Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 50 (под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко)

Беляневич Елена Анатольевна, доктор юридических наук, профессор, НИИ частного права, директор права и предпринимательства им. Ф.Г. Бурчака НАПрН Украины (Украина)

Белых Владимир Сергеевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета (Россия)

Витрянский Василий Владимирович, доктор юридических наук, профессор, заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Россия)

Галинская Юлия Валерьевна, кандидат юридических наук, юрист ТОО «Серкос» (Чехия)

Гонгало Бронислав Мичиславович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического Университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права (Россия)

Диденко Анатолий Григорьевич, доктор юридических наук, профессор Каспийского университета (Казахстан)

Ильясова Куляш Муратовна, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета (Казахстан)

Исмаилов Шавкат Махмудович, доктор юридических наук, профессор Финансово-экономического института Таджикистана (Таджикистан)

Каудыров Толеш Ерденович, доктор юридических наук, профессор Директор НИИ гражданско-правовых исследований АО «Университет КАЗГЮУ» (Казахстан)

Камышанский Владимир Павлович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Кубанский государственный аграрный университет имени И.Т. Трубилина» (Россия)

Лебедев Константин Константинович, кандидат юридический наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета (Россия)

Михеева Лидия Юрьевна, доктор юридических наук, профессор, заместитель руководителя Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (Россия)

Минаева Татьяна, советник международной юридической фирмы Джонс Дэй (Jones Day) (Великобритания)

Мороз Светлана Павловна, доктор юридических наук, профессор, декан Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета (Казахстан)

Мэггс Питер, профессор University of Illinois at Urbana-Champaign (США)

Нестерова Елена Викторовна, кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Каспийского университета, ведущий научный сотрудник ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» (Казахстан)

Рузакова Ольга Александровна, доктор юридических наук, заместитель руководителя аппарата Комитета Государственной Думы по государственному строительству и законодательству, профессор МГЮА им. O.E. Кутафина (Россия)

Ростен Кит, управляющий партнер фирмы Rosten Law PLLC (США)

Самарходжаев Батыр Билялович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой «Международное частное и гражданское право» Университета мировой экономики и дипломатии Министерства иностранных дел Республики Узбекистан (Узбекистан)

Сергеев Александр Петрович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой гражданского права и процесса НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал) (Россия)

Спасибо-Фатеева Инна Валентиновна, доктор юридических наук, профессор Национального юридического университета им. Ярослава Мудрого (Украина)

Сумида Масаеси, профессор школы права университета Токай, адвокат (Япония)

Телюкина Марина Викторовна, доктор юридических наук, профессор Российской Академии Народного хозяйства и Государственной службы при Президенте РФ (Россия)

Шепель Тамара Викторовна, доктор юридических наук, доцент Новосибирского национального исследовательского государственного университета, Институт философии и права (Россия)

Щенникова Лариса Владимировна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Кубанский государственный университет» (Россия)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

А.ДИДЕНКО

ВЫЗОВЫ ВРЕМЕНИ: УСЛОВИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Введение

Непосредственной целью автора этой статьи было дать читателю сжатое изложение одной из не снижающей своей актуальности правовых тем - условий юридической ответственности на примере гражданско-правового материала в свете коренных изменений общественного строя.

Имеется немало научных работ ученых СНГ, в том числе казахстанских авторов, либо посвященных общим вопросам гражданско-правовой ответственности, либо отдельным разновидностям такой ответственности. Но желательно иметь общий обзор, где были бы намечены линии и подступы, облегчающие углубление в дремучий лес фактов.

Шквал новых явлений, обрушившихся на исследователей правовой действительности в последние четверть века, привели, с одной стороны, к заметному росту объемов научной продукции, с другой, доминированию анализа отдельных жизненных новелл без увязки с общими закономерностями происходящих общественных изменений. Занимаясь предметом своего научного интереса, автор сосредоточивает внимание на специальных вопросах, не заостряясь на пограничных, и лишь обозначая их.

Подлинно научная задача находится на грани познанного и непознанного, знания и незнания, она как бы подводит итог полученному знанию и намечает прорыв в еще неизведанную область. Поэтому любой вопрос, если он не носит явно схоластического характера, имеет неисчерпаемую глубину для научного анализа. Однако задачи, определяемые вызовами времени, расположены на самых передовых рубежах теории и отражают глобальные общественные потребности.

Применительно к избранной теме об условиях гражданско-правовой ответственности моменты революционного звучания можно встретить в публикациях об отдельных способах обеспечения обязательств, убытках, вине, ответственности за нарушение различных обязательств. Эти вкрапления нередко имеют самостоятельную ценность, но носят побочный характер. Авторы не выделяют такие моменты в отдельный разряд, но подобные находки будут использованы в специальном смысле, выводящем их на стратегические цели, именуемые вызовами времени.

Моя задача ограничивается рамками теории гражданского права. Глобальные проблемы нового времени не менее специфичны, чем те, которые возникли на заре зарождения социалистического строя, когда потребовалось пронизать судебную власть неизвестными прежней истории идеями так называемой социалистической законности и правосознания, когда эту власть следовало поставить на службу коммунистической партии и обеспечить практически интересы исключительно государственной собственности. Цивилистические исследования, как и общеправовые, проводимые в социалистический период, были направлены на решение задач, которые с полным правом могли быть отнесены к вызовам времени в силу их принципиальной новизны. Все было новым: понятие социалистического права, социалистическая законность и демократический централизм, критерии деления права на отрасли, принципы гражданского права, сущность юридических лиц, право оперативного управления, хозрасчет, роль государственной собственности, плановые договоры и другое. Многое из всего этого ушло в безвозвратное прошлое¹. Но продолжалось также углубленное изучение традиционных гражданско-правовых понятий: вины, причинной связи, обязательства и др., научное значение которых сохраняется и сегодня.

_______________

¹ Диденко А. Г. О советском гражданско-правовом наследии // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 499-501.

Сегодня перед гражданско-правовой теорией стоят иные требующие радикальных решений задачи: утвердить новое понимание справедливости в условиях равенства государственной и частной собственности, четко очертить границы гражданско-правового регулирования, найти оптимум соотношения частного и публичного.

Практика испытывает настоятельную потребность в стратегически мыслящих юристах, чье мышление и эрудиция выходят за рамки догмы, которые сочетают литературный стиль и знания в области философии и истории права. На этом утверждении хочется задержаться. Какой бы ни была содержательная часть моих публикаций я, в меру своих эстетических познаний, сознательно стремился придать им литературную форму, которая является неотъемлемым элементом научного гуманитарного знания. Увы, не всегда это находит понимание не только со стороны недостаточно мастеровитой и просвещенной юридической прослойки, но и маститых ученых. Приходится затронуть взгляды давнего коллеги М.К. Сулейменова по поводу методологии научного исследования. Он так оценивает свое творческое кредо: «Действительно, на протяжении своей долгой научной жизни я привык при выработке своего мнения по какой-либо проблеме опираться по возможности на весь научный багаж своих предшественников. Я считаю, что без глубокого изучения юридической литературы по исследуемому вопросу нельзя провести любое серьезное научное исследование». Затем продолжает: «Что же касается А. Диденко, то, судя по тому, что в подтверждение своих обвинений он привел очередную цитату из Фауста, складывается впечатление, что он черпает свои аргументы не из юридической литературы, а из поэтической произведений Гете и Шекспира. Поэтому и результат у него получается не юридический, а поэтический». И далее. «Меня эти художественные образы мало трогают. Я предпочитаю все же использовать не поэтические аргументы, а юридические источники»².

Жаль, конечно, что художественные образы мало трогают авторов. Кто будет спорить, что хороший литературный стиль не заменит точного научного анализа и отточенных формулировок закона. Но в одном из самых великих мировых научных произведений «Капитале» К. Маркс цитирует Шекспира, Гомера, Гете, Гейне, Софокла, Сервантеса, Данте, Диккенса и многих других. Или возьмем, казалось бы, сухих немецких исследователей правовой материи. Говоря о поэзии, драмах Шиллера они указывали на то, как поэзия прославила натиск на историческое право, и все, о чем думали и писали в стихах, превратилось в дела.³ Разумеется, названных авторов не заподозришь в желании покрасоваться перед читателем. Просто они прекрасно понимали, что яркая образность аргументации может дать больший эффект, чем унылое комментаторство даже самых прогрессивных идей. Ограниченность взгляда, постоянно обращенного на мелочи и подробности, пристрастие к прямым линиям не только исключает все поэтическое, но и понижает все научное.

_______________

² Сулейменов М.К. Есть ли пределы толкования Верховным Судом норм Гражданского кодекса? // http://www.zakon.kz/4818774-est-li-predely-tolkovanija-verkhovnym.html (дата публикации 22.09.2016 г.).

³ Савиньи Ф. Система современного римского права. - М.: Статут, 2011. - Т. 1. - С. 29.

Значение формы в такой тонкой сфере, как право, не менее важно, чем объективное исследование, форма способствует воспитанию и укреплению национального правового духа, вырабатывает привычку жить и действовать по закону. Эта та истина, которая не требует специального научного обоснования, а нуждается лишь в твердых усилиях государственной воли и выработке способов ее утверждения. Это не панацея, но важнейший способ повышения роли права и коэффициента его полезного действия. Точно так, как миллионы верующих людей помнят десятки и сотни правил Священных книг и стремятся им следовать в силу своих убеждений, должно быть и с законодательными правилами, сотня основополагающих из которых, начиная с «закон строг (не «суров», как говорили римляне - А.Д.), но это закон», должна быть впитана человеком с детства.

Я твердый сторонник широкого использования ассоциативных методов проникновения в правовую материю из философии, литературы, искусства, естественных наук. Как хорошо, к примеру, ложится на состояние многих правовых исследований оценка античной диалектики, которая при всей своей внешней активности была пассивна, духовно пассивна, созерцательна, всегда много суетилась по поводу фактического состояния дел, но была неспособна коренным образом переделывать действительность⁴. Но состояние античной диалектики было предопределено историческими общественными условиями. Сегодня нет такой обусловленности, диктующей отстраненную созерцательность и пассивность юриспруденции. Напротив, общественный запрос требует от науки преобразовательных решений. Поэтому причина современной научной пассивности лежит в самом творце.

_______________

⁴ Лосев А.Ф. История античной философии. - М.: Мысль, 1989. - С. 21.

Занятость частностями, сосредоточенность на деталях, выполнение заданий госорганов и т.п., без сомнения, часто столь важной и нужной работы - все это лежит в стороне от главного предназначения правовой науки - быть создателем стратегических идей и инициатором воплощения их в жизнь. В Казахстане только цивилистическая школа с сохранившимися научными традициями и достаточно широкими международными связями может продемонстрировать определенные научные результаты, которые, тем не менее, все же не сопоставимы с реальными общественными запросами. Но при всей важности гражданского права оно лишь часть обширной правовой системы, другие же ее части пока слабы. Индивидуально выстраданные мысли отдельных ученых лишь единичность. Громадный эмпирический материал в целях его полноценного освоения неподъемен для наличных научных сил, что при отсутствии научной состязательности приводит к раздуванию собственных реальных или мнимых достижений.

Казахстанская школа советской цивилистики посвятила множество работ общего и прикладного характера вопросам ответственности. Но сегодня характер многих конфликтов изменился, появились новые субъекты ответственности, поменялось содержание условий ответственности. О проблемах ответственности ярко свидетельствует судебная практика, которая в оценке правовой действительности по сравнению с другими имущественными отношениями наиболее репрезентативна. Не случайно высшие судебные органы часто обращаются в своих постановлениях к вопросам ответственности. Можно назвать нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 7 июля 2016 года «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности», постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

I. Противоправность как условие ответственности

Противоправность - одно из условий гражданско-правовой ответственности.

Участники обязательства несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при противоправности их поведения. Нет смысла специально обосновывать исходное положение понятия противоправного поведения как противоречащего нормам права. Такое противоречие основной и очевидный постулат противоправности. В социалистический период утвердился в качестве общего понимания взгляд на противоправность как на тождество с несоответствием поведения субъекта действующим правовым нормам. Но, думается, сегодня есть основания посмотреть на это соотношение по-иному.

В настоящее время в имущественный оборот внедрены принципиально новые правила. Прежде всего, здесь следует обратить внимание на соотношение договора и законодательства.

Договор - центральный инструмент рыночной экономики, и он должен отвечать законодательным правилам, то есть, быть правомерным. Это очевидное требование закреплено в ст. 383 ГК. Однако закрепление в законе верховенства условий договора по отношению к изменившемуся законодательству не в качестве исключения, а в качестве общего правила (если закон не содержит иного решения) значительно расширяет объем формулы «не всякое противоречие законодательству означает противоправность». Иначе говоря, договор может считаться при определенных условиях правомерным, несмотря на его несоответствие законодательству.

В советский период можно было иногда трактовать противоречие с действующим законом в качестве непротивоправного, например, тогда, когда новый закон, изменивший прежние установки, не стал распространять свое действие на ранее возникшие отношения, и, следовательно, можно было утверждать о несоответствии действий участников обязательства действующему законодательству, но отсутствии при этом неправомерности. Однако, с одной стороны, такие действия было возможно рассматривать как дозволенные, то есть правомерные, а с другой, они носили такой частный характер, что для науки и правоприменения представляли незначительный интерес.

В научной и учебной литературе советского времени выход за пределы рассмотрения понятия противоправности как противоречия правовым нормам существовал в очень узких пределах. Обычно в этом ключе затрагивался вопрос о значении несоблюдения правил социалистического общежития. Статья 5 ГК Казахской ССР как и Гражданские кодексы других союзных республик предусматривала, что гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма. При осуществлении прав и исполнении обязанностей граждане и организации должны соблюдать законы, уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строящего коммунизм.

Критерием неправомерности совершенных действий служит закон в сочетании с принципами морали, правилами социалистического общежития, которые привлекаются для выявления содержания закона и обеспечения его правильного применения на практике.⁵

Таким образом, мораль и правила социалистического общежития совершенно логично для социалистической эпохи рассматривались как способы уяснения смысла правовых норм, а не самостоятельные правовые феномены для оценки правомерности действий. Противоположный подход противоречил бы жесткой императивности централизованного руководства всеми основными областями общественной жизни.

Положение в корне изменилось со сменой общественного строя, ориентированного на свободные рыночные отношения.

Е.А. Суханов в учебнике гражданского права отразил преобладающий взгляд на противоправность как на нарушение не только предписаний правовых норм, но и случаи нарушения участниками гражданско-правовых отношений общих принципов гражданского права⁶.

_______________

⁵ Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975. - С. 110.

⁶ Суханов Е.А. Российское гражданское право: Учебник. - М., Статут, 2010. - Т. 1. - С. 455.

Данное направление, как мне представляется, призвано стать наиболее перспективным в оценке противоправности как условии ответственности за нарушение обязательств. Но при всем этом, не стоит абсолютизировать отнесение нарушений общих принципов и категорий гражданского права к разряду противоправных действий. Возможны случаи их рассмотрения не в качестве противоправного поведения, а только способа установления смысла правовой нормы.

Отрицать нормативную составляющую права было бы нелепо. Но сводить сегодня гражданское право к совокупности правовых норм нельзя.

В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий, укрепился принцип диспозитивности гражданско-правового регулирования. Все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется. Думается, что расширенный, ненормативистский подход к методологии исследования юридических фактов давно был заложен в самом тексте закона: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Иначе говоря, закон признавал и признает, что права и обязанности могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне нормативного текста. Внимание данная мысль не привлекала потому, что не получили глубокого осмысления оценочные понятия, существовало негативное отношение к практике как источнику права. Таким образом, находясь в рамках чисто нормативистского понимания права, важные перечисленные понятия остаются за пределами анализа.

В этом же ключе Е.А. Белянявич оценивает использование в законодательстве понятия нарушения публичного порядка, которое потребовало установления его специального значения, отличающегося от традиционного понимания действий, противоречащих нравственным принципам общества, законодательству, правопорядку, деловой этике. В советском гражданском праве оговорка о публичном порядке не использовалась. Впервые она была закреплена в ст. 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.: иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В ГК РК о публичном порядке говорит ст. 1090 ГК: «1. Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан».

Е. Беляневич, проанализировав понятие публичного порядка применительно к недействительным сделкам, справедливо подчеркивает более общее положение. Законодатель для оценки правомерности использует не только критерий соответствия действий сторон закону, но и иные категории, в том числе оценочного характера, делая тем самым границы незапрещенного в определенной степени эластичными. В широком аспекте публичный порядок можно рассматривать как определенное качественное состояние системы социальных отношений, урегулированных социальными нормами, где нормы законов - только один из существующих регуляторов.

Ненормативное поведение допустимо в принципе, ввиду невозможности урегулировать законом абсолютно все фрагменты человеческой деятельности. Ненормативными действиями в таком аспекте могут быть не только не урегулированные нормой (собственно вненормативные), но и противоречащие норме (антинормативные). Объединяющим их является то, что субъект не руководствуется в своих действиях заданной заранее моделью поведения, а разрабатывает и реализует собственное, самостоятельное решение. Положения актов гражданского законодательства трактуются как диспозитивные, то есть вненормативное поведение ГК не только разрешается, но и признается правилом. Поэтому можно допустить: если стороны урегулировали свои отношения по собственному усмотрению (ввиду отсутствия императивных правил либо с отступлением от диспозитивных норм), такое поведение может быть антинормативным, но не противоправным (незаконным). Таким образом, публичный порядок может быть определен как вненормативный критерий договорной свободы, то есть социально обусловленная идея, принцип, который с необходимостью должен присутствовать в договорах наравне с идеями справедливости, разумности, соответствии моральным основам общества⁷.

_______________

⁷ Беляневич Е.А. О нарушении публичного порядка как основании ничтожности сделки // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы. 2017. - Т. V. - С. 277-294.

К вненормативному подходу относится поиск гармонизации между писаным законом и правовым сознанием.

Примерами противоречий между юридическим законом и народными взглядами на него, коренящимися в естественных правах человека на равенство и справедливость, могут служить отдельные формально законные способы приватизации, выплата «золотых парашютов», революционная законность и многое другое. Устранение подобных противоречий - дело не одного дня и не одного поколения.

Что касается ответственности за правомерные действия, то вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению только в области обязательств, возникающих вследствие причинения вреда (деликтные обязательства), и только в случаях, прямо предусмотренных Гражданским кодексом и иными законодательными актами (п. 3 ст. 917 ГК).

О.Н. Садиков подчеркивает, что общеправовые соображения и начала справедливости требуют, как правило, компенсации неблагоприятных имущественных последствий, возникающих в результате правомерно совершаемых полезных и необходимых действий. Очевидными примерами являются имущественные потери собственника при ограничении в общественных интересах его прав собственности или действий, именуемых крайней необходимостью. Обязанность возмещения вреда вследствие правомерных действий в большинстве случаев вводится законом в рамках традиционных имущественных отношений рынка (изъятие земельных участков и строений для общественных нужд, уничтожение зараженных опасными болезнями животных) или же для защиты имущественных интересов субъектов оборота и стимулирования полезной обществу деятельности (крайняя необходимость, ведение чужих дел без поручения). Поэтому характеристика такого имущественного возмещения как средства социальной защиты не отражает его действительного назначения и сущности⁸.

_______________

⁸ Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. - М.: Статут. 2009.

В договорном праве возможность ответственности за правомерные действия не предусмотрена в отличие от допускаемой законом возможности ответственности за безвиновные действия.

На практике нередко встречается отождествление негативных последствий, возникающих вследствие допускаемых законом действий, с последствиями правонарушений. Например, односторонний отказ от исполнения договора может относиться к числу правомерных действий. Ст. 404 ГК прямо устанавливает, что односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в случаях, предусмотренных ГК, иными законодательными актами или соглашением сторон, то есть отказ от договора рассматривается как действие, дозволенное законодательными актами или договором. Отказ одной стороны от договора, естественно, влечет невозможность исполнения договора для другой стороны. Возникает вопрос о распределении потерь, которые могут понести стороны из-за невозможности дальнейшего исполнения договора. Такие потери не являются убытками в том значении, который вкладывается в это понятие пунктом 4 ст. 9 ГК, поскольку не являются результатом правонарушения, а вызваны правомерным, разрешенным законодательным актом действием, и на них не распространяются нормы о видах убытков, порядке их возмещения и т.п. Поэтому является ошибкой требование о взыскании убытков. Здесь действуют специальные правила о последствиях расторжения договора.

Вопрос о последствиях правомерных действий возникает при экспроприации. Экспроприация в юридическом значении означает принудительное прекращение права собственности, и она выступает в формах конфискации, реквизиции и национализации. О последствиях национализации как наиболее важной формы экспроприации говорит п. 4 ст. 249 ГК: «В случае принятия Закона Республики Казахстан об обращении в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц (национализация), им возмещаются убытки в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса». Ст. 266 ГК предписывает в этом случае полное возмещение убытков. В этом состоит отличие экспроприации от одностороннего отказа РК от договора - одного из немногих случаев, когда государство непосредственно участвует в частно-правовых отношениях на равных правах с другими участниками и приравнивается в своем статусе к юридическому лицу. И, как уже говорилось, это действие правомерное, не позволяющее прибегать к такому способу защиты прав, как возмещение убытков, которое предусмотрено п. 4 ст. 9 ГК.

Дискриминация и противоправность

Мне приходилось рассматривать вопрос о дискриминационных проявлениях в сделках⁹. Сейчас же предлагается посмотреть на понятие дискриминации под углом зрения его соотношения с таким условием гражданско-правовой ответственности как неправомерность.

_______________

⁹ Диденко А.Г. Вызовы времени: теория юридических фактов и ее отражение в правовой действительности // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 167-206.

Дискриминационные проявления в гражданском праве встречаются не часто, советский правовой опыт их вообще не знал, и тем значительней интерес определить их место в системе сложившихся понятий.

Особым видом противоправности являются дискриминационные действия участников правоотношения. Наибольшее внимание понятию дискриминации уделено в публичных отраслях права. Недопустимость дискриминации по тем или иным признакам закрепляется во внутреннем законодательстве страны, прежде всего, в ее Конституции, трудовом, семейном, конкурентном законодательстве и т.п.

Вопросы, связанные с дискриминацией, нашли отражение в ряде международных Конвенций. Так, в Конвенции о дискриминации в области труда и занятий, принятой 25 июня 1958 года на сорок второй сессии Генеральной конфедерации Международной организации труда дано определение дискриминации: «1. В целях настоящей Конвенции термин «дискриминация» включает: а) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального происхождения или социальной принадлежности, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий; Ь) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим членом по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами» (статья 1). В этой статье также определено, какие действия не являются дискриминацией: «Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией».

Статья 14 Конституции РК запрещает создание предпочтений в правовом статусе субъектов: «1. Все равны перед законом и судом. 2. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам».

О дискриминации субъектов имущественных отношений говорит Предпринимательский кодекс РК. К дискриминации относятся действия конкурента покупателя (поставщика) непосредственно или через посредника, направленные на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминационных условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам (пункт 3 ст. 169 Предпринимательского кодекса).

Нельзя отнести к дискриминации заявления лица о том, что им не будут заключаться сделки с блондинками, членами клуба собаководов, фанатами футбольной команды, представителями определенной научной школы и т.п. В этих случаях лицо не утверждает свои предпочтения одной группы лиц перед другой по правовому статусу, социальному положению, идеологическим воззрениям, а обозначает свои сугубо субъективные интересы, связанные с индивидуальными признаками потенциальных контрагентов. Поиски материальной выгоды или личной комфортности в бизнесе - вполне нормальное желание стороны сделки. Понятие дискриминационных решений шире, чем противозаконных действий. Дискриминация - это не прямое нарушение правовой нормы, а создание правового приоритета либо отступление от начала правового равенства одних субъектов перед другими. Дискриминация может осуществляться как участниками правоотношения, так и внешним воздействием со стороны различных контролирующих органов. Как я полагаю, дискриминация в гражданско-правовых отношениях должна отвечать ряду признаков. Прежде всего, за пределами дискриминации в частно-правовой сфере находятся запреты, установленные законодательством (например, государство по политическим соображением ограничило или запретило контракты с представителями недружественной страны). Если такого публично-правового запрета нет, то может быть поставлен вопрос о дискриминации в частно-правовой сфере. Дискриминационное предпочтение это не предпочтение в выборе индивидуальных особенностей партнеров, а в их конституционных правах, гражданской правоспособности, социальном положении. В дискриминационных действиях важен мотив ограничений и предпочтений, он должен быть политического, социального свойства. Итогом дискриминации является ограничение прав или лишение возможностей по сравнению с обычной реализацией прав.