Прекращение уголовного дела и досудебного расследования: вопросы теории и практики (Геннадий Нам – адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов)

Прекращение уголовного дела и досудебного расследования:
вопросы теории и практики *©

Прекращение уголовного дела, а также уголовного преследования (досудебного расследования) является весьма актуальным вопросом современного уголовного процесса. Этой теме посвящено значительное количество научных исследований и работ /1/.

Действующее УПК РК (далее - УПК) регламентирует прекращение уголовного дела на стадии досудебного производства (расследования) только в отношении подозреваемых и обвиняемых.

Вместе с тем, в реальной жизни возникает много случаев, когда необходимо прекращать уголовные дела в отношении лиц, чей статус свидетель, имеющий право на защиту. Поскольку свидетель, имеющий право на защиту является новым субъектом уголовного процесса, то вопрос о прекращении уголовного дела в отношении него, в отечественной науке уголовного процессуального права не разработан /2/. В связи с этим на практике возникает много споров и как следствие, отсутствует единообразие в правоприменении.

Ранее, по УПК РК 1997 г. прежде чем возбудить уголовное дело по поступившему заявлению или сообщению, следователю или дознавателю давалось время для того, чтобы определить кто совершил преступление, а также наличие признаков преступления или их отсутствие (ст. 184). На это отводилось время, до трех суток со дня поступления заявления или сообщения. В необходимых случаях, для получения дополнительных сведений, истребования документов или иных материалов, проведение осмотра места происшествия либо экспертизы этот срок мог быть продлен до десяти суток, а в исключительных случаях, до двух месяцев. Такой период времени и проводимые действия, на профессиональном сленге именовалось доследственной проверкой. По сути, это было мини экспресс следствие. При получении положительного ответа на поставленные вопросы, следователь либо дознаватель выносил постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, квалифицировав его действие по соответствующей статье УК РК, который автоматически становился подозреваемым по делу. Если следователь не устанавливал в ходе такой проверки как самого события преступления, так и причастности того или иного лица к совершенному деянию, то выносил постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Таких отказных материалов за год по стране набиралось десятки и сотни тысяч. В связи с принятием нового УПК и отменой института возбуждения уголовного дела, вместе с ним и нормы об отказе в возбуждении уголовного дела, то отпала необходимость в проведении доследственной проверки. Теперь все заявления и сообщения подлежат регистрации в Едином реестре досудебного расследования (ЕРДР), после чего они автоматически становятся уголовным делом.

Согласно ч. 5 ст. 78 УПК «в случае, если на лицо указано в заявлении и сообщении об уголовном правонарушении как на лицо, его совершившее, либо против него дает показания свидетель, участвующий в уголовном процессе, но к данному лицу не применено процессуальное задержание либо не вынесено постановление о признании его подозреваемым, то оно приобретает статус свидетеля, имеющего право на защиту». Из буквального смысла и толкования содержания нормы следует, что для придания лицу статуса свидетеля, имеющего право на защиту, следователь обязан вынести соответствующее постановление.

После вынесения такого постановления такое лицо будет не свидетелем в чистом виде, а свидетелем под подозрением, либо заподозренным лицом, поскольку для привлечения по делу обычного свидетеля, выносить какое-либо постановление не требуется /3/.

Далее, вынесение постановления об особом статусе такого свидетеля необходимо для того, что у такого свидетеля иные права и обязанности которые не идентичны правам и обязанностям обычного свидетеля. Поэтому только после вынесения следователем соответствующего постановления, на лицо распространяются специально предусмотренные для него права, обязанности, ответственность и соответствующий иммунитет. В частности, такой свидетель не может предупреждаться об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Основным и решающим правом такого свидетеля, является право на приглашение и вступление в начатое уголовное дело адвоката-защитника и допроса его в присутствии защитника. При отсутствии адвоката-защитника, свидетель, имеющий право на защиту, вправе отказаться от дачи показаний по этому основанию, тогда как обычный свидетель не наделен таким правом (привилегий). В случае, если следователь все же допросит такого свидетеля без адвоката-защитника, то такой допрос надлежит признавать недопустимым доказательством по заявлению или ходатайству заинтересованного лица (п. 2) и 5) ч. 1 ст. 112 УПК).

Если следователь не вынес сам, по собственной инициативе постановление о признании лица свидетелем, имеющим право на защиту, то об этом может ходатайствовать само лицо с требованием признания за ним такого статуса (ч. 1 ст. 109 УПК).

Сущность и смысл введения в уголовный процесс такого субъекта не только в том, что он имеет право обратиться к адвокату который бы защищал и отстаивал его интересы на стадии досудебного расследования, но и в том что такой свидетель наделен правом защититься от подозрения в совершении уголовного правонарушения которое пало на него, всеми предусмотренными процессуальным законом правами, средствами и методами, в том числе посредством приглашения адвоката, который с момента вступления в дело пользуется правами защитника. Примечательно и то, что такой свидетель имеет право пригласить не одного, а нескольких адвокатов в качестве защитников (ч. 1 ст. 68 УПК).

Таким образом, свидетель, имеющий право на защиту подключив к уголовному делу избранного им адвоката или нескольких адвокатов, тем самым существенно расширяет границы своих полномочий посредством задействования прав адвоката-защитника. Обычный же свидетель лишен такой возможности. Поэтому у свидетеля, имеющего право на защиту прав больше, чем у обычного свидетеля и меньше обязанностей. Некоторые авторы в своих публикациях адвоката, который представляет свидетеля в уголовном процессе, именуют адвокат-представитель.

Полагаю, что законодатель не случайно сконструировал ст. 78 УПК на контрасте, т.е. права и обязанности обычного свидетеля отделил от прав и обязанностей свидетеля, имеющего право на защиту посредством разделения их друг от друга, частями. Так, в частности, свидетель, имеющий право на защиту не обязан «правдиво сообщать все известное по делу и ответить на поставленные вопросы» должностного лица ведущего уголовный процесс, в то время как обычный свидетель обязан это делать (п. 2) ч. 4 ст. 78 УПК).

Обычный свидетель и свидетель, имеющий право на защиту являются двумя разными самостоятельными субъектами уголовного процесса. Первый, не имеет в уголовном деле каких-либо самостоятельных процессуальных интересов, второй - имеет самостоятельный процессуальный интерес. В частности, не быть привлеченным к уголовной ответственности, а также он не заинтересован в объективном и беспристрастном расследовании дела. Поэтому он не может предупреждаться об уголовной ответственности как за отказ от дачи показаний, так и за дачу заведомо ложных показаний. Полагаю, что положения ч. 8 ст. 78 УПК на свидетеля, имеющего право на защиту, не могут быть распространены.

В контексте сказанного уместно заметить, что исходя из содержания УПК свидетель имеющий право на защиту, не имеет право на приглашение адвоката-защитника за счет бюджета /4/. Заключать соглашение с тем или иным выбранным им адвокатом он должен сам, либо как записано в ч. 1 ст. 68, п. 2) ч. 6 ст. 78 УПК «через третьих лиц».

Не приглашение адвоката и не участие его в уголовном деле, не является нарушением прав свидетеля, имеющего право на защиту и не препятствует следователю на проведение следственных действий с таким свидетелем.

Вместе с тем, следует отметить, что если свидетель, имеющий право на защиту в силу материальных затруднений и других причин не сможет пригласить адвоката, в качестве своего защитника, а орган уголовного преследования не обязан обеспечить его защитником за счет бюджета, то отпадает сам смысл такого процессуального статуса лица в уголовном деле. Ведь само название, свидетель, имеющий право на защиту, предполагает обязательное участие на его стороне профессионального защитника в ходе досудебного расследования. Далее, право лица на адвоката-защитника предполагает наличие обязанности органа, осуществляющего досудебное расследование представить ему защитника за счет бюджета, как это предусмотрено для подозреваемого (обвиняемого). В этой связи полагаю, что ст. 26 УПК должна быть расширена и ее действие необходимо распространить также и на свидетеля, имеющего право на защиту.

В связи с изложенным возникает вопрос: показания свидетеля, имеющего право на защиту, подпадает под действие ч. 3 ст. 112 УПК о том что «показания, данные подозреваемым в ходе его предварительного допроса в качестве свидетеля, не могут быть признаны в качестве доказательств и использованы против его супруга (супруги) и близких родственников, а также положены в основу обвинения подозреваемого»? Поскольку процессуальный статус свидетеля, имеющего право на защиту отличается от процессуального положения обычного свидетеля, то содержание вышеназванной нормы кодекса, распространяется только на обычного свидетеля. Такой вывод вытекает из того, что согласно ч. 2 ст. 111 УПК показания свидетеля, имеющего право на защиту, наряду с показаниями обычного свидетеля, являются самостоятельным источником доказательства.

Свидетель, имеющий право на защиту, не может быть ограничен в правах, в частности в отношении него не может быть избрана какая-либо мера пресечения, либо меры процессуального принуждения, отстранения от должности и пр.

Все изложенное выше дозволяет утверждать, что законодатель не до конца продумал институт свидетеля, имеющего право на защиту, в силу чего УПК содержит такие недоработки.

Несмотря на то, что лицо заподозрено в совершении конкретного деяния, тем не менее он официально приобретает по уголовному делу процессуальный статус свидетеля, со всеми правами и обязанностями предусмотренными в ч. 6 ст. 78 УПК, поскольку предусмотренные в нем базовые права соответствуют правам обычного свидетеля (ч. 3 ст. 78 УПК).

Допустим, что по результатам досудебного расследования орган уголовного преследования так и не собрал доказательств причастности данного лица к деянию, имевшему место или пришел к выводу, что отсутствует само событие преступления, либо имевшее место событие, не является уголовно наказуемым деянием. При возникновении такой ситуации, закон предписывает следователю прекратить уголовное дело.

В связи с этим возникает много вопросов, в том числе на основании каких норм УПК следователь должен прекратить уголовное дело и какое постановление должен вынести.

В ч. 1 ст. 35 УПК предусмотрено множество оснований прекращения уголовного дела. Нас интересует первые два пункта этой части статьи - за отсутствием события уголовного правонарушения и за отсутствием в деянии состава уголовного правонарушения, которые в основном применяются следователями при возникновении ситуации, изложенной выше.

В теории уголовного процесса, они относятся к материально-правовым основаниям принятия решения о прекращении дела.

Наряду с материально-правовыми основаниями прекращения уголовного дела, имеются процессуальные основания исключающие производство по делу /5/. Однако к лицу, о котором идет речь в данной статье, последние не применимы.

В науке уголовного процесса, наряду с делением оснований прекращения уголовного дела на материально-правовые и процессуальные, принято деление на обязующие и альтернативные, императивные и факультативные /6/, реабилитирующие и не реабилитирующие /7/. Однако все эти научные разработки и конструкции приемлемы при рассмотрении вопроса о прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении подозреваемых и обвиняемых, но не свидетелей, имеющих право на защиту.

Так вот, если орган уголовного преследования придет к выводу о том, что отсутствует событие уголовного правонарушения, либо имевший место факт не является уголовно наказуемым деянием, то он обязан прекратить уголовное дело, поскольку оснований для его возбуждения, не имелось. В данном случае действует принцип «не было деяния - значит, не было ничего».

Совершенно по другому обстоит дело, когда орган уголовного преследования применяет п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК и прекращает уголовное дело, за отсутствием в деянии состава уголовного правонарушения. И вот тут возникают процессуальные трудности для следователя или дознавателя, а также разногласия с адвокатом-защитником представляющим, защищающим и отстаивающим интересы свидетеля, имеющего право на защиту.

Дело в том, что зарегистрированное заявление или сообщение в ЕРДР, которое автоматически становится уголовным делом, следователь в постановлении о принятии дела к своему производству указывает, под какую норму УК РК предполагаемое деяние подпадает или признаки какого преступления содержит, тем самым дает предварительную квалификацию деянию.

Как правило, он пишет, имеются признаки состава такого-то уголовного правонарушения. Допустим, признаки ст. 190 УК РК (Мошенничество). В дальнейшем, он определяет круг лиц, которые могут быть причастны к этому правонарушению, а если в заявлении указано конкретное лицо, то указывает что в действиях этого лица усматриваются признаки мошенничества. Вызвав конкретное лицо, он первоначально допрашивает его в качестве свидетеля, имеющего право на защиту и собирает доказательства как подтверждающие совершение этим лицом искомого правонарушения, так и опровергающие его.

Если в ходе досудебного расследования следователь так и не сможет собрать достаточных доказательств, дозволяющих ему перевести свидетеля в статус подозреваемого с вынесением постановления о квалификации деяния подозреваемого, то он обязан вынести постановление о прекращении уголовного дела.

И тут возникает следующий вопрос, а какой пункт ч. 1 ст. 35 УПК ему надлежит применить. На практике, чаще всего следователи применяют п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК, что не верно.

Дело в том, что состав уголовного правонарушения может быть только у подозреваемого или обвиняемого, но никак не у свидетеля. Свидетель - это лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для дела (ч. 1 ст. 78 УПК).

Поэтому утверждать, либо считать, что у свидетеля может быть состав какого-то деяния, юридически и фактически не только не верно, но и влечет за собой серьезные правовые последствия для уголовного права и переосмысления его правых доктрин.

Прекращением же уголовного дела по п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК с формулировкой за отсутствием в деянии состава уголовного правонарушения, тем самым по смысловому содержанию следует, что свидетель все же совершил деяние, которое стало причиной и основанием досудебного расследования. В нашем примере, деяние предусмотренное ст. 190 УК РК.

Однако отсутствуют не только три главных элемента состава этого деяния (объект, объективная и субъективная сторона), но и нет самого субъекта деяния. Как было сказано ранее, свидетель не может быть субъектом преступления. Утверждение же обратного будет противоречить фундаментальному положению уголовного права о лицах, совершивших преступление. К слову, следователи почти никогда не указывают в постановлении, какой конкретный элемент из четырех необходимых элементов состава правонарушения отсутствует, а какой имеется. А если к тому же в постановлении будет указана фамилия, имя и отчество свидетеля, после чего будет дан соответствующий текст примененной нормы, то это будет уже утверждение о том, что свидетель совершил преступление, но в его действиях нет того или иного элемента состава деяния. Подобное не допустимо, и это прямо запрещено ч. 6 ст. 288 УПК.

Возможна и такая ситуация. Возбуждено уголовное дело по факту или наступившему событию. Однако данный факт или событие не является преступлением либо он малозначителен. Например, подано заявление о хищении денежных средств путем присвоения или растраты конкретным лицом. В ходе досудебного расследования данный факт не подтвердился. По какому пункту ч. 1 ст. 35 УПК надлежит прекращать уголовное дело в отношении свидетеля, имеющего право на защиту. Естественно, по п. 1) ч. 1 ст. 35 УПК за отсутствием события преступления. Тем не менее, орган уголовного преследования прекращает уголовное дело по п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК, что вызывает возражение и не согласие как со стороны лица, в отношении которого вынесено такое постановление, так и со стороны адвоката-защитника.

А как быть, если уголовное дело расследуется, и в деле имеется два и более свидетелей, имеющих право на защиту. Например, совершено групповое хулиганство со смертельным исходом. Один или несколько свидетелей, переведены в статус подозреваемого, а другой (другие) оказались не причастными к данному деянию, либо собранных доказательств не достаточно для перевода его (их) в статус подозреваемого. В данном случае намеренно не употребляется выражение за отсутствием доказательств вины в деянии, поскольку доказательства виновности или невиновности собираются только в отношении подозреваемого или обвиняемого.

Так вот, надлежит ли в отношении этого (этих) свидетелей прекращать уголовное дело, либо досудебное расследование (преследование). Если да, то в соответствии с каким пунктом части 1 ст. 35 УПК. Применение п. 1) ч. 1 этой статьи исключается, поскольку само событие деяния имело место. Пункт 2) ч. 1 статьи также не подлежит применению, поскольку свидетель (свидетели), имеющие право на защиту, не являются субъектами имевшего место деяния. Оставлять же их в этом статусе, который у них имеется, нельзя. Возник казус, который в рамках действующего УПК разрешить, на наш взгляд, не представляется возможным.

На практике возникают еще более нелепые случаи. Так, автор настоящей статьи принимал участие в деле, когда следователем расследовалось уголовное дело в отношении нескольких лиц, которые были заподозрены в совершении преступления, но допрашивались они не в качестве свидетелей, имеющих право на защиту, а как обычные свидетели и процессуальный их статус в уголовном деле был и оставался на протяжении всего досудебного расследования именно свидетель.

Досудебное расследование было начато по заявлению руководителя одного из Товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО), в котором, как утверждал заявитель, должностные лица совместно работающие и являющиеся субподрядными организациями у одного и того же заказчика, занимаются хищением бюджетных денег при строительстве объекта. По результату досудебного расследования которое продолжалось шесть месяцев, этот факт не подтвердился и следователь вынес постановление о прекращении досудебного расследования с формулировкой «за отсутствием в деяниях учредителей и работников ТОО «Курылыс» С., О., Т., Э. состава уголовного правонарушения предусмотренного ст. 189 УК РК - присвоение или растрата вверенного чужого имущества», что вызвало несогласие как со стороны свидетелей, так и их адвоката /8/. Ведь «учредитель» и «работник» товарищества, это не процессуальное лица в уголовном деле, а понятия которые используются в других отраслях права.

Еще один вопрос, который имеет как теоретическое, так и практическое значение, как именовать документ, которым надлежит завершить дело. Так, согласно буквальному пониманию ст. 35 УПК, толкованию и примененной в ней терминологии, следователь должен вынести постановление о прекращении уголовного дела. Вместе с тем, согласно названию главы 36 и содержанию ст. 288 УПК регламентирующих действия следователя по вынесению процессуального документа следует, что документ составляемый им должен именоваться постановлением о прекращении досудебного расследования.

К слову, в связи с ведением новым УПК в оборот понятия «досудебное расследование», то прекращает действие другой термин «предварительное следствие», которое использовалось и применялось в процессуальном праве и законодательстве ранее, в течении многих десятилетий. Его нет в перечне понятий, предусмотренном в ст. 7 УПК. Тем не менее, данное понятие продолжает использоваться в некоторых статьях нового кодекса, что является анохронизмом (п. 2) ч. 7 ст. 190, ч. 2 ст. 192, ч. 1 ст. 196 УПК).

Однако в чем разница между этими двумя названиями. На слух и при первичном прочтении, разница не улавливается. Тем не менее, смысловое различие имеется. Так, если прекращается уголовное дело, то оно прекращается полностью. В частности, если нет события преступления, то подлежит прекращению уголовное дело. Когда выносится постановление о прекращении досудебного расследования, то уголовное дело может быть и не прекращено. Например, досудебное расследование прекращается в отношении одного или нескольких лиц, в отношении другого или других лиц, уголовное дело продолжается и по завершению, направляется в суд. Если же не привлекаются все лица к уголовной ответственности, то постановление надлежит именовать о прекращении уголовного дела.

В целях единообразного понимания и применения данной нормы правоприменителями и гражданами, полагаю в УПК необходимо использовать одно понятие «прекращение уголовного дела». И только в случае, когда по делу привлечено несколько подозреваемых или обвиняемых, а основание к прекращению относится не ко всем подозреваемым или обвиняемым, то надлежит выносить постановление о прекращении уголовного преследования, как это имело место в предыдущем УПК РК. Для этого следует скорреспондировать между собой главы 3, 4 и 36 УПК и внести соответствующие изменения в тексты статей этих глав /9/.

Путаница возникает из-за того, что в УПК используются разные понятия. Так, на практике путаются понятия «уголовное дело» с другим понятием «досудебное расследование».

Уголовное дело - обособленное производство, ведущееся органом уголовного преследования и (или) судом по поводу одного или нескольких уголовных правонарушений (п. 27) ст. 7 УПК).

Досудебное производство (досудебное расследование) - это производство по делу с начала досудебного расследования до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу либо прекращения производства по делу, а также подготовка материалов по уголовному делу частым обвинителем и стороной защиты (п. 41) ст. 7 УПК).

Производство по делу - совокупность процессуальных действий и решений, осуществляемых по конкретном уголовному делу в ходе его досудебного производства (п. 57) ст. 7 УПК).

Таким образом, в ходе досудебного производства (расследования) создается уголовное дело (материальный объект в виде совокупности документов и приложенных к нему вещественных доказательств), которое затем направляется в суд через соответствующего прокурора, либо подлежит прекращению. С прекращением уголовного дела прекращается досудебное расследование (производство). Прекращенное уголовное дело сдается в архив на хранение.

В приведенном выше примере, спор между адвокатом представлявшим в уголовном деле интересы свидетелей и следователем, проводившим досудебное расследование, возник и по поводу названия постановления. Следователь назвал его постановлением о прекращении досудебного расследования, тогда как адвокат настаивал на вынесении постановления о прекращении уголовного дела.

Досудебное расследование (производство) может быть не только прекращено, но и прервано по основаниям предусмотренным в ч. 7 ст. 45 УПК. Здесь уместно отметить, что институт прерывания срока досудебного расследования также является новым. Ранее, по УПК РК 1997 г. уголовное дело на стадии досудебного производства приостанавливалось постановлением следователя, при возникновении соответствующих обстоятельств (ст. 50, глава 34). Согласно же нового УПК производство по уголовному делу может быть приостановлено только судом (ч. 1 - 6 ст. 45 УПК). Следователь и дознаватель не наделены правом приостанавливать досудебное расследование по делу, а они только его прерывают. Перечень оснований прерывания срока досудебного расследования дан в ч. 7 ст. 45 УПК и он окончательный и расширительному толкованию не подлежит. С введением института прерывания срока досудебного расследования, вместо приостановления срока расследования, на практике возникают различные сложности и споры. Ведь приостановление и прерывание сроков, это не только разные правовые понятия, но они влекут за собой разные правовые последствия по исчислению времени (срока) расследования уголовного дела при их возобновлении /10/.

Уголовное преследование (досудебное разбирательство) может быть прекращено в части некоторых подозреваемых или обвиняемых, а в части других лиц завершено и направлено в суд. Таким образом, не всякое прекращение уголовного преследования влечет за собой полное прекращение всего уголовного дела.

Не решение вопроса по существу относительно свидетеля имеющего право на защиту, ставит в подвешенное положение вопрос о том, в качестве кого он тогда будет дальше участвовать в уголовном деле по отношению к обвиняемому или потерпевшему в случае, направления дела в суд.

Оставаясь в уголовном деле в статусе свидетеля, имеющего право на защиту, т.е. без снятия с него подозрения к причастности к деянию, не дает основания в объективности и беспристрастности его показаний, т.е. он не может быть свидетелем не только обвинения, но и защиты. По сути, он является процессуальным маргиналом, т.е. и не свидетель в чистом виде и не подозреваемый.

Как было сказано ранее, он как был заподозренным лицом, так и продолжает оставаться им. К свидетелю, показания которого не могут быть объективными, надлежит относиться критически, т.е. с недоверием. Во всяком случае его показания не могут быть положены в основу обвинения и приговора. Поэтому, как было сказано выше, предупреждать такого свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, будет не совсем корректно /11/.

Возникает и такой вопрос, после вынесения постановления о прекращении уголовного преследования в отношении свидетеля, имеющего право на защиту, подлежит ли он затем допросу по продолжаемому уголовному делу, но уже в качестве чистого (беспорочного) свидетеля относительно как факта имевшегося место деяния, так и лица которого подозревают или обвиняют в совершенном преступлении? Полагаю, что должен, поскольку статус свидетеля должен быть безупречным, т.е. без тени сомнения в его объективности. Само понятие и смысловое содержание «свидетель, имеющий право на защиту» предполагает его близость больше к подозреваемому, чем к свидетелю. Ведь он должен защищаться с тем, чтобы снять с себя подозрение по поводу чего орган уголовного преследования, осуществляет досудебное расследование.

Как было сказано ранее, он заподозренное лицо. А принцип презумпции невиновности на свидетеля, имеющего право на защиту, не распространяется. Он действует только в отношении подозреваемого или обвиняемого. С прекращением статуса свидетеля, имеющего право на защиту, прекращаются его права предусмотренные ч. 6 ст. 78 УПК. После этого он приобретает общие права и главное, обязанности свидетеля (ч. 3 и 4 ст. 78 УПК).

Институт свидетеля, имеющего право на защиту придуман и введен в УПК только для стадии досудебного производства (расследования). На стадии же судебного производства (разбирательства), такого процессуального лица нет и не должно быть.

В судебном процессе, лиц со статусом свидетеля, имеющего право на защиту, быть не может и вот почему.

Так, согласно ст. 370 УПК в суде подлежит допросу свидетель. А свидетель, это лицо которое соответствует требованиям ч. 1 ст. 78 УПК.

К слову, в ч. 2 ст. 78 УПК установлен категорический запрет на допрос в качестве свидетеля лиц, перечисленных в нем. Однако, распространяется ли установленный в этой норме кодекса запрет на допрос лица, чей статус подпадает под действие ч. 6 этой же статьи УПК, т.е. свидетеля, имеющего право на защиту, ничего не сказано.

Исходя из юридической техники изложения нормы, понятия и сущности института свидетеля, имеющего право на защиту, общего смысла и содержания УПК, то не подлежит допросу. Как было сказано ранее, такое лицо не обычный свидетель, а свидетель под подозрением (заподозренное лицо). Поэтому лицо, чей статус свидетель, имеющий право на защиту на стадии судебного расследования, не может быть свидетелем, т. е. свидетелем обвинения либо свидетелем защиты.

Ведь свидетель, имеющий право на защиту, в ходе досудебного расследования давал показания относительно себя самого, в частности о не причастности к деянию, в котором он якобы принимал участие, либо способствовал или содействовал его совершению. В теории уголовного процесса такое лицо именуется лицом, имеющим самостоятельный процессуальный интерес в деле, о чем было упомянуто ранее. В силу изложенного вызывает недоумение положение ч. 6 ст. 78 УПК о том, что «свидетель, в том числе имеющий право на защиту, обязан: являться по вызовам суда, … соблюдать установленный порядок … во время судебного заседания». Из этого логически следует, что в суд вызывается лицо, с которого статус свидетеля, имеющего право на защиту не снят и он участвует в судебном процессе с таким статусом, что не верно. Поэтому, на наш взгляд, до передачи уголовного дела в суд с обвинительным актом, орган уголовного преследования должен решить вопрос о снятия с лица процессуальный статус свидетеля, имеющего право на защиту. Для этого, следователь должен вынести соответствующее постановление. Если же это лицо знает что-либо о деянии по поводу чего проводилось досудебное расследование или знает, либо имеет какие-либо сведения о лице, совершившем уголовное правонарушение, а также может охарактеризовать это лицо, то следователь должен допросить его уже в качестве обычного свидетеля, по всем правилам, предусмотренным УПК. Таким образом, такой свидетель будет полностью освобожденным от всякого подозрения в причастности к деянию, в котором он ранее был заподозрен. Только после этого можно включить его в список свидетелей, подлежащих вызову в судебное заседание, если в отношении других лиц, дело окончено с направлением в суд, для рассмотрения по существу.

Решение данного вопроса имеет значение и для адвоката, принимающего участие в уголовном деле. Если он представляет интересы свидетеля, имеющего право на защиту, то адвокат, вступивший в дело на его стороне, приобретает процессуальный статус защитника, со всеми правами и обязанностями предусмотренными для него (ст. 66, 70, ч. 3 ст. 122 УПК). Если же он представляет интересы обычного свидетеля, то у адвоката уже другие полномочия (ч. 2 ст. 214 УПК). Эти полномочия прописаны в Законе РК «Об адвокатской деятельности». Однако этот закон не является составной частью уголовного процессуального права, в силу чего в уголовном процессе применим быть не может.

Полагаю, что данный вопрос УПК России решен правильней. Так в ч. 5 ст. 189 УПК РФ записано, что если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами защитника /12/.

Полагаю, что это правильно и вот почему. В УПК лицо, который представляет и защищает интересы свидетеля, имеющего право на защиту, именуется защитником (пп. 24 ст. 7, ч. 2 ст. 66, ч 1 ст. 68, ч. 6, 7 ст. 78 УПК). Защитник, для осуществления своих полномочий, наделяется специальными полномочиями которые предусмотрены в ст. 70 УПК. Если ему не предоставить такие полномочия, то он не в состоянии произвести ни одного действия, в уголовном процессе. Поэтому защитник, это процессуальный статус лица, который оказывает юридическую помощь участнику уголовного процесса (подозреваемому, обвиняемому, подсудимому), но и иным лицам этого процесса (свидетелю, свидетелю имеющему право на защиту). Согласно ч. 2 ст. 66 УПК, защитником может быть не только адвокат, но и супруг (супруга) или близкие родственники, опекун, попечитель либо представитель организации, на попечении или иждивении которой находится подзащитный. По профессии и полученному образованию, эти лица могут быть и не юристами. В силу изложенного, перечисленные в норме лица, могут быть допущены в уголовный процесс и участвовать в нем только при условии, что у подзащитного имеется адвокат. Образно говоря, у такого свидетеля будет коллективный защитник. Однако поскольку адвокат, это должность, а не процессуальный статус, то вступив в уголовный процесс он должен быть наделен соответствующими правами (правомочием). Например, при проведении очной ставки свидетеля с подозреваемым или со свидетелем, имеющим право на защиту, адвокат присутствующий во время проведения данного следственного действия, вправе задавать вопросы обоим лицам, а также сделать замечание на протокол допроса либо возражать против действий следователя (дознавателя), которые заносятся в протокол. Протокол же, это официальный процессуальный документ. Если же он не будет наделен правами защитника, то адвокат не имеет право проявлять активность во время проведения следователем такого процессуального действия. Далее, на адвоката не распространяется положение ст. 94 УПК (отстранение от участия в производстве по уголовному делу), тогда как в отношении защитника норма применима. Поэтому это не просто адвокат, а адвокат-защитник, но со стороны свидетеля. В связи с изложенным полагаю, что п. 17) ст. 7 УПК дающее определение понятию «защита», нуждается в изменении.

С прекращением статуса лица по делу в качестве свидетеля, имеющего право на защиту, прекращается и статус адвоката в уголовном деле в качестве его защитника. Автоматически также подлежит прекращению и статус защитника у лиц, указанных в ч. 2 ст. 60 УПК - супруга (супруги) или близких родственников, опекуна, попечителей либо представителей организации, на попечении или иждивении которого находился подзащитный, если они признаны были таковыми по постановлению органа уголовного преследования при условии, участия в деле адвоката в качестве профессионального защитника.

Далее, если же со свидетеля, имеющий право на защиту не будет снят этот статус на стадии досудебного расследования, то в суде его должен сопровождать не просто адвокат, а адвокат с процессуальным статусом и полномочиями защитника. Что не верно.

В УПК используется несколько понятий относительно невозможности дальнейшего производства по уголовному делу - «прекращение уголовного дела» (ст. 35, 37 УПК), «прекращение уголовного преследования» (ст. 36 УПК), «прекращение производства по уголовному делу» (п. 1) ст. 46, ч. 2 ст. 192 УПК) и «прекращение досудебного расследования» (ст. 228 УПК).

Прекращение уголовного дела - это решение субъекта, в производстве которого находится уголовное дело, о невозможности дальнейшего его производства в связи с наличием одного из указанных в законе обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, либо позволяющих освободить подозреваемого или обвиняемого от уголовной ответственности (представляет собой одну из форм окончания досудебного расследования, без направления дела в суд).

Прекращение досудебного расследования (уголовного преследования) - это решение о невозможности дальнейшей процессуальной деятельности, осуществляемой в целях изоблечения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, в связи с наличием одного из оснований, указанных в уголовно-процессуальном законе.

Однако не всякое прекращение уголовного преследования влечет за собой полное прекращение всего дела. Например, установлена непричастность подозреваемого или обвиняемого в совершенном деянии. В таком случае, производство досудебного расследования продолжается с целью установления лица совершившего преступление, либо когда по уголовному делу привлекаются несколько лиц, а основания для прекращения уголовного преследования относятся не ко всем лицам. Из этого вытекает, что прекращение уголовного преследования носит персонифицированный характер, следовательно, не всегда влечет за собой полное прекращение уголовного дела, а означает лишь прекращение уголовно-процессуальной деятельности в отношении конкретного лица или группы лиц.