Категория справедливости в частном праве (А.Г. Диденко, д.ю.н., профессор Каспийского университета)

Категория справедливости в частном праве

А.Г. Диденко

д.ю.н., профессор Каспийского университета

Понятие и значение справедливости в частном праве. Феномен справедливости бесконечно широкий и исторически необозримо глубокий предмет исследования. Невозможно дать более или менее полную библиографию правового профиля, где прямо или косвенно рассматривается это понятие и его значение в правоприменении. Гражданско-правовая литература освещает данный предмет при рассмотрении вопросов определения значения категорий справедливости, разумности и добросовестности, проблемы злоупотребления правом, а также вопросов об оценочных понятиях. Из специальных работ, использованных мной, отмечу монографические труды А.В.Волкова, М.Ф.Лукьяненко, Т.В.Кашаниной, О.А.Кузнецовой, Ю.В.Виниченко, насыщенных обильными ссылками на публикации авторов советского и постсоветскиго периода^[1].

Цивилистическими исследованиями охвачено общеправовое понимание справедливости, разумности и добросовестности и проблемы применения этих категорий в конкретных правоотношениях. К научным лакунам относится отсутствие разработок по соотношению этих понятий и определению их общей роли в частном праве.

Справедливость - есть высшая правовая категория, в ней коренится дух права того или иного общества. Не вызывает сомнений, что справедливость играет первостепенную роль в воздействии на становление и функционирование права^[2]. Соблюдение законности означает одновременно выполнение требований справедливости. Однако справедливость нельзя отождествлять с законностью, ибо в законах воплощена не только справедливость, но и целесообразность. Также законы могут быть неправовыми, то есть несправедливыми, и законные правоприменительные решения могут быть выборочными, что тоже несправедливо.

В целом в правовой системе общества трудно признать за справедливостью значение общего понятия, настолько отличны существенные признаки справедливости в праве частном и публичном. Объясняется это атрибутивным свойством частного права, без которого его существование невозможно, а именно, требованием равенства его участников. Равенство есть основа справедливости. В частном праве справедливость пробивает себе дорогу благодаря своей природе, основанной на равенстве субъектов, основной черте справедливости. Действия участников гражданских правоотношений содержат в себе нравственную установку равенства субъектов друг с другом. Публичное же право строится на основе власти и подчинения. В рамках самого частного права признаки справедливости законодательства и справедливости осуществления субъективных прав также существенно различаются, так как для нормотворчества характерна необходимость нахождения оптимального сочетания справедливости с целесообразностью, чего не требуется при осуществлении права.

Давно замечено, что частный имущественный оборот требует свободных, не стесненных в своих движениях товаровладельцев, которые как таковые равноправны и ведут между собой обмен на основе одинакового для них всех права. Объяснение идеи необходимости равенства, вытекающего из экономических условий общества, впервые было развито Марксом в «Капитале». При этом Маркс одновременно указывал, что нигде путь осуществления этой идеи не был свободен, нигде не было равенства шансов для конкурентов, хотя это равенство являлось первым и все более настоятельным требованием. Сегодня мы можем наблюдать, что там, где нет прочного среднего слоя, где на рынке действует диктат олигархов или привилегированных групп лиц, не может быть реализован принцип справедливости. Мне могут возразить, что имеются судебные прецеденты, где обычный бизнесмен выиграл спор у олигарха или у государства, и как при этом можно утверждать, что нельзя добиться справедливости? Ответ здесь таков: в подобных случаях единичность не превращается во всеобщность. Вероятность получения справедливого решения существует, но она зависит не от принципа, а от множества, порой частных обстоятельств. Правовому обществу нужна не вероятность, а закономерность получения справедливого решения.

Предпосылкой справедливости в частном праве является состояние общесоциальной справедливости. Если массы людей остаются за пределами возможностей товарного оборота, например, при действии таких факторов, как кастовая или олигархическая структура общества, клановость, пропасть между общественными стратами, то в частном праве резко сужаются возможности утверждения равенства субъектов. Речь в таком случае должна идти о нахождении путей развития общесоциальной справедливости. Однако поиск таких путей задача, выходящая за рамки проблем собственно частного права.

Частное право живет не только в строках закона и залах судебных заседаний. Оно являет себя в повседневной жизнедеятельности магазинов, рынков, издательств, производственных цехов, на строительных площадках, страховых организациях, нотариальных конторах, словом, там, где возникают и решаются миллионы конфликтов безо всякого вмешательства судов, но с опорой на право и справедливость. Именно там, в повседневных частных отношениях, зарождается справедливость. Впоследствии часть воззрений (например, по поводу того, как справедливо разделить наследников по очередям) воплощается в позитивном праве, часть остается в сфере нравственности (например, когда речь идет о справедливом оказании материальной поддержки фактическому супругу, внебрачным детям).

Судебные споры - болевые точки частно-правовых отношений, которые более зримо представляют уязвимые и сложные места частного права. И, все же, при всей их значимости, судебная практика не достаточно репрезентативна в отношении набора фактов, на основе которых можно судить о состоянии справедливости в частном праве. Она не дает полной картины реального состояния равенства форм собственности, влиянии структуры общества на частные отношения, степени воздействия государства на частно-правовые отношения и т.п., хотя отдельные симптомы реальных отношений в судебных спорах, конечно, просматриваются. Требуется всеохватный системный анализ всех отношений имущественного оборота.

Правовая справедливость неразрывно связана с историческими реалиями, многочисленными тонкостями жизни народа, она конкретна, поэтому взгляды на нее могут сильно отличаться в разных временах и обществах. Так, иностранные арбитражи, рассматривая спор с применимым правом какой-то страны, нередко пытаются навязать свое понимание справедливости, свои правила разумности и справедливости, часто англо-американские. Примерами могут служить вопросы стабильности законодательства, правового значения обещания, порядка исчисления исковой давности, возможности использования гражданско-правовых конструкций для разрешения налоговых споров и др., по регулированию которых в разных странах имеются значительные расхождения и, следовательно, в понимании справедливости такого регулирования. Вполне возможно, что в англо-американском праве, откуда родом арбитры, вопрос решен более логично, адекватнее, но им не дано решать эту проблему в чужом государстве. Афористическая народная мудрость для этой ситуации проста: не лезьте со своим уставом в чужой монастырь. Мнение о качестве норм права чужой страны может носить лишь рекомендательный характер. Решать вопрос со справедливостью в области права означает проникнуть в дух этого права, что могут осуществить только сами носители национального права. Сказанное относится к случаям применения в международных спорах национального права той или иной страны, но это, конечно, не относится к праву, основанному на международных соглашениях, где допускается использование идей других правовых систем или общедемократических ценностей.

Люди, сознательно или бессознательно, черпают, в конечном счете, свои нравственные воззрения из практических отношений, т.е. из экономических отношений, в которых совершаются производство и обмен. Не думаю, что этот марксистский постулат, отражающий соотношение базиса и надстройки, является устаревшим и неприменимым в современных условиях, во всяком случае, в отношении рассматриваемой проблемы. Действительно, демократизация общественных отношений создает возможность серьезного позитивного воздействия на жизнь общества таких надстроечных категорий как власть, политика, идеология, мораль и др. Но это лишь возможность, для превращения которой в действительность нужны серьезные социальные реформы. Трудно говорить о действительно заметном воздействии нравственных категорий на базисные отношения, отношения собственности в странах, где только восходит заря рыночно-капиталистических отношений и где власть теснейшим образом переплетена с собственностью.

Основа справедливости в частном праве это адекватное отражение в законодательстве и в процессе реализации права требований экономического оборота и тесно связанных с ним отношений. Соответственно, действовать справедливо в рамках частного права означает действовать в соответствии с этим требованием. Это главенствующее требование, несмотря на то, что в действительности оно сопровождается сопутствующими обстоятельствами этического и политического свойства. Иначе говоря, объективная обусловленность справедливости в частном праве выходит на первое место по сравнению с чисто нравственными установками справедливости, не отрицая их полностью. Соотношение между объективными показателями, на основе которых формулируется вывод о справедливости, и нравственными оценками может быть различным. Нравственная оценка для вынесения суждения о справедливости совершенных действий может и не понадобиться.

В связи со сказанным нельзя принять позицию Л.И. Петражицкого, который в своей работе посвятил специальный параграф справедливости и где указывал, что в отношении принципов разумности, добросовестности и справедливости мы имеем дело не с позитивно-, а с интуитивно-правовыми феноменами, с суждениями не о том, что полагается по законам и т.п., а о том, что кому по «совести», по наши самостоятельным, независимым от внешних авторитетов убеждениям причитается, должно быть предоставлено и т.д. ^[3]. Автор не только не отводит объективным факторам какого-либо значения, но вообще отрицает роль материальных основ справедливости.

Когда человек стоит перед выбором и размышляет, какое его решение будет считаться справедливым, то в отличие от добросовестности и разумности ему предстоит сознательно или бессознательно попытаться соизмерить свои поступки прежде всего не только со своими личными убеждениями, совестью, а с более высоким общественным убеждением и общественной этикой как рефлексией на реальное состояние соответствующих отношений.

Современные авторы также нередко сводят справедливость к нравственности. Так, в Комментарии к ГК Республики Казахстан говорится, что требование п.4 ст.8 ГК «вносит в осуществление права этические принципы: справедливость, добросовестность. Нельзя требовать осуществления права, если это нарушает начала справедливости, например, несправедливо определять размеры долей расходов и доходов участников общей деятельности, если такие размеры будут явно не соответствовать степени участия в достижении результата»^[4]. Помимо акцента на этическую сторону справедливости, иллюстрация дана не в отношении несправедливого осуществления лицом принадлежащего ему права, а в отношении несправедливости установления будущего субъективного права.

 Решающее значение объективной основы справедливости не исключает ее нравственную составляющую, о чем будет подробнее сказано ниже.

 Справедливость в частном праве это категория, в которой находит адекватное отражение подлинное состояние имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений в соответствующей сфере, а также прогрессивных тенденций их становления и развития. В ней также отражаются природное равенство людей и этические воззрения общества или отдельных его слоев на частно-правовые отношения.

 Категория справедливости в гражданском праве проявляет себя в качестве принципа этой правовой отрасли и как общее оценочное понятие, используемое при осуществлении прав и исполнении обязанностей.

Сразу следует подчеркнуть, что одно дело назвать признаки справедливости, другое - суметь установить их наличие или отсутствие в конкретной ситуации, сложность чего обусловлена, помимо оценки фактического материала, еще и тем, что признаки справедливости наделены оценочными свойствами. Но юриспруденция не математика, в ней не обойтись, как и в других общественных науках, без опоры на понятия с гибкими, неустойчивыми разграничительными признаками. Без предварительного обозначения критериев, по которым должен идти поиск, установить справедливость на практике было бы весьма затруднительно или вообще невозможно. Также приходится считаться с тем, что надлежащее понимание справедливости на основе объективных критериев, не всегда может быть понято и принято многими людьми. Это происходит потому, что такое понимание есть равнодействующая страстей, опыта, мыслей, морали огромного множества людей и их отдельных групп, далеко не всегда совпадающая с индивидуальным сознанием.

Справедливость далеко не единственный фактор повышения значения частного права. И преувеличивать ее значение не следует. В обычных человеческих отношениях существуют не менее высокие понятия, чем справедливость, такие как щедрость, великодушие, благородство. Вспомним, как Гамлет ответил Полонию о справедливом принятии «по заслугам» прибывших во дворец актеров.

«Полоний

Принц, я обойдусь с ними по заслугам.

Гамлет

Нет - лучше, чтоб вас черт побрал, любезнейший! Если обходиться с каждым по заслугам, кто уйдет от порки? Обойдитесь с ними в меру вашего великодушия. Чем меньше у них заслуг, тем больше будет их у вашей доброты».

Проявление разнообразных высоких чувств возможно и в бизнесе, то есть в частно-правовых отношениях, например, природная щедрость натуры может явиться основанием таких юридических актов, как прощение долга или осуществление пожертвований. Но подобные проявления высоких качеств обыкновенно никакой самостоятельной правовой роли не играют, в отличие от юридической справедливости, наличие в действиях субъекта или отсутствие которой может изменять содержание правоотношения.

Выражение «справедливый поступок», слова «вопиющая, явная, большая несправедливость» в обыденной жизни несут чисто этическую нагрузку. Это эвфемизмы, не имеющие юридического значения, ибо правовая справедливость - не измеряемая величина, она или есть или ее нет. Все перечисленные прилагательные лишь означают, что произошло очевидное несоответствие общепринятым нравственным требованиям справедливости и законности, которое беззастенчиво попрано, бросается всем в глаза.

Справедливость при осуществлении права. В ГК РК термин «справедливость» используется в ст.5 и ст.8. Больше в ГК РК этот термин не встречается. Пункт 2 ст.5 ГК гласит: «2. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)». Пункт 4 ст. 8 ГК предписывает: «4. Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Указание в процитированных нормах ГК РК на обязанность субъектов действовать определенным образом не означает обязанности реализовывать право, а определяет, каким способом, в каких рамках должно право осуществляться.

В действиях субъектов правоотношения нужно ясно различать два значения справедливости (что в полной мере также относится к понятиям разумности и добросовестности): 1) когда она определяет границы осуществления права; 2) когда она характеризует поведение исполнителя обязанностей.

Принципиальное различие состоит в том, что в первом случае несоблюдение принципа справедливости может повлечь отказ в защите права. Решать вопрос об отказе может только суд, который в зависимости от обстоятельств нарушения вправе либо отказать в защите права, либо не прибегать к такой мере. В этом состоит отличие от понимания справедливости в содержании правовых норм. Судье не надо искать и устанавливать справедливость при решении спора, ему лишь нужно правильно применять правовые нормы. Этот момент отражен в ГК Грузии, хотя ему должно быть отведено место в более общем законе: «Суд не вправе отказаться от применения закона, мотивируя это тем, что он считает норму закона несправедливой или безнравственной» (ст.4 ГК Грузии»). Здесь справедливость сливается с законностью. Во втором случае несоблюдение требования справедливости должно приводить к решению вопроса о наличии или отсутствии оснований гражданско-правовой ответственности нарушителя. Здесь оценка справедливости или несправедливости действий нарушителя будет производиться наряду с другими обстоятельствами для установления вины нарушителя, а не в качестве самостоятельного правоформирующего фактора, как в первом случае.

Нас интересует только первое значение.

Хотя для юридической практики использование понятия справедливости в качестве специального инструмента разрешения конфликтов не является чем-то повседневным, тем не менее, установление его смысла не лингвистические изыски отстраненного от реальной жизни ума, а задача, имеющая научное и прикладное значение. Просто нужно иметь в виду, что существует алгебра гражданского права, к которой относится данная проблема и которая требует в специальных случаях использования более тонких правил.

Проиллюстрируем прикладное значение установления содержания понятия справедливости при осуществлении права.

Бывший глава «Ростелекома» потребовал гигантский бонус за досрочное расторжение контракта. Акционеры посчитали, что эта выплата не связана с успехами компании, которые вызваны деятельностью руководителя. Прокурор заявил, что выплата таких компенсаций компаниями с госучастием подрывают доверие граждан к государственной власти. Суд уменьшил вдвое размер компенсации, указав, что решение о выплате компенсации не может быть признано адекватным, обоснованным, отвечающим критерию разумности и принципу добросовестности. Суд в мотивировке своего решения использовал набор понятий как неправовых («адекватность»), так и не относящихся к делу. Истец, требуя оплаты в соответствии с условиями контракта, не нарушал ни добросовестности, ни разумности. В данном случае имеется одно основание для отказа в его требованиях: нарушение принципа справедливости. И именно эта идея справедливости воплотилась в российском законе 2014 года «О золотых парашютах», принятие которого является хорошим примером прямого воздействия данного принципа на совершенствование законодательства.

Другим примером может служить вопрос об определении размера так называемого гонорара успеха (англ. «success fee»), то есть вознаграждении представителю за положительный для клиента исход спора. Законодательство по этому вопросу содержит пробел. Я не берусь судить, что конкретно должно считаться справедливым в приведенных примерах, для этого потребовалось бы взвесить и оценить сложившуюся практику, ее тенденции, традиции, устоявшиеся моральные взгляды участников соответствующих правоотношений на характер их связей. Главное - это то, что именно данный принцип должен лежать в основе принимаемого решения. Кроме сказанного, не кажется, что конфликт в данных случаях основан не на оценке справедливости осуществления права, чего требует ст. 8 ГК, а на оценке справедливости установления права. В принципе термин «осуществление» можно толковать расширительно, как «осуществление права на установление права», но лучше в ГК прямо закрепить, что справедливость, разумность, добросовестность поведения требуется как при осуществлении, так и при установлении права, когда таковое происходит по усмотрению сторон правоотношения. Такой подход осуществлен в ГК РФ, но лишь применительно к добросовестности. П.3 ст. 1 ГК РФ гласит: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно». Это правило следует расширить, включив в него обязанности действовать разумно и справедливо.

 Более заметное значение категория справедливости приобретает в международных частно-правовых спорах. Венская конвенция о праве международных договоров предусматривает необходимость обеспечения инвестициям справедливого и равного режима. Смысл такой нормы заключается не только в реализации требования о равенстве и справедливости в законодательстве и контрактах, но и при его реализации в процессе осуществления прав.

В международных арбитражных решениях по спорам с участием Казахстана можно встретить многостраничный анализ не только фактов рассматриваемого конфликта, но и теоретических взглядов на понимание справедливости и равенства. В этих решениях отмечается, что термины «справедливость» и «равенство» как таковые в свете своей широты не дают никакого прямого руководства к действию, их реальная наполненность конкретным значением и содержанием проявляется в обобщениях, содержащихся в прецедентном праве.

 Ориентация на обобщенную практику и научные классификации единственно возможный путь, позволяющий установить глубинное содержание справедливости. Уже выработаны некоторые общие показатели справедливого обеспечения инвестиций: недопустимость дискриминации инвестора по сравнению с другими, изменения по одностороннему усмотрению сложившейся на протяжении действия контракта практики ведения бизнеса и деловых обыкновений и др.

 Понятие справедливости со временем меняется. Основа новой справедливости и, следовательно, новых взглядов на нее утверждаются не сразу, временно могут побеждать действия, основанные на прежних отношениях, к примеру, не сразу сдаются понятия феодальной справедливости под натиском капиталистических отношений, яркие сцены чего представлены во многих произведениях Бальзака.

В нашем обществе борьба рыночной с остатками чисто социалистической справедливости также будет идти долго. Мы являемся свидетелями того, что часто отсутствует общественное понимание справедливости многих экономических действительно нужных и правильных реформ.

Не исключено также, что в обществе могут возникнуть практически одинаковые основания для действий, оцениваемых с позиций справедливости диаметрально противоположным образом. Шейлок, в конце-концов, боролся за свою ростовщическую справедливость, для евреев естественную, основанную на их религиозных воззрениях, а вовсе не за формальную законность неустойки в форме уплаты фунта мяса из тела должника, равно как и его оппонент Порция по существу отстаивала христианский взгляд на несправедливость ростовщичества, а не недействительность неустойки по формальным мотивам. Оба способа осуществления права (отдача денег в долг под проценты или без) отражают нравственно равные и справедливые объективные условия жизни представителей двух разных слоев общества. Выход в таких случаях единственный - подвергнуть ситуацию прямому законодательному регулированию, а не искать решения при помощи принципа справедливости, который в данной ситуации будет бессилен.

Все вышесказанное привязывает справедливость к ее объективным основам. Можно говорить и о другой важной ее составляющей. Наука пришла к выводу, что установки справедливости заложены в человека генетически. В журнале «Новый мир» (1971, № 10) вышла статья В.П.Эфроимсона «Этика с позиций генетики», где широкий круг читателей впервые мог ознакомиться с результатами исследований о роли врожденных качеств в формировании личности. В современный период эти исследования приобрели более широкий размах, о результатах которых можно прочитать в работах известного специалиста по мозгу Дика Свааба и прослушать в YouTube его интереснейшие выступления.

Генетически установки равенства и справедливости заложены в человеке применительно и к частным имущественным отношениям и являются основой естественных имущественных прав человека.

Какие выводы можно сделать из современных достижений генетики для решения частно-правовых задач? Я думаю, что должна быть смягчена традиционная марксистская жесткость постулата о зависимости правовых феноменов от экономических отношений. Правовой теории классического капитализма достаточно было концепции неограниченной власти собственника с допущением некоторых исключений из общего принципа. Социалистическое мировоззрение было сосредоточено на необходимости ликвидации капиталистической собственности и утверждении социалистической, в социалистический период было не до выявления корней и значения генетических корней справедливости. Сегодняшняя демократизация экономики, во всяком случае, ее возможности, позволяют утверждать, что правоприменение требует включения в понятие справедливости в частном праве генетически заложенного в человека чувства равенства, то есть справедливости, не диктуемой одной только экономикой и отношением человека к собственности. В частном праве должна происходить тесная смычка генетических основ справедливости (естественного права) с природой частного права.

Связь общественного сознания с генетическими основами справедливости можно усмотреть в содержании известной библейской притчи в светском ее истолковании. В притче Иисуса Христа о работниках в винограднике рассказывается, как хозяин виноградника утром вышел нанимать работников. Первым нанятым он пообещал плату в один динарий. Затем хозяин ещё в третий, шестой и одиннадцатый час выходил нанимать работников говоря: «что следовать будет, дам вам» (Мф. 20:4). Когда закончился день, работники пришли к нему получать плату и, несмотря на то, что кто-то из них проработал полный день, а кто-то только один час — все получили одинаковую плату. Первые из нанятых возмутились: эти последние работали один час, и ты сравнял их с нами, перенёсшими тягость дня и зной. Он же в ответ сказал одному из них: друг! я не обижаю тебя; не за динарий ли ты договорился со мною? возьми своё и пойди; я же хочу дать этому последнему [то же], что и тебе; разве я не властен в своём делать, что хочу? или глаз твой завистлив от того, что я добр? Так будут последние первыми, и первые последними, ибо много званых, а мало избранных. (Мф. 20:12-16).

Работники из этой притчи были носителями старой, генетически заложенной в них справедливости о соразмерности вознаграждения затраченному труду, хозяин - новой, основанной на первом этапе развития частной собственности- неограниченной власти собственника, в том числе в определении вознаграждения по своему усмотрению, когда врожденное чувство справедливости полностью заглушается. В дальнейшем, с изменением экономического и социального строя происходят изменения и в понимании справедливости по поводу частно-правовых отношений: справедливым считается ограничение права собственности и свободы договора в публичных интересах. Но характер капиталистических отношений и соответствующая ему теория не позволяют возродиться врожденному чувству справедливости как чему-то значимому для экономического оборота.

Для утверждения принципа справедливости в частном праве в современной экономико-политической действительности есть оптимистичные перспективы. Трудности понимания справедливости в правореализции состоят именно в том, что она привязывается к конкретному случаю. Нет опоры на всеобщее, при всей условности этого всеобщего. Утверждению в общественном сознании прочных общих нравственно-правовых правил и убеждений мешали постоянные исторические потрясения, причем такого свойства, что в корне менялся общественный взгляд на справедливость. Будем надеяться, что время революционных потрясений для нашей страны прошло.

Имеются все основания утверждать, что Казахстан вступил на длительный эволюционный путь развития демократического, цивилизованного рынка. Этот путь развития предполагает создание новых и укрепление оправдавших себя институтов, обеспечивающих долговременную устойчивость, стабильность как самих частно-правовых отношений, так и взглядов на них. Особая, можно сказать, лидирующая, роль в реализации этой задачи принадлежит судебному правоприменению, которое в силу его государственного авторитета, наглядности оказывает наибольшее влияние на правосознание. В казахстанскую правовую систему не вписывается такой эффективный для англо-американской системы инструмент как прецедент. Думается, что в Казахстане существует возможность наметить иной, нежели прецедентный, путь. Путь одновременно и самобытный и не противоречащий основным идеям правовой цивилизации. Он состоит в укоренении в судебную деятельность понятия «ульге» - официального судебного образца^[5], который будет призван способствовать независимости суда, повышению нравственного авторитета у населения его решений и формированию устойчивости понимания справедливости в праве и правоприменении.

Соотношение категории справедливости с понятиями разумности и добросовестности. ГК РК, так же как и Гражданские кодексы других постсоветских стран, для установления границ осуществления прав использует наряду с понятием справедливости понятия «разумности» и «добросовестности». Как соотносятся между собой все эти понятия? Формулировки статей 5 и 8 ГК РК построены по императивной модели и, следовательно, не предполагают описательный характер соответствующих норм, не дают возможности толковать названные термины в качестве синонимичных. Помимо этого, в содержании ГК и других законодательных актов этим терминам придается отчетливое специальное значение. Прежде всего, это относится к понятиям «разумности» и «добросовестности», когда правовые нормы привязывают их к конкретным отношениям.

Существует взгляд, что тому или иному термину должно соответствовать только одно понятие. Однако такое соответствие попросту невозможно. Даже в самой точной из наук -математике один и тот же термин может обозначать либо совершенно разные понятия, либо близкие по смыслу. Например, термину «квадрат» соответствует одно значение в евклидовой геометрии и другое -в невклидовой, и этим же термином обозначается возведение числа во вторую степень. В гуманитарных науках многозначность, полисемичность терминов - стандартное явление. Что касается терминов «разумность», «справедливость» и «добросовестность», то с полным основанием можно утверждать, что иногда они выступают как синонимы, иногда их значение совершенно различно, в зависимости от ситуации их содержание перекрещивается, один поглощает другой или являются разнообъемными. Кроме того, в русском языке у этих терминов много эквивалентов. Так, в судебной практике «разумные меры» используются наряду с такими понятиями, как «рациональность», «логичность», «здравомыслие», «целесообразность» и др.. Поэтому, с одной стороны, требуется установить самостоятельное понятийное значение каждого из них, с другой, следует всегда оговаривать используемый смысл в контексте применения к конкретной ситуации.

 В правовой лексике справедливость, разумность, добросовестность не объединены в какое-либо общее понятие. В определенной субкультуре такое понятие существует и имеет свое наименование - решение вопроса «по понятиям». Правовая культура требует раздельного использования этих терминов, ибо, когда они возвышаются над бытовым смыслом до уровня правовой категории, то в этих понятиях видны заметные различия.

Понятия справедливости, разумности и добросовестности в законодательстве и литературе часто используются вместе. Огромное нравственно-правовое значение этих инструментов не подвергается сомнению, поэтому объяснимо искушение возвысить их до уровня правового принципа. Этому искушению поддались многие выступавшие на очередных Цивилистических чтениях (Алматы, май 2014 г.), специально посвященных добросовестности в гражданском праве, когда провозглашали добросовестность принципом гражданского права.

В частном праве каждое из этих понятий имеет собственную природу и играет свою специфическую роль, и именно эти обстоятельства являются решающими при установлении их соотношения. Например, разумность, не только не принцип частного права, но в качестве такового вообще противоречит его природе, основанной на равенстве субъектов, в то время как разумность есть эквивалент целесообразности, а не равенства.

Что касается добросовестности, то она в частном праве раздроблена на столь разные феномены, которые не позволяют свести их в единую категорию и объявить ее принципом частного права. Как можно уравнять правила о границах, установленных для осуществления права с содержанием этого права, то есть отождествить границы явления с содержанием явления? Или как объединить совестливость при совершении действий при реализации субъективного права и простую неинформированность приобретателя? Нельзя соединить добросовестность при осуществлении права с добросовестностью исполнения обязанностей, характеризующую вину как условие ответственности.

А.А.Маковская точно подметила, что термин добросовестность можно без всякого ущерба для смысла и содержания исключить из нормы, посвященной виндикации.[6] По существу это мнение верное, но нужно иметь в виду, что за связкой слов «добросовестный приобретатель» стоит долгая и прочная традиция, которую следует сохранить, но с пониманием, что смысл этих слов иной, чем в иных ситуациях.

В научном плане нельзя говорить о едином принципе добросовестности, пронизывающем частное право. Существует больше оснований полагать, что к отдельным группам правовых явлений привязано самостоятельные понятия добросовестности, каждое из которых имеет общие признаки, но не объединены единой сущностью. Здесь моя позиция применительно к разумности и добросовестности совпадает с позицией Е.А.Суханова, полагающего, что эти понятия следует признать общими принципами осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей), но не общеобязательными принципами самого гражданского права.[7] Это мнение мне представляется правильным и по существу и по формально-логическим основаниям. Но в отличие от Е.А.Суханова справедливость, как было описано выше, я отнес к принципам самого гражданского права.

Попытки раскрыть содержание добросовестности и разумности как принципов гражданского права часто приводят к большой путанице. Так, на очередных Цивилистических чтениях (Алматы, май 2014) некоторые докладчики утверждали, что добросовестность есть принцип гражданского права, и он имеет оценочный характер. Здесь объединены в одну группу несовместимые, а именно, научные идеи и правовые нормы. Основной смысл любого принципа заключается в том, что в нем выражена определенная научная идея. Научная идея не может иметь оценочного характера, она не зависит от чьей-либо субъективной воли и является итогом познания объективных закономерностей. Правовой принцип, вне зависимости от того, закреплен он в законодательстве или нет, поддерживается и реализуется через различные юридические конструкции: правовые нормы, дефиниции, оценочные понятия, презумпции, фикции и др., но при всей важности последних они лишь поддерживают прочность основного правового построения: отрасль права или институт, в то время как без принципа (или принципов) ни отрасль права, ни его подразделения вообще нормально функционировать не могут, подобно тому, как для летательных аппаратов важны материалы, приборы, оборудование, но вначале должны быть открыты законы поднятия аппарата в воздух. Даже в тех случаях, когда тот или иной принцип при разрешении спора применяется напрямую, правоприменитель не может оценивать заключенную в нем идею, а должен твердо следовать ей. Оценочные понятия в отличие от принципов носят официальный характер и прямо ориентированы на субъективное усмотрение правоприменителя.