Частный взгляд на Концепцию законопроекта «О юридической помощи» (Мухамеджанов Э.Б., д.ю.н., профессор, Тихонов Е., адвокат Алматинской городской коллегии Адвокатов, управляющий партнер Адвокатской Конторы «ДинастиЯ»)

Частный взгляд на Концепцию законопроекта «О юридической помощи»

Мухамеджанов Э.Б., д.ю.н., профессор,

Тихонов Е., адвокат Алматинской городской коллегии

Адвокатов, управляющий партнер Адвокатской

Конторы «ДинастиЯ»

«Если вы заботитесь о своём пищеварении,

мой добрый совет — не говорите за обедом

о большевизме и о медицине. И — боже вас

сохрани — не читайте до обеда советских газет.»

М. Булгаков

В советском прошлом был лозунг: «Есть у революции начало, нет у революции конца». Думается, что такое же смысловое значение можно применить и к проводимой в нашей стране правовой реформе. Законодательство не стоит на месте, с развитием страны и общественных отношений оно должно изменяться и совершенствоваться. Здесь мы полностью разделяем положения Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года. Солидаризируемся также с Главой государства, когда он в посланиях народу Казахстана ставит Парламенту и Правительству задачи по дальнейшему совершенствованию действующего законодательства и деятельности правоохранительных органов.

При этом следует отметить, что и Парламент, и Правительство осуществляют активную работу по реализации поставленных перед ними задач. Возникает один лишь вопрос: а насколько качественно они это делают?

Постановка такого вопроса вызвана тем, что в последнее время довольно часто во вновь только что принятые законы начинают вноситься изменения и дополнения или вовсе начинается обсуждение возможности их отмены и принятия новых законодательных актов. Подобные действия органов власти порождают нестабильность в обществе и, как следствие, подрывают доверие к праву.

Примером сказанному может служить Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан, а также другие нормативные правовые акты (УК, УПК), которые после их принятия и введения в действие, показали свои слабые стороны. Сразу оговоримся, что в данном случае не идет речь о недостатках, которые выявила практика их применения, а о их концептуальном несовершенстве, на что обращали внимание ученые-юристы и практики, еще на стадии их обсуждения.

Обеспокоенность вызывает и тот факт, что современные разработчики законов попали под сильное влияние зарубежных правовых идей, которые на ниве нашей действительности начинают работать с точностью на оборот. То, что там работает на интересы всего общества, у нас создает условия для коррупции и злоупотреблений отдельных должностных лиц. Сразу отмечу, что при разработке того или иного закона зарубежный опыт необходим, но он должен быть лишь толчком к созданию своей оригинальной модели, а не быть зарубежной копией.

В настоящее время юридическая общественность, а точнее адвокатское сообщество, критически восприняло Концепцию проекта Закона Республики Казахстан «О юридической помощи» (См.: Обращение Коллегии адвокатов г. Астаны к Министру юстиции РК по проекту и концепции Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (13 сентября 2017 года на сайте Zakon.kz.).

Отрицательное восприятие данной Концепции объясняется тем, что ее разработчики предлагают в целях комплексного законодательного регламентирования юридической помощи пересмотреть существующую модель оказания такой помощи. В этих целях субъекты оказания юридической помощи (частнопрактикующие юристы) должны объединиться в саморегулируемые организации - Палаты юридических консультантов, которые будут образовываться на основе обязательного членства профессиональных юристов, оказывающих юридическую помощь в виде представительства интересов лиц в судах. Для этого данная категория специалистов будет заключать договора страхования профессиональной деятельности. В тоже время лица оказывающие иные виды юридической помощи будут наделены правом добровольного вступления в такие Палаты. Далее из Концепции следует, что структуры, основанные на обязательном членстве (нотариусы, адвокаты, частные судебные исполнители) будут сохранены ввиду особого статуса этих субъектов в системе оказания гарантированной государством юридической помощи, но при этом деятельность адвокатов будет регулироваться Законом «О юридической помощи».

В целях создания баланса между субъектами оказания юридической помощи, разработчики предлагают создать Комиссию по юридической помощи. Этот новый орган будет оценивать эффективность деятельности объединений субъектов оказания такой помощи, т.е. юридических консультантов, адвокатов, нотариусов, частных судебных исполнителей. Эта же Комиссия будет сообщать в уполномоченный орган информацию об исключении палат юридических консультантов из соответствующего реестра палат, который будет вести уполномоченный орган, а также обжаловать в уполномоченный орган, решения коллегий адвокатов и т.п. В состав данной Комиссии будут входить представители уполномоченного органа, Верховного Суда, Генеральной прокуратуры, палат юридических консультантов, Республиканской коллегии адвокатов, Республиканской нотариальной палаты и Республиканской палаты судебных исполнителей, а также независимые представители.

Идея создания данной Комиссии мотивируется тем, что только профессиональное сообщество должно выступать регулятором в соответствующей сфере общественных отношений. Такой посыл, на наш взгляд, является ошибочным, так как носит односторонний характер и не учитывает мнение других субъектов рынка юридических услуг. Да, и представители, входящие в состав данной комиссии это еще не всё профессиональное сообщество. Полагаем, что появление нового посредника между уполномоченным органом и субъектами объединений (палатой юридических консультантов, коллегией адвокатов, нотариальной палатой, палатой частных судебных исполнителей) противоречит духу свободы юридической деятельности, которая является важным гарантом реализации свобод иного рода (политических, экономических, духовных).

Говоря иными словами, разработчики считают, что регулировать сферу юридических услуг должно только юридическое сообщество в лице ограниченного круга представителей. На это можно заметить, что такой подход хорошо себя зарекомендовал в советское прошлое, когда только одна политическая партия (а в нашем случае профессиональное сообщество или консолидированная юридическая общественность) знала, что «лучше» для граждан страны.

Оппоненты могут возразить, что в Концепции есть ссылки на передовые зарубежные страны, где подобные модели существуют, а, следовательно, это приемлемо и нам. Здесь можно сказать, что любые ссылки на зарубежный опыт всегда надо воспринимать с осторожностью, во-первых, потому, что для иллюстрации, как правило, подбираются такие примеры, которые могли бы убедить не сведущую публику. Во-вторых, любые ссылки на зарубежный опыт требуют проверки на достоверность, а именно надо знать не только положительные, но и отрицательные его стороны. В-третьих, передовое зарубежное общество вырабатывало свои правовые институты на протяжении столетий и в течении этого же времени выкристаллизовывался его менталитет. Поэтому упрощенный подход по внедрению зарубежного опыта в нашу жизнь, по принципу «зачем изобретать велосипед» у нас полноценно работать не будет.

Другой момент Концепции, который обращает на себя внимание это то, что разработчики в проекте Закона «О юридической помощи» одновременно желают урегулировать деятельность частнопрактикующих юристов и адвокатов. Правильно ли это?

На наш взгляд, эти направления юридической деятельности несовместимы между собой. Они безусловно имеют внешнее сходство, но по своей сути различны. Разница между ними примерно такая же, как между институтами выборов и референдума. Так, если адвокат оказывает юридическую помощь, то юридические компании, агентства и частнопрактикующие юристы оказывают правовые услуги. Если деятельность первых регулируется специальным законом об адвокатуре, то деятельность вторых, отчасти, строится на законе о товариществах, на актах об индивидуальном предпринимательстве, на основе патента, а чаще всего на договорах об оказании услуг и доверенности. На основании этого, полагаем, что в вышеназванном Законе должна идти речь только о частнопрактикующих юристах, юридических компаниях и агентствах. Деятельность адвокатов должна регулироваться, как и прежде, самостоятельным Законом «Об адвокатуре», но с учетом предлагаемых Концепцией обновлений. Учитывая, что частнопрактикующие юристы, юридические компании и агентства, оказывают юридические услуги, а не помощь, то целесообразно было бы изменить название этого проекта закона на Закон РК «О субъектах оказания юридических услуг».

Другой момент, который обращает на себя внимание, это то, что Концепция не свободна от ошибочных, на наш взгляд, посылов и предложений. Так, например, как данный законопроект может способствовать свободному, поступательному развитию юридического сообщества и сферы оказания юридической помощи, если деятельность всех представителей юридической деятельности осуществляется и будет осуществляться на основе законов, которые создают систему профессиональных организаций, основанных на обязательном членстве их представителей, а также предусматривают в этих организациях управленческие структуры, которые не только содержаться за счет своих членов, но и вправе контролировать и наказывать их. Поэтому было бы более правильным в Концепции вести речь не о свободном развитии юридического сообщества, а только о поступательном, что реально соответствует действительности.

Кроме того, красной нитью через всю Концепцию проходит предложение, основанное на заимствовании зарубежного опыта, о введении страховой ответственности профессиональной деятельности адвокатов и лиц, оказывающих правовую помощь в судах. Введение такой ответственности для адвокатов и вышеназванных лиц, нам представляется преждевременной. Понятно, когда такую ответственность имеют нотариусы, они наделены правом легализации отдельных документов, на основе которых может быть причинен материальный вред. Адвокат, кроме оказания правовой помощи не совершает каких-либо действий ухудшающих положение клиента. Конечно, на практике встречаются случаи, когда адвокат не своевременно выполняет поручения клиента или может дать пространную консультацию по той или иной правовой ситуации, либо обнадежить клиента о правовых перспективах решения его проблемы и т.д. Но, все подобные ситуации, можно разрешить на основе гражданско-правовой ответственности, которая должна вытекать из договорных отношений адвоката с клиентом. Если предположить, что по замыслу разработчиков Концепции, страховая ответственность адвоката должна наступать при любой его профессиональной оплошности, то и здесь возникает вопрос, почему такую ответственность не несут, например, сотрудники правоохранительных органов или судьи, допустившие судебную ошибку или иные деяния, связанные с ошибочным ограничением прав и свобод человека и гражданина. Думается, что поспешное введение страховой ответственности адвокатов и лиц, оказывающих правовую помощь в судах может привести к увеличению судебных исков по данной категории дел, поскольку, любое решение или приговор суда, вынесенный не в пользу подзащитного или представляемого в суде лица, может увязываться с непрофессионализмом защитника.

Нельзя обойти молчанием и то, что разработчики Концепции поднимают в ней вопрос о социальной ответственности представителей юридического сообщества на основе внедрения института «pro bona». Суть этого института состоит в оказании безвозмездной профессиональной помощи лицам, находящимся в трудной жизненной ситуации, участникам Великой Отечественной войны и лицам, приравненным к ним, инвалидам 1 и 2 группы, пенсионерам по возрасту и т.д. При этом заявляется, что тенденции социальной ответственности уже получили законодательное закрепление в Предпринимательском кодексе РК. Безусловно, данный вопрос заслуживает внимание и требует адекватного решения. Его спорность, на наш взгляд, заключается в обоснованности внедрения института «pro bona» в деятельность представителей юридического сообщества. Спорность состоит в том, что безвозмездной помощи при осуществлении профессиональной деятельности в реалии быть не может. Поскольку, при ее осуществлении лицо, оказывающее такую помощь будет тратить не только своё личное время, но и нести определенные материальные затраты, которые он должен будет покрывать за свой счет, а так как адвокатская деятельность и юридическая помощь, это не предпринимательство, то источника на восполнение таких потерь нет (налоговые льготы не восполнят понесенные затраты). Аморальность данного положения, на наш взгляд, также состоит в том, что средства, которые лицо затрачивает на оказание «безвозмездной» юридической помощи фактически отрываются из бюджета его семьи, где могут быть инвалиды, пенсионеры и др. Здесь надо также учитывать, что заработок такой категории лиц, всегда зависит от количества проделанной ими работы и ее равномерности. Расширение круга субъектов оказывающих юридическую помощь также скажется на заработках данной группы лиц.

Спорным, на наш взгляд, является и то положение Концепции, где говорится, что адвокаты учредившие адвокатскую контору, должны будут заключать между собой партнерский договор. По этому договору они обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Возникает вопрос, а как быть в этом случаи с адвокатской тайной? Или как в этом случаи будут защищены интересы клиента, не подлежащие широкой огласке. Здесь приходят на память слова Фирдоуси: «Есть тайна двух, но тайны нет у трех, и всем известна тайна четырех».

Не выдерживает никакой критики положение Концепции о введении ежегодных курсов повышения квалификации адвокатов. Во-первых, это предложение имеет большую коррупционную составляющую. Во-вторых, проведение частых курсов повышения квалификации будет способствовать начетничеству, но не повышению профессионального уровня адвокатов. В-третьих, ежегодный отрыв от производства, материальным бременем будет ложится на плечи адвокатов. В-четвертых, даже государственные служащие с такой частотой не повышают свой профессиональный уровень. На этом основании считаем, что повышение квалификации адвокатов должно осуществляться раз в пять лет, а по достижении возраста, например, 50 лет раз в 10 лет.