные стадии построены на разных началах (на досудебном производстве - инквизиционных, на судебном - на состязательных)» /4/. Правда, есть мнение, что не все так просто с досудебным производством. Если, как пишет Э.С. Каминский, «в настоящее время конституционный принцип состязательности и равноправия сторон в судебном производстве по уголовному делу реализован в достаточной мере. Этого пока нельзя сказать о досудебном производстве по уголовному делу, которое приобрело смешанный характер с сочетанием розыскного и состязательного уголовного процесса» /5/. В чем сочетание - ответа на этот вопрос в цитируемой работе нет. Да и приведенное утверждение противоречит материалу большинства исследователей. Не видят другие авторы смешанного характера досудебного производства, хотя ряд исследователей прилагают усилия к тому, чтобы состязательность нашла свое место и на стадии предварительного расследования. Не может, по их мнению, следователь быть объективным, не может он в своей деятельности соединять функцию обвинения и защиты /6/. Делается утверждение, что «соединение процессуальных функций в одном органе или должностном лице несовместимо с законом логики и психологии» /7/. Правда, с каким конкретно законом, не уточняется.

Необъективность следователя - вещь опасная. Реализуя установку на обвинение, он может пройти мимо доказательств, оправдывающих или смягчающих вину обвиняемого. Ситуация совершенно недопустимая. Выход отдельные авторы видят в уравнивании процессуальных возможностей следователя и защитника. В первую очередь они полагают, что у следователя и защитника должны быть равные права при собирании доказательств /8/. Л.В. Симанчева пишет: «В УПК следует закрепить обязанность защитника по собиранию так называемых оправдательных доказательств (положительные характеристики, обстоятельства, смягчающие наказание, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности), и, соответственно, дополнить ч. 1 ст. 86 УПК РФ указанием на защитника как субъекта собирания доказательств, что, на наш взгляд, хотя бы формально говорило о процессуальном равенстве сторон» /9/. Какая-то неполная, куцая, «формальная» состязательность получается. И разве это состязательность, суть которой в равных правах следователя и защитника по собиранию доказательств?

Близкой к рассмотренной является точка зрения И.Б. Лапина, который подчеркивает, что равенство обвинения и защиты должно быть достигнуто в рамках исследования доказательств. Он пишет: «Действующие концептуальные основы состязательности уголовного процесса важную роль отводят вопросам достижения баланса обвинения и защиты, усиливает которые необходимость соблюдения определенных нормативных формально-процедурных предписаний, установленных в законе» /10/. Баланс этот видится автору в возможности активного участия сторон на основе равенства в процессе исследования доказательств уже в ходе досудебного производства по уголовным делам. Создается этот процессуальный баланс «всего последующего судопроизводства (появление равноправных сторон - обвинения и защиты от обвинения)» постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого. При согласии со сказанным этим автором неизбежен вывод, что именно с этого момента (момента вынесения постановления) у обвиняемого и его защитника появляются права, аналогичные правам следователя, и они наряду с ним могут проводить следственные действия по установлению невиновности или меньшей виновности обвиняемого. Но о состязательности ли здесь идет речь? Скорее всего, о равенстве сторон. Далее, возможно ли равенство сторон на стадии предварительного расследования? Обеспечено ли это равенство законодателем? Поиск ответов на эти вопросы дал следующий результат: автор описывает полномочия только одной стороны - следователя. Ничего другого ему закон и не может позволить.

Логическим завершением указанных выше подходов является мнение, что если делать состязательным предварительное расследование, то в полном соответствии с содержанием ст. 15 УПК каждая сторона должна выполнять свою функцию: следователь устанавливает обстоятельства обвинительного свойства, иные - обвиняемый, подозреваемый, а также его законный представитель и защитник /11/. Таким образом, на защитника «возлагается обязанность защищать подзащитного. «Защищать - значит доказывать его непричастность к совершенному преступлению, невиновность или меньшую степень таковой. Поэтому можно сказать, что защитник несет обязанность доказывания непричастности, невиновности или меньшей степени виновности своего подзащитного» /12/. Все. Больше сказанного не скажешь. Защитник, обвиняемый - субъекты доказывания обстоятельств, оправдывающих и смягчающих вину. Не доказал - не выполнил обязанность, неси негативные последствия.

Во всех основных современных мировых формах процесса, не исключая и состязательный, защита перед обвинением имеет привилегии, она освобождена от обязанности доказывания (наличие этой привилегии вообще ставит вопрос о существовании состязательного процесса не только в том виде, как его понимает российский законодатель и указанные выше авторы, но и в реальности. Сейчас можно говорить о публично-состязательном процессе. Вот он-то точно смешанный). Нам же предлагают отказаться от этих привилегий, отбрасывая российский уголовный процесс на несколько столетий назад.

Итак, вернемся к основному тезису следствия, который мы рассматривали. Следователь не объективен, он не может одновременно выполнять функцию обвинения и защиты. А он и не должен этого делать. Ведь, по сути, хотя законодатель и относит его к стороне обвинения, называет органом уголовного преследования, цель, что ставит он перед ним, не позволяет ему быть таковым. В ст. 74 УПК среди государственных органов, обязанных устанавливать все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе и оправдательные и смягчающие вину, указан наряду с другими органами государства и следователь. Принципы, которым он должен следовать при этом, закрепленные и незакрепленные в УПК (применительно к последним речь идет о гносеологических основаниях познавательной деятельности), при их надлежащей реализации, позволяют получить результат, соответствующий цели, существующий в законе механизм познавательной деятельности приспособлен для этого. После сказанного возможен только один вывод - чтобы выполнить стоящие перед ним цели, следователь должен поставить себя в позицию исследователя, одинаково относящегося к проверке любых версий по делу, ведь только такое отношение и позволит установить все обстоятельства, подлежащие доказыванию. В этом его публичное служение. А если нам по-прежнему важно, какую функцию он выполняет, ответ однозначен - функцию предварительного расследования.

Подобное отношение к делу позволит следователю быть объективным. Не стоит следователю навязывать функцию уголовного преследования, обвинения, тогда не будет оснований, с учетом выше сказанного, опасаться того, что он будет необъективен при расследовании. И не нужны в такой ситуации никакие активные права для адвоката.

Высказав свое отношение к тому, что, как, и почему следователь должен делать, я не могу обозначить эту деятельность как инквизиционную или розыскную. Полагаю, что это устаревшие обозначения, в которые вкладывается негативный смысл, фиксирующий обвинительный уклон. Хотя сами по себе эти термины нейтральны, но применение их не соответствует действительному месту следователя в современном уголовном процессе. Самое приемлемое обозначение его деятельности для нашего времени - следственная.

Прежде чем подводить итог рассматриваемому вопросу, для того чтобы снять все сомнения в смешанности предварительного расследования, напомню приведенное в начале статьи высказывание Э.С. Каминского о том, что досудебное производстве по уголовному делу приобрело смешанный характер с сочетанием розыскного и состязательного уголовного процесса. Как представляется, в основе такого утверждения лежит передача суду надзорных полномочий прокурора. Сейчас эта деятельность известна как судебный контроль. Суд стал рассматривать жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела, прекращение уголовного дела, на приостановление производства по уголовному делу, о выделении или соединении уголовных дел, на действия и решения, связанные с производством обыска и наложением ареста на имущество, об отстранении от должности, о помещении в стационар для проведения судебно-психиатрической экспертизы, а также на задержание, заключение под стражу и продление сроков содержания под стражей. Несомненно, что в большинстве случаев рассмотрение жалобы участника процесса на решение следователя, например, об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, осуществляется в состязательной процедуре, но значит ли это, что данная деятельность суда вплетена в ткань предварительного расследования и является составной частью его. Влиять на расследование это может, но не может быть им. Законодатель предоставил участнику процесса в том случае, когда при осуществлении публичной деятельности по расследованию следователь, как он (участник) посчитал, не учел или нарушил его законные права и интересы, обратиться за защитой в суд. Ситуация аналогична той, что возникает при обжаловании приговора в суд кассационной инстанции, но вряд ли кто будет утверждать, что деятельность суда кассационной инстанции является частью судебного разбирательства по первой. Как в том, так и в другом случае деятельность осуществляется по поводу возможных нарушений, но не вместо деятельности на этих стадиях.

Из всего сказанного следует, что нет никаких оснований говорить о смешанности предварительного расследования, более того - нет и необходимости вводить состязательность в его рамки. Хотя если обратиться еще раз к рассмотренным точкам зрения, то, по сути, ни в одной из них не шла речь о состязательности. Напомню, в одном случае предлагалось предоставить защитнику равные со следователем права по сбору доказательств, в другом - чуть шире - предоставить защитнику равные со следователем права по исследованию доказательств (правда, это предложение так и не обрело конкретики), в-третьих - возложить на защитника обязанности устанавливать обстоятельства, свидетельствующие о невиновности или о меньшей виновности обвиняемого. Все это производное от состязательности, но не сама она.

Что же следует понимать под состязательностью? При поиске в современной процессуальной литературе ответа на этот вопрос мы сталкиваемся с более чем странной картиной. То, что пишут сейчас о состязательности, не соответствует не только тому, что пишут о ней зарубежные авторы, живущие в странах общего права, где началом уголовно-процессуальной формы является состязательность. Но и тому, как определяли сущность состязательности советские и российские ученые.

В работах зарубежных исследователей особого разночтения в том, что такое состязательность, нет /13/. Это спор, спор между сторонами в судебном разбирательстве (причем, добавим от себя, этот спор каждая из сторон ведет, основываясь на результатах познанного ею). Советские и российские ученые рассматривали ее в том же ключе, как «способ отстаивания участниками процесса своей позиции по делу, осуществления ими своих прав и обязанностей, средство для установления истины, метод ее отыскания» /14/. Для них весь процесс выглядит как «полемика сторон, защищающих свои законные интересы» /15/. Спор - сущность судебного разбирательства, на нем основаны не только судебные прения, но и все судебное разбирательство. Спор - сущность состязательности. Все изменилось с принятием действующего кодекса. Сейчас даже маститые исследователи, говоря о состязательности, не выходят, как правило, за рамки содержания ст. 15 УПК РФ. Вероятно, это признак политкорректности. Подобный подход четко выдержан в комментарии к УПК «отцов-основателей» действующего кодекса. Для них принцип состязательности означает: 1) разграничение функций обвинения (уголовного преследования) и защиты и возложение этих функций на стороны обвинения и защиты; 2) отделение функции разрешения дела (правосудия) от функций обвинения и защиты; 3) процессуальное равноправие сторон /16/. К перечисленному И.Л. Петрухин добавляет «разбирательство дела путем полемики сторон перед независимым и беспристрастным судом» /17/. Что из этого состязательность, а что позволяет ей реализовываться? Из того, что приведено выше, ближе всего к правильному пониманию подошел И.Л. Петрухин, но ошибка его заключается в том, что он спор поставил на один уровень с производными от него. Для возможности осуществления спора и должны быть разграничены функции сторон, от них должна быть отделена функция правосудия, судья - не сторона в споре, а арбитр, ну а если не будет равенства, возможен будет спор?

Выявленное содержание состязательности снимает всякое основание для утверждений о возможности состязательного построения предварительного расследования. Спорить можно по поводу полученного результата, нет его - нет и оснований для спора. Деятельность в рамках стадии предварительного расследования осуществляется как раз для получения познавательного результата.

Литература

1. Кронов Е.В. О реализации принципов состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе России. Журнал российского права, 2008, № 2. СПС «Консультант+»; см., также: Каминский Э.С. Принцип состязательности по уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации. Российский следователь, 2009, № 9. СПС «Консультант+» и др.

2. Бородинова Т.Г., Демидов И.Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей. Журнал российского права. 2005, № 2. СПС «Консультант+».

3. Зайцева Е.А. К вопросу о законодательной власти в России, или как правят УПК РФ. Российский судья, 2007, № 3. СПС «Консультант+»; Леопа Н.В. Состязательность сторон в стадии судебного рассмотрения уголовных дел. Актуальные проблемы юридической науки. Тез. докл. Всерос. научн.-практ. конф. Краснояр. гос. ун-та Юрид. инт-т; отв. ред. А.Н. Тарбагаев. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2005. С. 796; Мешков В.М., Соколов А.Н. О состязательности уголовного процесса через призму времени. Журнал российского права. 2006, № 2. СПС «Консультант+» и др.

4. Барабанов П.К. Является ли по УПК РФ обвинение уголовным иском? Российская юстиция, 2008, № 7. СПС «Консультант+».

5. Каминский Э.С. Указ. соч.

6. Симанчева Л.В. Проблемы реализации процессуального равенства сторон в состязательном уголовном процессе. Право на судебную защиту в уголовном процессе: Европейские стандарты и российская практика. Сб. статей по мат. межд. науч.-практической конф. (г. Томск, 20-22 сентября 2007 г.). Под ред. М.К. Свиридова. Томск: Изд-во Том. ун-та. С. 61. Подобные утверждения и аналогичные подходы к решению проблемы не новы. Отдельная часть дореволюционных исследователей на материале Устава уголовного судопроизводства говорили о том же и практически теми же словами. См.: Ясельская В.В. Проблемы реализации принципа состязательности в уголовном процессе дореволюционной России. Право на судебную защиту в уголовном процессе: Европейские стандарты и российская практика. Сб. статей по мат. межд. науч.-практической конф. (г. Томск, 20-22 сентября 2007 г.). Под ред. М.К. Свиридова. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2007. С. 82-87.

7. Поплавская Н.Н. Состязательность в уголовном процессе России: закон и реальность. Российская юстиция. 2008, № 6, СПС «Консультант+».

8. Ясельская В.П. Указ. соч. С. 85.

9. Симанчева Л.В. Указ. соч. С. 63.

10. Лапин И.Б. Проблемы обеспечения законности и обоснованности привлечения лица в качестве обвиняемого. Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 12.

11. Козубенко Ю.В. Уголовное преследование: вопросы теории и практики. Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С 67.

12. Хозова Л.П., Рябцев А.А. О правах подозреваемого и обвиняемого в ходе доказывания по действующему УПК РФ. Судебная власть в России: закон, теория и практика. Сборник статей по итогам международной научно-практической конференции. Тюмень, 19-20 ноября 2004 г. М.: Издательская группа «Юрист», 2005. С. 483.

13. См., например: Уайнреб Ллойд Л. Отказ в правосудии. Уголовный процесс в США. М.: Юрид. лит., 1985. С.127.

14. Макарова З. Состязательность нужна, но какая? Законность. 1999. № 3. С. 25.

15. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса Т. 1. Основные положения науки советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. С. 149.

16. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 94

17. Петрухин И.Л. Реформа уголовного правосудия в России не завершилась. Законодательство. 2006. № 3. С. 69-70.