|
|
|
Ж.С.Елюбаев
Законодательные новеллы в Казахстане[1]
«Global Upstream and Gas», Volume 4, Edition 3, December 2008, San Ramon, California, USA (Вестник корпорации Шеврон)
Как известно, в Республике Казахстан систематизированое и кодифицированное право, разделённое по соответствующим отраслям: гражданское право, природоохранное право, налоговое право, административное право, право в области недропользования, земельное право и т.д. Отношения в государстве в различных областях человеческой деятельности регулируются систематизированными нормативными правовыми актами, именуемые Конституцией, Законами, Указами Президента, Постановлениями Правительства, актами центральных ведомств и т.д. В Казахстане нет так называемого судебного прецедента, хотя акты Верховного Суда Республики Казахстан способствуют формированию единообразной правоприменительной практике. Исторически законодательство Казахстана основывалось и основывается на обычном праве казахов, на законодательстве дореволюционной России (до 7 ноября 1917 года) и советском законодательстве. После распада Советского Союза в 1991 году и объявления Казахстаном своего суверенитета и независимости, наша страна в течение нескольких лет, одна из первых среди бывших республик СССР, смогла переориентиривать своё законодательство для регулирования зарождающихся демократических процессов, а также новых отношений в сфере государственного управления и рыночной экономики. В период парламентского кризиса (конец 1994 года - начало 1996 года), Президент Республики Казазстан Н.А.Назарбаев, пользуясь предоставленными ему чрезвычайными полномочиями, издал ряд важных Указов, имеющих силу закона, которые и явились фундаментом правовой базы для регулирования отношений в сфере недропользования. Это Указы: «О лицензировании», «О недрах и недропользовании», «О нефти», «О налогах и иных обязательных платежах» и другие. Далее, эти Указы были дополнены и получили статус законов страны, было принято ряд других законодательных, правительственных и ведомственных правовых актов, которые регулируют сложные отношения в сфере недропользования. Следует сказать, что поскольку в нефтегазовую отрасль привлечены наиболее крупные иностранные инвестиции, то отношения в ней регулируются ещё и правовыми актами, посвящённые вопросам использования и защиты инвестиций. То есть существует сложная система правовых актов, от правильного применения которых зависит успех в развитии сферы недропользования. В силу этого, трудно согласится с теми, кто считает, что в Республике Казахстан нет законов, которые правильно и эффективно регулировали бы отношения в этой сфере экономики. Здесь речь может идти о совершенствовании законодательства, о его дальнейшей систематизации и правильном применении, сокращении числа правительственных и ведомственных правовых актов, порой противоречащих друг другу и создающих конфликтные ситуации. С сожалением, следует отметить, что практика применения законодательства в сфере недропользования в настоящее время складывается не должным образом, что отрицательно влияет на деятельность хозяйствующих субъектов. Положения законов и иных правовых актов используются в большей степени в целях утверждения диктата государственных контролирующих органов и государственных чиновников. Многие правовые акты незаконно используются как основание к вмешательству в финансово-хозяйственную деятельность компаний, работающих в сфере недропользования, как источник необоснованного и незаконного пополнения государственного бюджета, как рычага к утверждению монополий в той или иной смежной сфере экономики. В последние годы в Казахстане идёт активный процесс пересмотра важных законодательных актов, вносятся многочисленные изменения и дополнения в действующие законы. Между тем частое изменение и дополнение законов и иных нормативных правовых актов выхолащивает их первоначальную суть, ту философию, которая лежала в основе их разработки. Вот наглядный пример, в течении нескольких последних лет в Законы РК «О недрах и недропользовании» и «О нефти» были внесены многочисленные (9 раз) изменения, которые по своей сути не несли никакой серьёзной правовой новизны, они были направлены на решение различных экономических и социальных задач, а также на решение второстепенных вопросов административного характера. Так, например, чуть более года назад, только за три месяца (29 декабря 2006 года, 9 и 12 января 2007 года), в Закон РК «О недрах и недропользовании» трижды были внесены изменения и дополнения. В тоже время, эти задачи и вопросы подлежали и подлежат решению путём применения экономических, рыночных механизмов, путём совершенствования контрактной практики, а не путём внесения изменений и дополнений в законы. Какие же это вопросы, которые пытались разрешить в результате изменений и дополнений названных законов. В основном, это вопросы - приобретение казахстанских товаров и услуг; привлечение казахстанской рабочей силы; дополнительные заведомо и объективно невыполнимые требования к недропользователям (например, полный запрет на сжигание газа на факелах); усиление роли государственных органов в вопросах осуществления контроля за деятельностью недропользователей; бесконечные изменения касательно интерпретации (толкования) тех или иных терминов и понятий. Между тем, по-моему твёрдому убеждению, недропользователи, как и другие хозяйствующие субъекты, будут приобретать и пользоваться казахстанскими товарами и услугами только в том случае, если они будут конкурентноспособными, качественными, безопасными, а также отвечать иным требованиям рыночной экономики. Решение этого важного для казахстанской экономики вопроса посредством закона не будет способствовать повышению качества казахстанских товаров и услуг. Зачем казахстанскому производителю или услугодателю работать над повышением качества своей продукции и предоставляемых услуг, если всё это можно «навязать» потребителю законом. Однако эту важную проблему можно и нужно решать при заключении контракта на недропользование, когда недропользователь будет брать на себя определённые обязательства о приобретении части товаров и услуг в Казахстане на основе конкурса. Именно такой подход будет способствовать повышению заинтересованности казахстанского производителя и услугодателя в улучшении качества товаров и услуг. Эту аксиому рыночной экономики необходимо иметь ввиду всегда. Одним из важных вопросов является «стабильность контрактных положений». Если говорить о сфере недропользования, то в начале 90-х годов прошлого века Казахстан привлёк первые значительные иностранные инвестиции в сферу недропользования в условиях, когда ещё не была выработана надлежащая практика регулирования отношений в нефтегазовом секторе, не было достаточной законодательной базы, ориентированной на развитие рыночной экономики, не было достаточных средств не только для развития промышленности, но и для решения важных социальных вопросов. Естественно, в этих кризисных условиях, пришедший в Казахстан иностранный инвестор, предоставляя значительные финансовые средства для развития нефтегазовой отрасли, должен был в максимальной степени защитить свои интересы путём подписания такого контракта, положения которого позволяли бы ему не только вернуть свои деньги, но получить определённую прибыль. В такой не простой политической и экономической ситуации были подписаны первые инвестиционные договоры и первые контракты, предоставляющие права недропользования, в которых оговаривались все условия реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих баланс интересов обеих сторон. Республика Казахстан предоставила иностранным инвесторам определённые налоговые льготы и преференции, особые условия для осуществления экспортно-импортных и валютных операций, особые правила привлечения иностранной рабочей силы и т.д. Все эти особые правила условия закреплялись в контрактах, а сами контракты, как правило, утверждались постановлениями Правительства РК или специальными актами Президента страны. Именно такой подход позволил Казахстану создать положительный и привлекательный инвестиционный режим, являющиеся одним их факторов быстрого подъёма экономики, развития промышленности, и не только в нефтегазовой сфере, но несырьевом секторе экономики. Привлечение иностранной инвестиции помогло решить сложнейшие социальные проблемы, а также утверждению Казахстана как серъёзного партнёра во внешнеэкономических отношениях. Сейчас, в условиях некоторой политической и экономической стабильности в стране появилось много критиков первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, которые считают, что Казахстан поставил себя в невыгодные условия в отношениях с иностранными инвесторами, что настало пора пересмотреть заключённые контракты, в целях обеспечения интересов государства и казахстанского общества. Как правовед, я не могу быть сторонником таких предложений и вот по каким основаниям. Во-первых, в период заключения первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, в Казахстане уже действовали ряд важных законодательных и иных актов, которые позволяли Правительству Республики Казахстан и отечественным хозяйствующим субъектам привлекать иностранные инвестиции и предоставлять им определённые льготы и преференции. Например, статья 3 Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года (утратила силу) устанавливала, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР». Статья 9 названного Закона определяла, что «иностранное инвестирование разрешено в любых сферах хозяйственной и иной деятельности, за исключением производства продукции прямого военного назначения». Юридическим лицам с иностранным участием предоставлялось право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставления льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия (статья 12 названного Закона). Имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций иностранных инвесторов не предназначенное для продажи, не облагалась таможенными пошлинами (статья 16 названного Закона) и т.д. Во-вторых, действовавший в то время Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года №1367а-XII (утратил силу) предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии (статья 10). При этом, недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользование недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы (статья 14 Кодекса) и др. В-третьих, в то время действовали и другие нормативные правовые акты, позволяющих государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки, например, Земельный Кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 3 июля 1992 года № 1516-XII (утратил силу); Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 8 декабря 1992 года № 1034 (утратил силу) и другие. Таким образом, высказывания «современных критиков» о неправомерности действий Правительства Республики Казахстан по передаче недр иностранным инвесторам и иностранным юридическим лицам в пользование якобы без учёта интересов государства и с нарушением действующего права, а также их инициативы по пересмотру предоставленных недропользователям определённых льготных условий и преференций, являются необоснованными и оторванными от той реальной экономической ситуации начала 90-х годов прошлого столетия, когда иностранные инвесторы были привлечены в процесс подъёма экономики страны и перехода её на рыночную основу. Наоборот, сегодняшние успехи страны свидетельствуют о правильности действий Президента и Правительства Республики Казахстан, а действующие в настоящее время законодательные положения предусматривают гарантии стабильности заключённых контрактов, а также строгие правила и основания внесения изменений и дополнений в эти контракты. Так, положения заключённых в то время контрактов должны быть сохранены, по крайней мере они не могут быть изменены в одностороннем порядке по инициативе государства или национальных компаний, поскольку это противоречило бы требованиям правовых актов, действующих в настоящее время. Обратимся к статьей 383 Гражданского кодекса РК, где закреплено положение о том, что «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров». В части 3 статьи 4 Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года № 373 говорится о том, что «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключённых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договор вносятся по соглашению сторон». Существуют лишь два исключения, когда эти гарантии не распространяются на: «изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров»; а также на «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности[2], здравоохранения и нравственности». В соответствии с положениями, закреплёнными в статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» «недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к контрактам, заключённым до внесения данных изменений и дополнений». Эти гарантии «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения». Аналогичное положение закреплено и в статье 57 Закона РК «О нефти» от 28 июня 1995 года №2350. Вопросы стабильности условий соглашений регулируются и Законом РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года № 68. Таким образом, в действующим законодательстве Республики Казахстан закреплено общее правило о стабильности ранее заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование и государство гарантирует их стабильность. Имеющиеся исключения из общего правила не подлежат широкому толкованию и связаны, в первую очередь, с вопросами обеспечения национальной безопасности, экологической безопасности, обеспечением состояния здравоохранения и нравственности, а также с вопросами оборота подакцизных товаров. В силу этого, имеющиеся настроения в обществе, а также высказывания отдельных политиков о необходимости пересмотра заключённых ранее инвестиционных договоров и контрактов на недропользование противоречат требованиям действующего права и посягают на положительный инвестиционный имидж Республики Казахстан. Теперь касательно будущих законодательных актов, регулирующих отношения в сфере недропользования. Как известно, в настоящее время, Правительство Республики Казахстан инициирует принятие нового Закона «О недрах и недропользовании» и нового Налогового кодекса, в которых лично я не вижу новелл, обеспечивающих баланс интересов всех участников полезной деятельности в сфере недропользования. Хотя, в нынешних условиях относительной политической и экономической стабильности в стране, наверно правильно, что государство ищет новые подходы для защиты своих интересов в сфере недропользования и инвестиционной деятельности, но эти подходы не должны посягать на стабильность ранее заключённых контрактов и инвестиционных договоров. К примеру, проект нового Закона РК «О недрах и недропользовании» при имеющихся его достоинствах, к сожалению концептуально ничего не меняет, он в основном повторяет положения действующего законодательства в области недропользования. Нет ничего особенного, прогрессивного, поскольку в нём вновь закрепляется диктат государства и нет социальной направленности закона. Недра должны разрабатываться с соблюдением баланса интересов всех участников правоотношений, поскольку этот вид полезной деятельности требует значительных капиталовложений, то есть инвестиций. А его антирыночные положения отпугивают инвестора, так как никто не будет вкладывать в дело деньги, если есть риск их потери. Касательно нового проекта Налогового кодекса Республики Казахстан, хочу сказать, что его положения являются шагом вперёд, однако и там имеются нормы, которые являются антирыночными, антиинвестиционными. Так, обратимся к пункту 2 статьи 307 проекта Налогового кодекса (проект по состоянию на 1 августа 2008 года), где указывается, что «налоговый режим, определённый в соглашении (контракте) о разделе продукции, заключённом между Правительством Республики Казахстан или компетентным органом и недропользователем до 1 января 2009 года и прошедшем обязательную налоговую экспертизу, а также налоговый режим контракта на недропользование, который утверждён законодательным актом Республики Казахстан, сохраняются, действуют исключительно в отношении сторон соглашения (контракта) в течении всего установленного срока его действия, не распространяются на лиц, не являющихся сторонами соглашения (контракта), и могут быть изменены по взаимному соглашению сторон». На первый взгляд, прекрасная норма, обеспечивающая стабильность предоставленных недропользователю налоговых льгот и преференций, однако те условия, при наличии которых она действует, перечёркивает его суть. Почему я прихожу к такому выводу? Анализ данной статьи показывает, что для обеспечения стабильности налогового режима по «старым» соглашениям о разделе продукции (СРП) необходимо, чтобы такой СРП прошёл «обязательную налоговую экспертизу», а иные контракты на недропользование были утверждены «законодательными актами Республики Казахстан». В связи с этим следует отметить, что в период заключения контрактов на недропользование любого вида, например, в 1993-1995 годах, не было законодательного требования проведения «обязательной налоговой экспертизы» (см. статью 14 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 года) либо их «утверждение законодательными актами Республики Казахстан[3]». При такой ситуации, где взять недропользователям-инвесторам, заключившим свои контракты на недропользование в начале 90-х годов прошлого века, документ, подтверждающий факт проведения «обязательной налоговой экспертизы» либо «законодательный акт», которым был бы утверждён такой контракт. Таким образом, государство, предусмотрев в новом Налоговом кодексе вышеуказанную норму, будет требовать от недропользователей, имеющих «старые» контракты на недропользование предоставление названных документов, которых нет и не могло быть. В результате неподтверждения таких юридически значимых фактов, налоговые органы автоматически распространят на них новый налоговый режим, что является грубейшим нарушением принципа справедливости в междоговорных отношениях, тем более в сфере инвестиционной деятельности.
[1] © Все исключительные авторские права на данную работу принадлежат Ж.С.Елюбаеву. [2] Под «национальной безопасностью», согласно статьи 1 Закона РК «О национальной безопасности» от 26 июня 1998 года №233, понимается «состояние защищённости национальных интересов страны от реальных и потенциальных угроз». Под «экологической безопасностью», согласно статьи 1 Экологического кодекса РК от 9 января 2007 года, понимается «состояние защищённости жизненно важных интересов и прав личности, общества и государства от угроз, возникающих в результате антропогенных и природных воздействий на окружающую среду». [3] Согласно подпункта 2 статьи 1 Закона РК «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года №213 под «законодательными актами» понимаются: «конституционный закон; указ Президента РК, имеющий силу конституционного закона; кодекс; закон; указ Президента РК, имеющий силу закона; постановление Парламента Республики Казахстан; постановления Сената и Мажилиса».
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |