Мысли вслух о проекте Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (Геннадий Нам, адвокат Алматинской городской коллеги адвокатов)

 Мысли вслух о проекте Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» * ©

Необходимость реформирования адвокатуры и законодательства об адвокатской деятельности назрела давно, особенно в связи с реформой судебной и правоохранительной систем. Адвокатура должна быть органично встроена и приспособлена к этим новым правовым реалиям. В связи с этим, инициатива Министерства юстиции РК о необходимости принятия нового Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», своевременна и необходима (далее - Законопроект).

Вместе с тем, принимать его нужно не спеша, обдуманно и главное, не допускать стратегических ошибок, чтобы потом не сожалеть о сделанном, а потомки не исправляли наши ошибки.

Законопроектом в изложенной редакции, поднят большой пласт вопросов и проблем, которые требует теоретических осмыслений и законодательных решений, которые по сей день не разрешены.

1. Краткий экскурс в историю адвокатуры

Что из себя представляет адвокатура. В Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее - ГК РК) все юридические лица, делятся на коммерческие (преследующие цель извлечения доходов от основной деятельности) и некоммерческие организации (не имеющие цель извлечения доходов в качестве основной деятельности) (п. 1 ст. 34 ГК РК). Адвокатура, в организационно правовой форме коллегии адвокатов (далее - адвокатура), относится к некоммерческим организациям. В п. 3 ст. 34 ГК РК дан перечень некоммерческих организаций и в какой форме они могут быть созданы и существовать. Это - учреждения, общественные объединения, акционерные общества, потребительские кооперативы, фонды, религиозные объединения. Вместе с тем, перечень субъектов некоммерческих организаций не закончен и в конце записано, «и в иной форме, предусмотренной законодательными актами». Из этого следует, что некоммерческие организации могут быть созданы и в форме, отличной от перечисленных в норме статьи кодекса. Поскольку адвокатура, не указана в данном перечне, как форма некоммерческой организации, то она подпадает под действие «иной формы, предусмотренной законодательными актами».

Однако, что это за иная форма и чем эта иная форма отличается от нормальной (правильной) формы.

Если исходить из определения данного в п. 2 ст. 44 Законопроекта, коллегия адвокатов - это общественное объединение. Тем не менее, коллегия адвокатов не является общественным объединением.

________________________

* Высказанные рядовым адвокатом мысли вслух, прошу считать как его выступление на экстренном Съезде адвокатов РК, по обсуждаемому на нем вопросу.

В отличие от последнего, адвокатура выполняет часть функции государства (внутреннюю), в частности, осуществляет правозащитную деятельность в форме защиты и представительства интересов лиц, совершивших уголовное или административное правонарушение в судах общей юрисдикции, в том числе и специализированных и военных. В связи с этим, их деятельность носит публично-правовой характер.

Поскольку деятельность адвоката связанная с защитой и представительством интересов физических и юридических лиц в судах и это

является правоприменительной деятельностью, которая требует соответствующей профессиональной подготовки, физических и материальных затрат, приложения больших интеллектуальных усилий, то за оказанные действия и использование интеллектуального потенциала, то лица которым оказана юридическая помощь, платят денежное вознаграждение. Поэтому в адвокатской деятельности имеется элемент коммерческой (предпринимательской) деятельности.

Таким образом, адвокатура в одном и том же лице, имеет признаки общественного объединения и коммерческой организации.

Согласно Бюджетного кодекса РК (БК РК) в Казахстане существует так называемый квазигосударственный сектор (пп. 31) п. 1 ст. 3 БК РК). Исходя из определения данного в этом кодексе (глоссарии), субъектами этого сектора являются - «государственные предприятия, товарищества с ограниченной ответственностью, акционерные общества, в том числе национальные управляющие холдинги, национальные холдинги, национальные компании, учредителем, участником или акционером которых является государство, а также дочерние, зависимые и иные юридические лица, являющиеся аффилированными с ними в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан». Субъекты, включенные в квазигосударственный сектор не являются государственными (осуществляющие государственное предпринимательство) и не относятся к частным (занимающиеся частным предпринимательством) (ст. 34 ГК РК). Они одновременно содержат в себе признаки как государственного предприятия, так и частной организации.

Квази (от лат. quasi - якобы, как будто) означающий ложный, мнимый, не настоящий.

По критериям предусмотренным БК РК, адвокатуру в лице соответствующей коллегии адвокатов, также можно отнести к квазиобщественному объединению, с признаками коммерческой организации. Полагаю, что это и есть «иная форма» предусмотренная в ныне действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 г. В полном смысле адвокатуру нельзя считать общественным объединением, поскольку на нее возлагается выполнение функций по представительству интересов физических и юридических лиц в органах досудебного расследования, по делам об административных правонарушениях и в суде в части исполнения функции государства - защита граждан и организаций от органов и должностных лиц, преследующих их за совершенные ими уголовное или административное правонарушения и защиты этих лиц в суде от предъявленного им обвинения или административного правонарушения. Это должна быть прямой функцией государства. К функции государства (внешняя) также относится защита собственных граждан от уголовного и иного преследования со стороны других государств, а также от физических и юридических лиц иностранных стран и международных организаций. Однако государство не может одновременно быть потерпевшим по уголовному делу (нарушен установленный государством правопорядок), преследовать человека за совершенное правонарушение (досудебное расследование) и быть обвинителем в суде (гособвинение). Поэтому правозащитная функция (деятельность) государством предана гражданам, которые на профессиональной основе занимаются защитой правонарушителей от уголовного преследования и обвинения в суде. Это адвокаты. В силу изложенного, государство разрешило лицам которые занимаются защитой граждан, объединиться в организацию, которая в одних странах именуется коллегией адвокатов, в других палатой адвокатов, в третьих юридической ассоциацией и пр.

Поскольку сама по себе защитная деятельность требует больших и обширных правовых познаний, обладание специальными навыками и умениями, виртуозным их владением, адвокатами могут быть только высоко квалифицированные лица, получившие специальное высшее юридическое образование и объединенные в соответствующее профессиональное сообщество. За свою деятельность и материальные затраты по приобретению знаний и навыков, связанные с обучением в вузе, магистратуре, во время стажировки, получение лицензии и пр. (исторические затраты) адвокат получает вознаграждение. Оно называется гонораром.

Гонорар (лат. honorarium - плата за услугу) - денежное вознаграждение, выплачиваемое за работу/услугу лицам свободных профессий (писателям, художникам, журналистам, дизайнерам, программистам, артистам, философам, моделям, адвокатам и пр.). Таким образом адвокаты - это лица свободной профессии, чья деятельность связана с творчеством (умственная деятельность).

Поскольку гонорар, это материальная плата адвокату за его работу/услугу или за результаты его работы/услуги, а не за труд (адвокат не находится в трудовых отношениях ни с кем, в том числе и с лицом, которому оказывает юридическую помощь), то это есть элемент коммерческой деятельности.

Труд - это целесообразная, сознательная деятельность человека, направленная на удовлетворение потребностей индивида и общества, т.е. она присуща только физическому лицу. Труд, категория экономическая. Как экономическая категория, она тесно связана с правом, в частности с трудовым. Поэтому понятие «труд» также является понятием правовым и регулируется нормами законодательства о труде (пп. 14) п. 1 ст. 1 Трудового кодекса РК от 23 ноября 2015 г.).

Работы и услуги, понятия гражданского права. Отличаются они от труда тем, что труд принадлежит исключительно физическому лицу (человеку) и он как их обладатель, продает их работодателю за определенную цену, с заключением трудового договора. Далее, работы и услуги могут осуществлять как физические, так и юридические лица. Результаты работ и услуг могут быть материализованы, а могут находиться в не материализованном виде. Например, открытие или изобретение хотя и делается конкретным физическим лицом (в результате сложной мыслительной деятельности), тем не менее право собственности на них может принадлежать юридическому лицу. В силу изложенного, употребление понятия «труд», применительно к адвокату, является неверным (ч. 5, 6 ст. 68, ч. 2 ст. 76, ч. 1 и 2 ст. 174 УПК РК, ст. 750 КоАП РК).

На адвокатов, как на граждан Республики Казахстан, распространяются гарантии на получение минимального размера «пенсии, социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца и по иным законным основаниям» (п. 1 ст. 28 Конституции РК).

Исходя из данного положения Основного закона, членство в коллегии адвокатов, государством приравнивается к трудовому стажу. Поэтому адвокаты, как и все лица работающие по найму с заключением трудового договора, при достижении определенного возраста и стажа адвокатской деятельности, вправе выйти на пенсию по возрасту, с получением пенсионных выплат (пп. 5) п. 1 ст. 13, п. 4 ст. 25 Закона РК «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» от 21 июня 2013 г.).

Вместе с тем, деятельность адвоката не ограничивается только рамками, определенными Законом РК «Об адвокатской деятельности». Адвокат, как юрист может заниматься юридической практикой и в иной форме. Например, обслуживать коммерческие и некоммерческие организации, индивидуальных предпринимателей. При этом он может быть принят на работу в качестве юрисконсульта на полную ставку, так и на пол-ставки, либо быть у них приходящим юристом, который разрешает правовые вопросы по мере накопления, заниматься претензионно-исковой деятельностью с правом на представительство или без такого права в суде, арбитраже и пр. При небольшой загруженности, адвокат может заниматься подбором кадров или персонала, с ведением делопроизводства юридического лица, разрешать трудовые конфликты в составе комиссии по трудовым спорам (трудовой арбитраж) и пр. В таком случае, с таким адвокатом заключается трудовой договор. В соответствии с заключенным трудовым договором адвокат-юрисконсульт выполняет трудовые обязанности и за свой труд получает заработную плату.

Учитывая, что адвокат и адвокатура выполняет часть функции государства, то ее деятельность признается некоммерческой. Поэтому она облагается налогом в особом режиме (п. 1 ст. 158, ст. 181, 182 Закона РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)» от 10 декабря 2008 г.). Если же она будет признана коммерческой организацией, то подпадает под режим такой организации, без каких-либо льгот или преференций.

Как известно людям старшего поколения, в СССР не допускалась какая-либо частная собственность и частнопредпринимательская деятельность. Более того, она была запрещена и преследовалась в уголовном порядке (УК Казахской ССР от 22 июля 1959 г.).

Советская адвокатура и советские адвокаты оказывали физическим и юридическим лицам юридическую помощь. Понятие «юридическая помощь» это изобретение советских правоведов и впервые официально появилось в Положении об адвокатуре СССР, утвержденном СНК СССР от 16 августа 1939 г. Это нейтральное, честно говоря, бессодержательное выражение вполне подходящее для страны, в котором не было частной собственности и частнопредпринимательской деятельности. Оно вытекало из ленинского тезиса о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Этот тезис был изложен в его письме «О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики» от 20 февраля 1922 г. и адресовано Д. И. Курскому, который на тот момент был Народным комиссаром юстиции. Таким образом, адвокатура хотя формально и не признавалась государственным учреждением, на самом деле таковым и являлась. Поэтому она оказывала гражданам и юридическим лицам (все они были государственными, за исключением кооперативов и артелей, позже колхозов), юридическую помощь, а не юридические услуги.

30 ноября 1979 г. был принят Закон СССР «Об адвокатуре СССР». В ст. 9 этого закона перечислялись виды юридической помощи, оказываемой адвокатами. К ним относились:

-дача консультаций и разъяснений по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству; составление заявлений, жалоб и других документов правового характера;

- осуществление представительства в суде, арбитраже и других государственных органах по гражданским делам и делам об административных правонарушениях;

- участие на предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков;

- адвокаты также имели право оказывать гражданам, организациям и иную юридическую помощь.

После приобретения Казахстаном независимости и перехода на рыночные отношения, термин «юридическая помощь» был воспринят Конституцией РК 1993 г. (ст. 43), затем Конституцией РК 1995 г. (п. 3 ст. 13).

Поскольку данный термин применен в Конституции, он оттуда перешел в Закон РК «Об адвокатской деятельности» и затем в другие кодексы и законы.

2. Размышления об адвокатуре и адвокатской деятельности

Все изменилось после принятия в 1999 г. Особенной части ГК РК, в котором предусмотрена глава 33 (Услуги). На тот момент утверждали, что это экономическая конституция страны. Но об этом будет сказано ниже.

Итак, в настоящее время в праве действует и употребляется два термина - «юридическая помощь» и «юридические услуги».

Так вот, вторая часть Законопроекта именуется «юридическая помощь» и по всему тексту Законопроекта употребляется именно этот термин. В связи с этим возникает вопрос, а что такое юридическая помощь и чем она отличается от юридической услуги. Если исходить из легального определения юридической помощи, данной в ст. 20 Законопроекта, то понятие «юридическая помощь» шире понятия «юридические услуги», поскольку последняя входит в содержание понятия «юридическая помощь», что не верно.

В п. 3 ст. 13 Конституции РК записано, что «каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно». Так вот, если исходить из буквального и смыслового содержания данной нормы следует, что юридическая помощь может быть оказана только физическому лицу. На юридических лиц данная норма не распространяется. Юридическому лицу (неодушевленный субъект права) юридическая помощь оказана быть не может. Хотя бы потому, что юридическое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. Следовательно, ему не нужен адвокат-защитник.

Следующее, положение нормы Конституции РК содержание которой изложена выше, тесно увязана с положением другой нормы Основного закона (п. 3 ст. 16). Так, обязательность участия адвоката в уголовном процессе, вытекает из положения этой статьи Конституции РК в которой записано, что «каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения».

Что из этого следует.

Во-первых, что понятие «юридическая помощь» и «помощь адвоката (защитника)», равнозначны.

Во-вторых, что данная норма не отражает правовые реалии сегодняшнего дня, в силу чего устарела и нуждается в изменении. Дело в том, что после принятия нового УПК РК, орган уголовного преследования в лице дознавателя или следователя, лицу совершившему уголовное правонарушение, обвинение не предъявляет. В ходе досудебного расследования в отношении лица совершившего уголовное правонарушение, выносится постановление о признании его подозреваемым и затем выносится постановление о квалификации деяния подозреваемого (ст. 64, 202-204 УПК РК). Обвиняемым подозреваемый становится после того, как:

1) прокурор утвердит обвинительный акт, составленный дознавателем или следователем;

2) прокурором утвержден протокол об уголовном проступке и принято решение о направлении уголовного дела в суд по соответствующей статье (статьям) уголовного закона;

3) досудебное расследование окончено заключением процессуального соглашения в порядке, предусмотренном частью четвертой статьи 617 УПК РК (п. 1) ч. 1 ст. 65 УПК РК).

Таким образом, в ходе всего досудебного производства, лицо находится в статусе подозреваемого, а не обвиняемого.

В третьих, если исходить из буквального смысла и толкования вышеизложенной нормы Основного закона, то подозреваемый до перевода его в статус обвиняемого, не вправе пользоваться помощью адвоката (защитника), в том числе и за счет бюджета. Поэтому разработчикам Законопроекта и лицам, отвечающим за конституционную законность в стране, необходимо учесть возникшее несоответствие между Конституцией РК и УПК РК в данном вопросе.

В четвертых, данная норма адресована только физическим лицам. К юридическим лицам она не применима по тем же основаниям, что предусмотрено в п. 3 ст. 13 Конституции РК.

В пятых, полагаю, что данная норма Основного закона должна быть дополнена положением о том, что лицо привлекаемое к административной ответственности, также должно иметь право пользоваться помощью адвоката (защитника) в случае разбирательства дела судом. Дело в том, что в соответствии со ст. 749 КоАП РК участие защитника в производстве по делу об административном правонарушении обязательно в случаях, перечень которых дан в норме.

Отсутствие в Конституции РК упоминания о лицах, совершивших административное правонарушение, которые имеют право на обращение и помощь адвоката-защитника связано с тем, что на момент принятия Основного закона, действовал старый КоАП Казахской ССР от 22 марта 1984 г. В соответствии с данным кодексом, участие адвоката в суде по делам вытекающим из административного производства, было не обязательным (ст. 261, 264 КоАП Казахской ССР).

В шестых, в УПК РК введен новый субъект права - свидетель имеющий право на защиту (ч. 5 ст. 78 УПК РК). Так вот, такое лицо фактически является подозреваемым (де-факто), хотя юридически - свидетель (де-юре). Полагаю, что лицо находящееся в таком статусе, также должен обладать правом пользоваться помощью адвоката-защитника с момента, когда его признают таким лицом. К тому же, в соответствии с ч. 1 ст. 68 УПК РК такой свидетель вправе «пригласить для защиты нескольких адвокатов в качестве защитников».

В юридической литературе высказывается предложение о том, чтобы данный свидетель также, как и подозреваемый имел право пользоваться правовом помощи адвоката, за счет бюджета. Ведь адвокат, который вступил в уголовный процессе на стороне такого лица, именуется защитником, поскольку наделяется и пользуется процессуальными правами защитника, с некоторыми ограничениями. Адвокат же, который приглашен обычным свидетелем, является адвокатом-представителем. Такому адвокату гонорар выплачивает лицо, который прибег к его помощи.

Однако возвратимся к нашей теме. Помощь адвоката (защитника) и юридическая помощь, это синонимы или нет? По смысловому содержанию, это синонимы. Если следовать логике Законопроекта то, юридические консультанты тоже оказывают юридическую помощь. Вывод - адвокат и юридический консультант, это одно и тоже лицо, в вопросах оказания правовой помощи физическим лицам и представительства их интересов в гражданском судопроизводстве. Но это не так, о чем будет сказано позже.

Как было сказано ранее, услуги, в том числе и юридические, регулируется главой 33 ГК РК (Услуги). В данном случае уместно сказать, что в юридической литературе, делается различие между юридической помощью и юридическими услугами. При этом грань различающая их между собой, весьма тонкая и известна только узким специалистам.

Услуги, как вид коммерческой деятельности появился после принятия Особенной части ГК РК. Поскольку видов услуг много (информационные, туристические, бухгалтерские, аудиторские, банковские, образовательные, медицинские, транспортно-логистические, связи, юридические и пр.) они объединены в одну главу. Таким образом юридические услуги, это разновидность коммерческой деятельности, а лица оказывающие такие услуги - предприниматели.

После принятия Особенной части ГК РК, в юриспруденции параллельно существуют и используется два понятия - «юридическая помощь» и «юридические услуги». При этом теоретических работ, в которых бы давались разъяснения этим понятиям, как вида деятельности и чем они отличаются друг от друга, не имеется. Вместе с тем, в обыденной жизни эти понятия большинством населения страны понимаются как синонимы и только адвокаты, различают их. Последние под юридической помощью понимают юридическую деятельность адвоката, как некоммерческую деятельность. Термин же «клиент», примененный в Законопроекте относительно лица, которому оказывают юридическую помощь, свидетельствует о том, что такая помощь трансформируется в коммерческую деятельность.

Если провести аналогию, то это можно сравнить с медициной. Так, ранее лиц обратившееся в больницу или поликлинику, именовали пациентами, а оказанную ими помощь - медицинской помощью. Сегодня же больных именуют клиентом, а медицинскую помощь - медицинской услугой. Следовательно, все кто потенциально нуждается в медицинской услуге, являются потребителями этой услуги. В силу этого, на них распространяется Закон РК «О защите правах потребителей» от 4 мая 2010 г.

Юридическую помощь или юридическую услугу, могут оказывать любое юридическое или физическое лицо. При этом последний может и не иметь юридического образования либо иметь, но не высшее. Об этом будет сказано позже.

Законопроектом предусмотрено, что адвокат, а также юридический консультант будут заключать с клиентом договор (ст. 41 Законопроекта). Вместе с тем в ст. 17 Законопроекта употребляется другой термин «соглашение». Однако, данные понятия не являются синонимами и не одинаковы по своему объему. На данный вопрос, постараюсь ответить при рассмотрении смежной темы.

Так вот, в ст. 41 Законопроекта не указывается какой договор должен быть заключен между адвокатом и клиентом. Полагаю, что договор на оказание юридической помощи. Однако такого вида договора, ГК РК не предусматривает. Есть договор на услуги вообще и на юридические услуги, в частности.

В ГК РК имеется глава 41 которая регламентирует институт поручения. Для совершения определенных действий при принятии на себя того или иного обязательства на участие в гражданском процессе в суде, арбитраже, у медиатора, судебного исполнителя, а также для взаимоотношения с государственными и негосударственными органами и пр., адвокат должен получить от своего доверителя (клиента) доверенность. Например, при принятии на себя обязательства оказать клиенту юридическую помощь в ходе исполнительного производства, адвокат может принять на себя обязательство получить от должника имущество, в том числе деньги, которые в последующем должен будет передать взыскателю, либо другому лицу (распорядиться имуществом). В договоре поручения также может быть предусмотрено, что адвокат уплачивает за клиента все судебные расходы и издержки, в том числе и госпошлину, а последний обязуется затем компенсировать адвокату произведенные им расходы, за счет имущества или денег, выигранных у ответчика и полученных от должника. Так вот, в случае взятия на себя такого обязательства, адвокат помимо договора на оказание юридической помощи, должен еще заключить договор поручения. После подписания договора поручения, клиент выдает адвокату доверенность с правом на совершение соответствующих правомочий, которая должна соответствовать требованиям предусмотренными ст. 167-171 ГК РК. При этом договор поручения должен быть составлен в письменной форме.

Вместе с тем, если клиент (доверитель) предоставляет поверенному право совершить только процессуальные действия, то для этого договор поручения заключать не обязательно. Достаточно выдать доверенность по правилам действующего законодательства РК.

Необходимость точного названия самого договора и употребляемых в нем терминов (понятий) имеет существенное значение для практики. При возникновении спора между услугодателем (адвокатом или юридическим консультантом) с одной стороны и его клиентом, с другой стороны, то одна сторона будет утверждать, что вопрос оказания юридической помощи не регулируется нормами ГК РК, вторая же сторона будет ссылаться на положения главы 33 ГК РК и утверждать, что с адвокатом был заключен договор на оказание юридической услуги. При этом каждая из сторон будет права. Первая, потому что был заключен договор на оказание юридической помощи, а не договор на оказание юридической услуги. Вторая потому, что договор юридической помощи, это фактически договор на оказание юридических услуг. В связи с неурегулированностью данного вопроса, суду будет весьма трудно правильно разрешить возникший спор и применить нормы материального права.

Далее, поскольку суду надлежит разрешить этот вопрос, а он признает, что между субъектом предоставившим юридическую помощь и клиентом был заключен договор на оказание юридической услуги, то следует признать что на них (услугодатель) распространяется положение ГК РК о сделках (глава 4), а также последствия признания сделки недействительной или ничтожной.

Согласно же Законопроекта, юридическая помощь и юридические услуги (иногда употребляется понятие «адвокатские услуги»), понимается как одно и тоже. При толковании последнего понятия, одни лица будут делать акцент на слово «адвокатские», другие - на «услуги». От того, какое слово будет превалировать в процессе толкования (мыслительной деятельности), зависит и общий смысл всего юридического понятия «адвокатские услуги».

С тем, чтобы разрешить имеющее противоречие и неопределенность в данном вопросе, полагаю необходимым в глоссарии (ст. 1 Законопроекта) внести дополнение в виде отдельного пункта в котором дать легальное определение понятию «юридическая помощь». В частности указать, что юридическая помощь не является коммерческой (предпринимательской) деятельностью. В таком случае не только адвокатская деятельность не будет отнесена к предпринимательской деятельности, но и юридическая помощь. Этим, понятие «юридическая помощь», будет привязана к адвокатам и к лицам, чья деятельность будет аналогично адвокатской. Главное, что юридическая помощь будет отделена от юридической услуги. При использовании такой техники конструирования правового акта, то надобность в п. 1 ст. 20 Законопроекта, отпадет.

Поскольку будут заключать договор на оказание юридической помощи (или на оказание юридической услуги) (ст. 41 Законопроекта), то неизбежны споры между адвокатом и его клиентом по качеству представленной помощи или услуг, не исполнения их своевременно с истребованием уплаченной суммы полностью либо части, выплаты штрафных санкций и пр. К слову, в тексте Законопроекта иногда используется понятие соглашение (ст. 17), как синоним понятию договор. Однако в гражданском праве, некоторые современные исследователи различают их.

Договор считается актом согласия, который устанавливает взаимные права и обязанности его участников, регулирует их отношения, и в случае нарушения обеспечивает возможность применения мер государственно-принудительного воздействия. В современной практике большинство договоров заключается без индивидуальных переговоров и составляется одной стороной. Другая сторона либо подписывает готовый текст договора (формуляр), либо отказывается. В отличие от этой практики, соглашение заключается по результатам переговоров и формируется как конечный акт взаимного согласия. Примером являются медиативное и арбитражное соглашения (пп. 1) ст. 2, 27 Закона РК «О медиации» от 28 января 2011 г., пп. 4) ст. 2, ст. 8, 9 Закона РК «Об арбитраже» от 8 апреля 2016 г., соглашение о расторжении гражданско-правового договора (ст. 401 ГК РК), соглашение генеральное, отраслевое, региональное (пп. 8) ст. 1 Трудового кодекса РК), соглашение об изменении или расторжении брачного договора (п. 1 ст. 42 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье» от 26 декабря 2011 г. и др. Поэтому соглашение, отчасти включает в себя и понятие «сделка».

Адвокат также может заключить соглашение, например, о расторжении договора об оказании юридической помощи с лицом, заключившим его, либо соглашение о дополнении или изменении договора, соглашение о разрешении спора миром, о передаче спора на разрешение медиатора или арбитража и пр.

Чаще всего, рассматривать споры связанные с договором или соглашением будут суды. В связи с этим возникает вопрос, а какому суду будут подсудны такие споры - судам общей юрисдикции или специализированным межрайонным экономическим судам. Особенно это будет касаться споров между адвокатскими конторами и юридическими лицами, адвокатов осуществляющих деятельность индивидуально и индивидуальными предпринимателями.

Далее, можно ли указать в договоре о том, что споры вытекающие из правоотношений по оказанию юридической помощи подлежат разрешению в арбитраже, по правилам арбитражного производства (Закон РК «Об арбитраже» от 8 апреля 2016 г.). Не будет ли это противоречить закону, который надлежит принять.

Если будет признано, что адвокат оказывает юридическую услугу, а потребителем его услуг является клиент, то на эти отношения распространяется Закон РК «О защите прав потребителя». Следовательно, с адвоката можно будет потребовать взыскать и моральный вред (компенсацию). Полагаю, людей которые захотят получить моральную компенсацию с адвоката у нас найдется не мало, т.к. в обществе бытует мнение, что адвокаты довольно таки обеспеченные люди.

Следующее, договоры, не редко, заключают не сами лица нуждающиеся в юридической помощи, а другие лица. Например, родители, близкие родственники, в том числе дедушки или бабушки, братья или сестры и пр. В таком случае, кто будет предъявлять претензию адвокату полагая, что он некачественно оказал юридическую помощь своему подзащитному и требовать возмещения вреда, либо возврата ранее уплаченной суммы (полностью либо часть).

Законопроектом предлагается образование юридической конторы, как субъекта права, с новым правовым статусом. В ныне действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» также предусмотрена адвокатская контора (ст. 33). Она создается в организационно-правовой форме учреждения, и как учреждение, подпадает под действие ст. 105 ГК РК (Учреждение). Согласно этой статьи ГК РК, учреждение это некоммерческая организация. Поскольку это некоммерческая организация, то она не вправе заниматься какой-либо коммерческой деятельностью. Согласно Законопроекта, адвокатская контора вправе оказывать юридическую помощь, что по моему мнению соответствует значению юридической услуги. Поэтому предоставление учреждению права заниматься коммерческой деятельностью, не согласуется с ГК РК.

Жизнь сложна и многогранна, а в сфере предпринимательства, мы находимся на начальной стадии, по сравнению со странами, где она существует несколько столетий. В настоящее время в мире идет цифровая революция, а внедрение и применение IT-технологий, не имеет границ. Так вот, кроме той юридической деятельности, которая предусмотрена в ныне действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» и той, которая предусмотрена в Законопроекте, есть и будут адвокаты которые занимаются обслуживанием бизнеса (корпоративные адвокаты), семейные адвокаты, авто адвокаты, ювенальные адвокаты, медицинские адвокаты, адвокаты по вопросам добычи минерального сырья, защиты окружающей природной среды, в области развития и освоения космоса, медицинской технологии, генной и биоинженерии и пр. На сегодня, полагаю и в будущем, очень востребованы налоговые адвокаты, адвокаты занимающиеся обслуживанием лиц, чья деятельность связана с таможенной деятельностью. Так вот, порой их деятельность не связана с судами и представительством их интересов в суде. На юридическом языке это называется деятельность в сфере применения материально-правовых отношений. Так вот, эти адвокаты оказывают юридические услуги или оказывают юридическую помощь? Некоторые из этих адвокатов, если представляют и защищают интересы своих клиентов, то не в государственных судах, а в иных, не государственных органах, разрешающих споры (арбитражах, в том числе и международных) (Закон РК «О арбитраже»). К слову, в ст. 41 и 42 Закона РК «Об арбитраже» используется понятие «услуги представителя сторон». Так вот, представителями сторон в арбитражах могут быть как адвокаты, так и не адвокаты. Поскольку в данном понятии используется слово «услуги», то адвокат представляющий ту или иную сторону, подпадает под действие главы 33 ГК РК.

А если адвокат представляет интересы своих клиентов у медиатора или сопровождает интересы клиента на стадии исполнительного производства и пр. В таком случае как следует именовать их деятельность - юридической помощью или юридической услугой?

В Законопроекте предусмотрено, что заключение договора осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством Республики Казахстан на основе принципа свободы договора.

Поскольку на адвокатскую деятельность распространяется принцип свободы договора, то тарифицирование юридических помощи или услуги, противоречит положениям гражданского права и гражданского законодательства. Поскольку ГК РК по юридической силе выше закона, то превалировать будет кодекс.

Автору настоящих размышлений не понятен и запрет на включение в договор условия об оплате за оказанную юридическую помощь, в зависимости от исхода дела или успеха адвокатской деятельности, по которым адвокат получает часть от присужденной или выигранной суммы (пп. 5) п. 1 ст. 41 Законопроекта).

Как было сказано ранее, корпоративные юристы (адвокаты) работают только с корпорациями и работают на выигрыш дела, а не за участие в деле. Поэтому сумма основного вознаграждения устанавливается небольшая, а вот в случае выигрыша, клиент должен заплатить определенный процент. И это правильно, поскольку является стимулом для адвоката, а для клиента уверенностью в том, что адвокат проявит максимум усилий, знаний и воли к положительному исходу дела для него. Более того, корпоративные юристы чаще всего принимают участие в коммерческом арбитраже, который является альтернативой государственным судам. То что у нас в настоящее время не развит коммерческий арбитраж и обращаемость к ним не велик, это не значит что так будет вечно. Ведь закон принимается не на один или два года. Нужно видеть перспективу и смотреть на несколько десятилетий вперед.

Включением в Законопроект данной нормы косвенно подтверждает, что между адвокатом и клиентом совершается (заключается) сделка. Поскольку включение в договор по оказанию юридической помощи условий вознаграждения в зависимости от исхода дела категорически не допускается, то такая сделка должна быть ничтожной, со всеми правовыми последствиями, предусмотренными для такой сделки. Последствия же будут тяжкие, естественно для адвоката. Мало того, что он выполнит всю правовую работу, которую уже не возвратить (при приведении сторон в первоначальное положение), так он еще будет обязан вернуть всю сумму, которую получил от своего клиента (получателя юридической помощи). Поэтому в ст. 158 и 159 ГК РК, надлежит внести соответствующие дополнения. Если это не будет сделано, данное положение Законопроекта, касающееся этого вопроса, работать не будет.