Система права и система законодательства Казахстана: выбор пути /М. Сулейменов, директор НИИ частного права, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор/

Система права и система законодательства Казахстана:
выбор пути

М. Сулейменов, директор НИИ частного права,

академик Национальной академии наук Республики Казахстан,

доктор юридических наук, профессор

Гражданское право Казахстана: истоки

Гражданское право Республики Казахстан в настоящее время сложилось как хорошо функционирующая, сбалансированная система, обеспечивающая эффективное правовое регулирование экономических отношений в стране. Однако так было не всегда, и в первые годы обретения независимости перед Казахстаном встала проблема выбора места в правовых системах современности, ибо советское гражданское право уже не могло обеспечить развитие Казахстана по пути рыночной экономики, а своего права Казахстан попросту не имел.

Как известно, в мире существуют различные правовые системы, но основными из них являются романо-германская правовая семья (так называемое континентальное право, или право стран гражданского кодекса) и англо-американская правовая семья (общее право или англо-саксонское право).

Континентальное право основано прежде всего на так называемом «писаном праве», и в первую очередь на гражданском кодексе. Общее право (common law) основано на судебных прецедентах и «праве справедливости».

Несмотря на то, что основные институты гражданского права (право собственности, юридическое лицо, договор) являются общими для различных правовых систем, формы их правового выражения различны. Поэтому нельзя положения одной правовой системы бездумно применять в стране, относящейся к другой правовой системе.

Казахстан, безусловно, принадлежит к романо-германской правовой семье, где в основе гражданского законодательства лежит Гражданский кодекс.

Становление казахского права следует, видимо, начинать с образования казахской государственности - Казахского ханства в XV веке.

В дореволюционное время на территории Казахстана действовали нормы адата (обычное право казахов).

После присоединения казахских земель к России постепенно внедрялось российское гражданское право. Эта тенденция получила логическое завершение после установления советской власти в Казахстане. Религиозное и обычное право искоренялось и преследовалось, на территорию Казахстана было распространено действие законодательства (в том числе гражданского) Российской Федерации.

Обычное право казахов впитало в себя все богатство многовековой древней тюркоязычной кочевой цивилизации, и поэтому обладает живучестью казахского права в изначальной, древней форме /Зиманов С.З. Древний мир права казахов и его истоки. В кн.: Древний мир права казахов. Материалы, документы и исследования. В 10 томах. 2-е изд. Глав. ред. С.З. Зиманов. 1-й т. Алматы. Жетi Жарғы, 2004. С. 40-53/.

Казахское право в наибольшей степени вобрало особенности и демократические ценности Великой степи кипчаков (Дешт-и-кипчак), и оно может быть названо правом «Степной демократии». Отличительной его чертой было признание верховенством правил поведения и судебной власти и общественной и политической жизни. Оно в содержательно-институциональном плане в периоды автохтонного развития существенно отличалось от так называемых «восточных», тиранических форм правосудия и наказания. Оно не знало уголовного преследования, лишения свободы и тюрем (зинданов), членовредительских наказаний и оскорбляющих личность постановлений. Все деликты и правонарушения считались гражданскими и вели к имущественной ответственности. Смертная казнь применялась очень редко и считалась исключительной прерогативой общего собрания народа (улуса, родового объединения).

В обычном праве казахов выделялись нормы о праве собственности (семейная, родовая, частная), о наследовании, о договорах, о правах членов семьи и.т.п. Особое значение имели такие кодифицированные памятники казахского обычного права, как Уложение Касым-хана и «Жеті жарғы», составленный Тауке-ханом. В них нашли отражение наиболее важные нормы казахского обычного права, в том числе регулирующие имущественные отношения в казахском обществе.

После присоединения Казахстана к России царское правительство в течение почти ста лет проводило политику невмешательства и признавало казахское обычное право источником права /Кенжалиев З.Ж. Даулетова С.О. Казахское обычное право в условиях советской власти (1917-1937 гг.). Алматы, 1993/.

И только с момента осуществления политических и административных реформ в казахском обществе начался процесс реформирования обычного права, который начался с принятия Устава о сибирских киргизах в 1822 году. Во второй половине XIX века на съездах биев стали приниматься Ереже-сборники, которые содержали как нормы обычного права, так и правовые нормы Российской империи.

В начале XIX в. в России начался активный процесс кодификации права, в том числе гражданского права, завершившийся принятием в 1822 году Свода законов Российской империи, в котором гражданские законы подразделялись на три категории: законы союза семейного, регулирующие брачно-семейные отношения; общие законы об имуществе и законы межевые, регулирующие вопросы торговли, кредита и промышленности. Действие Свода законов Российской империи распространялось и на территорию Казахстана.

Таким образом, после присоединения к России в Казахстане действовали три группы норм:

- нормы казахского обычного права;

- нормы обычного права казахов в сочетании с нормами российского права;

- нормы российского законодательства.

Постепенно, по мере интеграции казахского общества в российское общество, соотношение этих трёх групп менялось за счёт усиления роли российского права в регулировании гражданских отношений в Казахстане.

/Карандашева А.А. История договорного права Казахстана ΧV-XX в.в. Дисс. … канд. юрид. наук. Алматы, 2004. С. 52/.

Политика полного искоренения обычного права стала активно проводиться сразу после Октябрьской революции и установления советской власти. Если в первые годы советской власти обычное право ещё как-то признавалось, то уже в конце 30-х годов оно превратилось из официального источника права в обычаи, не санкционированные государством.

Первый Гражданский кодекс РСФСР, принятый на 4-й сессии ВЦИК IX созыва и введённый в действие постановлением ВЦИК от 11 ноября 1922 года с 1 января 1923 г., действовал и на территории Киргизской (Казахской) Автономной Советской Социалистической Республики (Казахской АССР), образованной 26 августа 1920 г.

После создания на основе Конституции СССР 1936 г. Казахской ССР действие Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. сохранилось на территории Казахстана.

Вторая кодификация советского гражданского права была проведена в 1961 году. Она основывалась на разграничении компетенции между Союзом ССР и союзными республиками. С этой целью 8 декабря 1961 г. Верховным Советом СССР были приняты и введены в действие с 1 мая 1962 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. На основе союзного закона в союзных республиках были приняты гражданские кодексы союзных республик. Гражданский кодекс Казахской ССР был принят Верховным Советом КазССР 28 декабря 1963 г. и введён в действие с 1 июня 1964 года.

Новый этап в развитии гражданского законодательства в рамках СССР наступил в 1985 году, с началом перестройки.

Процесс перестройки в Казахстане завершился принятием 25 октября 1990 г. Декларации о государственном суверенитете Казахской ССР. В декларации были заложены новые принципы соотношения союзного и республиканского законодательства. Провозглашался приоритет законов Казахской ССР над законами СССР, право республики приостанавливать на своей территории действие законов СССР, нарушающих законы КазССР.

Процесс развала СССР и обретения Казахстаном государственной независимости завершился принятием Закона от 16 декабря 1991 г. «О государственной независимости Республики Казахстан».

После обретения Казахстаном независимости не возникало больших сомнений, в рамках какой правовой семьи развиваться. Слишком долго жили мы в составе Российской империи, затем советской империи, и возврат к прошлому, конечно, был нереален. Поэтому Казахстан единственный после России распространил на свою территорию действие Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденных Верховным Советом ССР 31 мая 1991 года. Мы приняли активное участие в разработке Модельного ГК стран СНГ, и на его основе приняли 27 декабря 1994 г. Гражданский кодекс РК (Общая часть).

Поэтому правовая система, построенная в Казахстане и в России, является однотипной.

Я поддерживаю рассуждения Е.А. Суханова, высказанные им во вводной лекции, прочитанной для слушателей Российской школы частного права 4 октября 2010 г. Он выступил против устоявшегося мнения, что российский правопорядок, как и европейское континентальное право в целом, имеет в своей основе римское право. На самом деле римское право - это сборник конкретных казусов. Так что римское право стоит гораздо ближе к англо-американскому праву, чем к европейскому континентальному праву.

Подлинным предшествеником российского права является германское пандектное право. Пандектисты вычленили из римского сборника казусов то общее, что в них было, и создали общую часть гражданского права. Благодаря их усилиям появились общие понятия: договор, сделка, обязательство, право собственности, вещное право, деликт, которых нет в римском праве. Это произошло в самом конце ΧVIII и начала ΧIΧ века. Вот кто наши предшественники.

Российские ученые и российское законодательство находилось под сильным влиянием германского пандектного права и почти полностью восприняли пандектистику в ее германском изложении.

Система права

Необходимо определить точное содержание понятий. В литературе употребляются различные понятия: право как система, система права, структура права, правовая система, национальная правовая система, международная правовая система. В литературе в эти понятия вкладывают самое различное содержание, и зачастую именно из-за этого идут ожесточенные споры.

Мне кажется, что все эти понятия имеют право на существование и означают они разные правовые явления.

При нормативном понимании права «право как система» будет выглядеть как система норм, и анализ его должен включать, во-первых, анализ генезиса и структуры системы норм, т.е. системы права, во-вторых, анализ связей права как системы норм с другими правовыми феноменами (правосознание, правоотношение, правовой статус и пр.), т.е. анализ правовой системы, в-третьих, анализ права как разновидности социальных норм, как компонента нормативной системы.

Исследование права как системы невозможно без применения положений системного подхода. Собственно, и появилась эта проблема после широкого внедрения системного подхода в различных областях знания.

Пониманию права как «внутренне согласованного явления» способствует применение к праву системно-структурных представлений. Не надо только увлекаться так называемой «общей теорией систем». Раньше часто говорили о системах, системном подходе, структурном подходе, обозначая этими модными словами то же, что существовало и раньше, облекая в новые слова старые положения. Общая теория систем пережила период своего расцвета, когда она претендовала на роль всеобъемлющей теории, метатеории, применяемой во всех сферах и способной чуть ли не заменить диалектику. Однако этот период прошел, общей теории систем, по-видимому, создать не удалось, поскольку попытки применить ее к разным отраслям науки показали, что в результате применения остается голый скелет, схема, которую в каждой отрасли науки приходится наполнять своим содержанием, резко отличным от других. Само понятие теории систем становится настолько аморфным, неопределенным, что она теряет свое собственное содержание метатеории, и перестает быть теорией.

Однако большую практическую пользу может принести системно-структурный подход, или даже, вернее, системно-структурная ориентация как метод исследования, причем как вспомогательный метод исследования.

Применение системно-структурного подхода в праве помогает, с одной стороны, понять право как взаимодействие элементов, как внутренне согласованное явление; с другой стороны, понять место права в системе общественных явлений, определить право как элемент других, более широких систем.

Как говорили сами представители общей теории систем, дело ограничивается выработкой неких «общих исследовательских ориентаций».

Здесь надо сказать, что существует множество систем, где право выступает элементом, и каждая система имеет право на существование. В зависимости от аспекта исследования берется та или иная система, и в каждой из них право будет обладать различными свойствами. Право само может рассматриваться как система норм, если рассматривать право как совокупность норм. Как систему можно рассматривать нормы права и правоотношения. Этот аспект рассмотрения права как системы взят Б.Л. Назаренко /Социалистическое право в системе социальных связей. М.: Юрид. лит., 1976 г./. Право может рассматриваться как элемент надстройки и тогда рассматриваться в соотношении с государством, политикой, моралью и т.п. Право и государство могут рассматриваться как единая система. Как систему можно рассматривать право и регулируемые им общественные отношения и т.д. И при рассмотрении права как общественного явления обязательно надо иметь в виду, в какой системе связей оно рассматривается, иначе часто получается, что юристы ломают копья, доказывая что-либо, в то время как правы и те и другие, просто в иной системе связей право и выступает по-другому, проявляет другие свои свойства, стороны, грани. В частности, по отношению к экономическим отношениям право, несомненно, выступает как субъективное, но по отношению к правосознанию, науке, морали и иным формам общественного сознания оно уже выступает как объективное.

Можно принять за основу определение системы как отграниченного множества взаимодействующих элементов, хотя в литературе существуют и другие определения. Многие относят к системам не все совокупности объектов, а только целостные (неорганичная и органичная системы) /Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Э.Г. Системный подход в современной науке. В сб. Проблемы методологии современной науки. М., 1970. С. 37/. Д.А. Керимов /Философские проблемы права. М., 1972. С. 247-248, 250 и сл./, напротив, слишком широко понимает «целое», относя к нему не только «системное целое», но и суммативные, неорганизованные совокупности.

Под структурой понимают обычно способ связи, организации элементов явления, характер связи (взаимодействия) его элементов между собой. Иногда структуру определяют как форму расположения элементов и характер взаимоотношения их сторон и свойств. Многие авторы считают, что структура - это инвариантный аспект системы, включают в понятие структуры не только связи и отношения, но и сами элементы, между которыми устанавливаются связи /Овчинников Н.Ф. Категория в науке о природе. В кн.: Структура и формы материи. М., 1967. С. 18/.

Система права и структура права

Основываясь на фундаментальных положениях системного подхода, попробуем сформулировать понятия «система права» и «структура права».

Единства и четкости в определении этих понятий «система права» и «структура права» нет. Вряд ли правильно понимать систему права как внутреннее строение права, так как тогда неясно, что же такое структура права. Нельзя согласиться и с определением системы права как совокупности норм права. Тогда что такое право? Мы его определили как систему (или совокупность) норм права. Ведь система есть не что иное, как упорядоченная совокупность.

Можно согласиться с С.С. Алексеевым и А.В. Мицкевичем, которые строение права выражают через понятие права «структура права». Но у них маловыразительным и непонятным становится понятие «система права».

Более приемлемой выглядит определение С.Г. Дробязко и В.С. Козлова - «закономерно связанная целостность всех правовых норм» (правда, они сюда включили и источники права, что относится к системе законодательства. /Дробязко С.Г. Козлов В.С. Общая теория права. Учеб. пособие для вузов. Мн.: Амалфея, 2005. С. 253/). Но тоже не совсем понятно, что такое эта целостность. Авторы этого не объяснили.

Представляется, что при определении системы и структуры права надо, во-первых, исходить из положений системного подхода, во-вторых, из того, что такие понятия, как право как система, система права, структура права, правовая система, при всей их близости все же разные понятия.

Термин «право как система» относится не к понятию системы права, а к понятию права. С помощью этого термина выражается такой сущностный признак права, как его системность. Право является системой, и ничем иным быть не может, ибо тогда оно уже не будет правом. Право всегда системно, и термин «право как система» выражает именно эту сторону сущности права.

Термин «система права» определяет, каким именно образом выражается эта системность права. Для того чтобы право было системой, необходимо, во-первых, отграничить его от других взаимосвязанных систем, и, во-вторых, показать взаимодействие элементов системы права.

Я уже писал выше, что можно принять за основу определение системы как отграниченного множества взаимодействующих элементов (А.Н. Аверьянов). Если применить это определение к праву, то систему права можно определить как отграниченное множество взаимодействующих правовых норм.

Структура права - это способ связи правовых норм как элементов системы права, внутренняя организация системы права, отражающая единство составляющих право норм и их разграничение на институты и отрасли права.

Иерархия уровней системы и иерархия структур систем

Наиболее важными положениями системных представлений, которые могут дать новые знания о праве, являются, на мой взгляд, положения об иерархии уровней системы и об иерархии структур системы.

Иерархия уровней системы заключается в том, что данная система включается в более «широкую» систему, которая тоже имеет свои элементы, иерархию структур, функции. В свою очередь, эта более «широкая» система входит в систему, охватывающую еще больше предметов и явлений и т.д.

Каждый элемент системы, в свою очередь, объективно является системой, состоящей из соответствующих элементов, имеющих свои структуры, функции и т.п.

Иерархия структур системы заключается в том, что любая система может быть разбита на элементы самым различным образом. Каждой такой совокупности элементов соответствует своя совокупность связей, т.е. своя структура предмета как системы. Таким образом, каждая система объективно имеет множество структур, например, пространственную, временную и т.д. Все структуры системы объективно взаимосвязаны друг с другом, образуя иерархию структур системы.

Отправляясь от положения об иерархии уровней системы, можно в системе права выделить «элемент» (первичное звено) - норму и компоненты - норма, институт и отрасль права, которые выступают подсистемами, причем институты могут быть более широкими системами, включающими в себя другие институты, те, в свою очередь, еще более мелкие институты и т.д., вплоть до нормы права.

Наличие иерархии структур в праве позволяет выделить в системе права наряду с основной структурой права комплексные отрасли (предпринимательское, экологическое, информационное и т.п.) и другие комплексные образования (институт предпринимательского договора, договора услуг и т.п.).

Иерархия структур системы. Комплексные отрасли. Раньше сторонников существования комплексных отраслей права можно было пересчитать по пальцам (В.К. Райхер, С.С. Алексеев, Ю.К. Толстой). М.И. Козырь в то время начал развивать эту идею применительно к сельскохозяйственному праву. Я применял идею комплексных образований к институту права. Однако даже при изучении материалов дискуссии о системе права 1982 г. я с удивлением обнаружил, что больше половины участников поддерживали идею комплексных образований, другие в той или иной степени обращались к этой идее с целью ниспровержения или одобрения. Как отмечали некоторые участники дискуссии, идея комплексных образований - наиболее кардинальное и перспективное направление развития системы советского права.

Гораздо больше сторонников комплексных образований в праве стало в настоящее время. Многие представители отраслевых наук заявляют о возникновении или наличии комплексных отраслей права (банковское, страховое, земельное и т.п.). Широкое развитие получила идея межотраслевого комплексного института. Во многих учебниках по теории права поддерживается идея о комплексных образованиях в праве.

На мой взгляд, эта идея доказала свою жизненность и является единственно верной. С ее помощью мне удалось, например, найти приемлемое решение проблемы предпринимательского договора и его классификации.

Иерархия уровней системы. Вертикальная структура. Однако в праве возможно выделение не только комплексных образований или регулятивной и охранительной подсистем. Эти образования выступают как проявление иерархии структур системы. Однако есть еще иерархия уровней системы. Поэтому в праве как в любой системе должны быть не только горизонтальная (структура по отраслям права), но и вертикальная структура.

Не так много можно назвать работ, в которых исследуется вертикальная (и федеративная, в частности) структура права.

Правовая система федеративных стран в отличие от правовой системы унитарных государств состоит из связанных между собой правовых ярусов, т.н. правовых этажей (уровней), образующих известное единство нормативного правового массива по вертикали /Ашихмин А.А. Особенности структуры права в социалистических федерациях. Советское государство и право. 1980. № 5. С. 25/.

Наличие вертикальной структуры в литературе признается только применительно к системе законодательства. Здесь обычно иерархическая, отраслевая и федеративная структуры законодательства /Поленина СВ. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М., 1973. С. 36-85; Лукьянов А.И., Шебанов А.Ф. Система права в советском союзном государстве. Советское государство и право. 1971. № 9. С. 35-43/.

Однако в праве наличие федеративной и иерархической структур отрицается. Делается это на том основании, что системы права и законодательства - различные системы, система права объективна, а система законодательства субъективна, и что, хотя система законодательства является внешней формой системы права, форма может не совпадать с содержанием, и поэтому в системе права есть только горизонтальные структуры, а в системе законодательства еще и вертикальные (федеративная, иерархическая).

Я, однако, исхожу из неразрывного единства системы права и системы законодательства и имею свое понимание объективного в праве, поэтому я считаю, что вертикальная структура присутствует не только в системе законодательства, но и в системе права.

Соотношение системы права и системы законодательства

Исходя из определения права, и надо определять соотношение права и законодательства. Эта проблема может быть решена через понятие формы в праве.

Исходя из философских категорий содержания и формы, юристы выявляют внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой в философии понимают способ связи элементов, составляющих содержание; внешняя форма выражает связь данного объекта с другими.

В соответствии с этим под внутренней формой права понимают структуру права, а под внешней - систему законодательства и иные источники права.

Говоря об отличиях между системой права и системой законодательства, С.С. Алексеев /Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Изд. НОРМА, 2001. С. 69/ пишет, что если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его юридического содержания (внутренней формы), то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию.

Внутренняя форма права, или структура права, принадлежит к содержанию явлений, при таком понимании обеспечивается устойчивая связь формы и содержания, это не различные явления, форма органически связана с содержанием. Для права как совокупности норм внутренней формой является устойчивая взаимосвязь между отдельными отраслями права, образующими в своем единстве, в своей целостности систему права в данном обществе.

В то же время законодательство (как и иные источники права) как внешняя форма права неразрывно связано с правом, это - форма самого существования правовых норм. «Право не существует вне законодательства, и с этой точки зрения законодательство и есть право».

Исследуя вопрос о соотношении права и законодательства, нельзя не забывать того, что, во-первых, понятия «форма права» и «источник права» можно использовать как синонимы, если исходить из узкого понятия права (из позитивного права). При широком понимании права понятия «форма права» и «источник права» не совпадают. Поскольку я не разделяю этой концепции, рассуждения об этом несовпадении для меня представляются безразличными.

Во-вторых, формами (источниками) права выступает не только законодательство (нормативные правовые акты), но и иные источники. Основными из них являются правовой обычай и судебный прецедент. Однако судебный прецедент в Казахстане, как и в иных странах континентального права, не признается в качестве источника права.

Что касается обычаев, то он применяется крайне редко, и только в случаях, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Казахстана (п. 4 ст. 3 ГК РК).

В литературе называют еще другие источники права: нормативный договор, общие принципы права, идеи и доктрины, религиозные тексты.

Я не буду обосновывать возможность расширения источников права. Возможно, в мировом масштабе все перечисленные формы являются источниками, например: доктрины - в римском и мусульманском праве, религиозные тексты - в католических и мусульманских странах, принципы права - в странах, где они признаются источниками права.

Для Казахстана, мне кажется, можно признать с большими оговорками нормативный договор (соглашения между областями, коллективный трудовой договор и т.п.), хотя, даже если и признать его источником права, он все равно будет иметь минимальное значение, в отличие от, например, России как федеративного государства, где соглашения между субъектами федерации действительно могут иметь важное значение в качестве источника права.

Поэтому, говоря о соотношении права и формы права, не будет большой ошибкой говорить о праве и законодательстве и о том, что право является содержанием законодательства, а законодательство является формой (источником) права.

Признавая объективность системы права и субъективность системы законодательства, нельзя забывать того имеющего первоочередное значение факта, что и система права, и система законодательства относятся к сфере субъективного, к сфере надстройки, отражающей объективные требования базиса, что обе эти системы создаются людьми, законодателями.

Признавая самостоятельность двух этих систем, нельзя их сильно отрывать друг от друга, нельзя забывать того, что система законодательства является формой права, и не может так разительно не соответствовать праву.

Система права складывается (конечно, не единым актом, а исторически, постепенно) все же только в результате законодательной деятельности государства и существует в рамках определенной системы законодательства (или иных источников права - обычаев, судебных прецедентов), а не вне и независимо от нее. Эти две «системы» не совпадают целиком. Но отсюда вовсе не следует, что система права складывается «сама собой». Ззаконодатель вкладывает в издаваемые им юридические нормы определенное содержание, и это само собой ведет к распределению юридических норм на известные группы (отрасли).

Объективность системы права есть не что иное, как объективно правильное (более или менее точное) отражение законодателем существующих в обществе независимо от его воли закономерностей разграничения общественных отношений, которые законодатель призван познать и наиболее правильно отразить в развитии правовых норм.

Конечно, право также существует как сложившаяся в данных исторических условиях часть надстройки, реальная для всех, кто его исполняет, и для самого законодателя. Именно в этом смысле, в смысле сложившегося на данном этапе расчленения норм права на различные взаимообусловленные группы (отрасли, институты), можно говорить об объективной дифференциации права, о его сложившейся системе.

А.Б. Венгеров /Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 1999. С. 386/ следующим образом определяет соотношение системы права и системы законодательства с позиций системного подхода.

Система общественных отношений - это надсистема для системы права, которая призвана регулировать эти общественные отношения. Эта надсистема определяет объективно предмет и метод правового регулирования, структуру права, ее характеристики.

Система права является надсистемой по отношению к системе законодательства, определяя критерии, признаки, по которым происходят отбор и строение элементов в системе законодательства, происходит процесс упорядочения, систематизации законодательства. Основные юридические способы систематизации законодательства - кодификация, консолидация, инкорпорация.

Из неразрывной связи права и законодательства вытекает ответ на вопрос, можно ли построить систему права, или она существует объективно, и законодательство должно соответствовать этой системе.

Субъективный характер системы права и зависимость ее от воли законодателя позволяют нам утверждать, что, принимая нормативные акты, мы не познаем систему права как нечто объективное, а строим систему права. Поэтому отрасли права, сложившиеся в системе права, - это не познание объективной системы права, а построение системы данных отраслей в соответствии, разумеется, с объективно существующими общественными отношениями. Но все равно это лишь отражение этих объективных закономерностей в системе права. И построены эти отрасли могут быть по-разному.

Поэтому, видимо, какое-то рациональное зерно есть в утверждениях тех ученых, которые вообще отрицают деление права на отрасли (во всяком случае, на существующие в настоящее время отрасли), утверждая, что построить эти отрасли можно было бы и по другому.

А.Д. Перевалов считает, что «структурные образования в системе права отличаются по сложности строения (горизонтальные, вертикальные, линейные, матричные и др.). В те или иные периоды развития общества и права на передний край выступает наиболее оптимальная структура. В настоящее время: нормы - институты - отрасли. Но может быть и иная структура. Может быть целый ряд структур, не исключающих друг друга, а построенных и выявленных по иным принципам и основаниям.

Рациональное зерно заключается в идее рассмотрения системы права в виде единого, не разделенного на части массива правовых норм - живых клеточек правовой материи. Это позволит увидеть, что на каждом очередном этапе развития общества массив правовых норм «кристаллизуется» вокруг нескольких крупных системообразующих факторов. К ним можно отнести систему нормотворческих органов, систему субъектов права, основные социально-экономические задачи этапа, пути и средства их решения и др. И застывают в виде кодифицированных и не кодифицированных актов. Общественная жизнь и законодательство не стоят на месте. Наступает новый этап общественного развития, и процесс кристаллизации законодательства начинается снова, но уже по-другому. Изменились задачи, появились новые пути и средства их решения, одни системообразующие факторы утрачивают значение, другие выдвигаются на первый план. Старые акты не соответствуют новым требованиям, новые с трудом вписываются /Советское государство и право. 1982. № 6. С. 100/.

В то же время применительно к развитой правовой системе идея об отказе от отраслей права все же насквозь утопична: отрасли-то уже сложились, существуют, действуют, объективировались, и считать, что их нет, значит, просто закрывать глаза на реальные факты.

Построение системы права и системы законодательства в Казахстане

Из всего сказанного можно сделать вывод, что при сложившейся и развитой системе права и законодательства законодатель, разрабатывая новые законы, вынужден учитывать сложившуюся систему и не может принимать законы, не вписывающиеся в эту систему.

Иное дело, когда правовая система еще не сформировалась или требует коренных изменений. Такая ситуация сложилась, в частности, в странах бывшего Советского Союза после распада. Дело было не просто в распаде великой империи и образовании новых независимых государств. Дело еще в переходе от централизованной к рыночной экономике.

Поэтому все старые законы уже не могут регулировать новые отношения. В Казахстане, так же как и в других странах СНГ, создан практически новый правовой массив, построена новая система права.

При этом надо учитывать следующие обстоятельства.

1. При самой резкой смене социально-экономической ситуации в стране какое-то время продолжает действовать старое законодательство, так как при отсутствии вообще законов в стране наступает полный хаос. Законы СССР действовали в Казахстане до принятия законов РК при условии, что законы СССР не противоречили законодательству РК.

2. Широкое распространение получило модельное законодательство стран СНГ. Это была попытка сохранить при создании нового законодательства единое экономическое и правовое пространство.

3. Поскольку Казахстан остался в правовой семье романо-германского права, естественно, что в его правовой системе сохранились основные принципы и отраслевое деление континентального права, и в первую очередь то, что эти страны - это страны гражданского кодекса.

В момент возникновения государства и права единственным объективным критерием построения системы права было деление его на право публичное и право частное. Государство закрепляло в нормативных установлениях те из родовых обычаев, табу и предписаний, которые были направлены, с одной стороны, на развитие частной собственности и договорных отношений, а с другой - на усиление принудительного репрессивного аппарата для охраны зарождающихся частных отношений.

В разных странах правовые системы складывались по-разному. Но везде закреплены такие правовые институты, как право собственности, юридическое лицо, договор, с одной стороны, и органы управления, юстиция, суд, армия и т.п. - с другой. Сложившаяся в каждой стране правовая система выступает как единое целое, системно организованное образование, и в этом смысле она может рассматриваться как объективное явление.

Это обстоятельство, тем не менее, не опровергает утверждения, что система права не познается законодателем, и именно строится им. Поскольку законодательство является внешней формой права и ни в чем ином (я отбрасываю пока иные источники права, такие как обычай, прецедент), кроме как в законодательстве, выражаться не может. Поэтому неверны утверждения, что система права объективна, а система законодательства субъективна. Объективны и та и другая. Нельзя систему права оторвать от системы законодательства.

Разумеется, при принятии новых законов законодатель связан существующей системой права и законодательства. Новый закон должен быть встроен в существующую систему права, иначе он принесет больше вреда, чем пользы, или вообще не будет работать.

Например, в 1998 г. по инициативе Национальной комиссии по ценным бумагам РК был принят разработанный американскими юристами Закон об акционерных обществах. Закон был нашпигован американскими понятиями и инструментами, направленными на построение акционерного общества не как производственного предприятия, а как спекулятивного образования, участника рынка ценных бумаг. Этот закон сразу забуксовал, практически не работал, и те же люди, теперь уже в Национальном банке, инициировали разработку нового закона, соответствующего принципам континентальной системы права, который и был принят в 2003 г. и действует до сих пор.