Признание и исполнение решений иностранных третейских и государственных судов по инвестиционным спорам: опыт Казахстана (Сулейменов М.К., академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор)

Признание и исполнение решений иностранных третейских и государственных судов по инвестиционным спорам: опыт Казахстана

Сулейменов М.К.

академик Национальной академии наук Республики

Казахстан, доктор юридических наук, профессор

Участие Казахстана в международных договорах, связанных с инвестициями

Казахстан присоединился ко всем инвестиционным и арбитражным конвенциям. Для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений по инвестиционным спорам наибольшее значение имеют:

- Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, к которой Казахстан присоединился Указом Президента РК от 4 октября 1995 г. (далее - Нью-Йоркская конвенция);

- Вашингтонская Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств от 18 июня 1965 г. (далее - Конвенция ICSID).

С присоединением Казахстана к этой Конвенции происходили какие-то странные вещи. Все началось с Закона РК от 26 июня 1992 г. «О членстве РК в Международном валютном фонде (МВФ), Международном банке реконструкции и развития (МБРР), Международной финансовой корпорации (МФК), Международной ассоциации развития (МАР), Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МАГИ) и Международном центре по урегулированию инвестиционных споров». Этим Законом Президент РК был уполномочен принять членство РК в этих организациях и подписать оригиналы статей, в том числе Конвенцию ICSID.

Конвенция ICSID была подписана Казахстаном 23 июля 1992 г., но дальше идет непонятный провал. В то время мы пытались выяснить в компетентных органах, присоединился ли Казахстан к Конвенции ICSID, но смогли узнать только в самом ICSID, что не присоединился. Наконец, 21 сентября 2000 г. прошла процедура ратификации, и 21 октября 2000г. Конвенция вступила в силу для Казахстана.

Но на этом злоключения не закончились. Конвенция ICSID была опубликована в Бюллетене международных договоров Республики Казахстан, 2004, № 11, который является официальным изданием в качестве приложения к «Собранию актов Президента Республики Казахстан и Правительства Республики Казахстан». И в этом издании указано, что Конвенция вступила в силу для Казахстана 20 июля 2004г. То есть мы имеем две даты с разрывом почти в 4 года, и какая из них правильная, мы не знаем.

Интересен вопрос, как решается вопрос об исполнении арбитражных и судебных решений в двухсторонних Конвенциях о взаимном поощрении и защите инвестиций (далее - Конвенции), участником которых является Казахстан[1]?

Во всех Конвенциях предусматривается порядок разрешения споров между государством и инвестором (причем, как правило, один из арбитражных органов обязательно ICSID). Но, к сожалению, вомногих из них ничего не говорится о принудительном исполнении арбитражных решений (например, с Индией, Узбекистаном, Нидерландами, Францией, Чехией, Кыргызской Республикой, Грузией, Азербайджаном, Малайзией, Кореей, Ираном, Израилем, Великобританией, Венгрией, Монголией, Украиной).

В ряде Конвенций закреплена стандартная формула: «Арбитражное решение должно быть окончательным и обязательным для обеих сторон спора. Обе стороны должны обеспечить принудительное исполнение решения» (с Латвией, Кувейтом, Таджикистаном, Словакией, Польшей, США).

Другие Конвенции содержат более определенную позицию. Уточняется, что Договаривающая Сторона должна привести арбитражное решение в исполнение в соответствии со своим законодательством (с Россией, Болгарией, Турцией, Вьетнамом, Катаром, Пакистаном, Болгарией, Швейцарией, Египтом, Китаем, Испанией, Германией).

Такая же формула закреплена в Соглашении о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах Евразийского экономического сообщества от 12 декабря 2008 г. (Беларусь, Казахстан, Кыргызская Республика, Россия, Таджикистан).

В некоторых Конвенциях к этому добавляется, что решение должно быть приведено в исполнение в соответствии с национальным законодательством Стороны, на территории которой решение исполняется компетентным органом Стороны с даты, указанной в решении (например, с Филиппинами, Канадой, Финляндией, Иорданией, Хорватией).

Более подробное положение содержится в Конвенции, заключенной Казахстаном со Швейцарией:

«Решение арбитражного суда имеет для сторон обязательную силу, обжалованию не подлежит, и быть решением иным, чем те, которые предусмотрены Вашингтонской Конвенцией, не может. Приведение решения суда в исполнение производится по законодательству, регулирующему исполнение суда той страны, где решение должно быть выполнено».

В Конвенции, заключенной со Швейцарией, содержится интересное положение:

«Стороны не привлекают к решению спора дипломатические каналы, за исключением случаев, когда другая сторона не выполняет или неправильно выполняет решение арбитражного суда».

Таким образом, не во всех Конвенциях закрепляется обязанность государства исполнять решение арбитража по инвестиционному спору. Но в принципе это не меняет ситуацию. К инвестиционным спорам применяются общие положения Нью-Йоркской конвенции, в частности, ст. III: «Каждое Договаривающее Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений…».

Государство через нормы международных договоров - двусторонние Конвенции и Нью-Йоркскую конвенцию - принимает на себя публично-правовое обязательство по признанию и исполнению вынесенного арбитражного решения. Неисполнение принимающим государством решения иностранного арбитражного суда провоцирует возникновение межгосударственного спора в связи с нарушением нормы международного публичного права[2].

Кроме того, в ряде Конвенций закрепляется следующее положение:

«Сторона, которая является Стороной в спор, не должна никогда ни при каких условиях в течение процедур, затрагивающих инвестиционные споры, утверждать как защиту ее неприкосновенности, тот факт, что инвестор получил компенсацию согласно страховому контракту, покрывающюю весь понесенный ущерб или потери либо их часть (например, с Румынией, Арменией, Пакистаном, Грецией, Болгарией, Израилем, Монголией, Польшей, Литвой, Германией, США).

Очень важное положение содержится в Соглашении между государством Кувейт и РК о поощрении и взаимной защите инвестиций от 31 августа 1997 г.:

«В ходе любого разбирательства, судебного, арбитражного либо иного или при принудительном исполнении любого решения или определения относительно инвестиционного спора между Договаривающимся Государством и инвестором другого Договаривающего Государства, Договаривающееся Государство не использует в качестве защиты свою суверенную неприкосновенность».

Порядок исполнения иностранных судебных и арбитражных решений в Казахстане

В соответствии со ст. III Нью-Йоркской Конвенции «Каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях».

В п. 3 ст. 54 Конвенции ICSID закреплено, что «порядок исполнения арбитражного решения определяется законами об исполнении судебных решений, действующими в государстве, на территории которого такое исполнение испрашивается».

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 425 ГПК РК решения иностранных судов и арбитражей признаются и исполняются в Республике Казахстан (далее - РК), если это предусмотрено законом или международным договором РК, на началах взаимности. Условия и порядок признания и исполнения решений иностранных судов и арбитражей определяются законом, если международным договором РК не установлено иное. Порядок же принудительного исполнения арбитражного решения, выдача исполнительного листа и основания к отказу в его выдаче устанавливаются статьями 425-1-425-3 ГПК РК.

Статья 80 Закона РК от 30 июня 1998 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» устанавливает, что порядок исполнения в РК решений международных и иностранных судов и арбитражей определяется соответствующими международными договорами, ратифицированными Казахстаном, и настоящим Законом.

Глава 8 Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» также регулирует порядок признания и приведения в исполнение в РК арбитражных решений, а также основания отказа в таком признании и исполнении.

Порядок признания иностранных судебных и арбитражных решений, подлежащих в последующем принудительному исполнению на территории Казахстана, регламентируется также Инструкцией «О порядке оказания судами и учреждениями юстиции Республики Казахстан правовой помощи и о порядке обращения за правовой помощью к таким учреждениям иностранных государств», утвержденной приказом Министерства юстиции РК от 8 января 1998 г. № 13 298, Временной инструкцией «О порядке оказания судами Республики Казахстан правовой помощи и о порядке обращения за правовой помощью к судам иностранных государств», утвержденной распоряжением Председателя Верховного суда РК от 23 августа 2006 года № 170.

Ходатайство заинтересованных лиц о признании и исполнении решения иностранного суда на территории РК направляются в Комитет по судебному администрированию при Верховном суде РК. Поручения же судов и других компетентных учреждений иностранных государств, поступившие непосредственно в суды, подлежат исполнению с уведомлением об этом Комитета.

Ходатайства об исполнении судебных решений и приравненных к ним актов учреждений юстиции государств, с которыми Казахстан заключил договоры о правовой помощи, рассматриваются областными судами по месту жительства должника в порядке, предусмотренном действующим законодательством и договорами. В тех случаях, когда должник не имеет места жительства в Казахстане или его местонахождение неизвестно, ходатайство рассматривается по месту нахождения его имущества.

Кроме того, необходимо отметить положения Нормативного постановления Верховного суда РК «О судебном решении»[3], в котором указывается, что решения иностранных судов, согласно ст. 425 ГПК РК, могут быть предъявлены к принудительному исполнению в Казахстане в течение трех лет с момента вступления решения в законную силу, если это предусмотрено законом или международным договором РК. Приведение в исполнение такого решения производится по ходатайству заинтересованной стороны определением суда РК в соответствии с правилами о подсудности, определенной ГПК РК по месту исполнения решения.

Из главы 3 ГПК РК, устанавливающей правила подсудности, следует, что такие ходатайства подлежат рассмотрению районными и приравненными к ним судами. Если же одной из сторон является международная или иностранная организация, то ходатайство подлежит рассмотрению в областном (приравненном к нему) суде.

Однако до сих пор рассмотрение ходатайств о признании и исполнении иностранных судебных решений осуществляется по сложившейся практике только областными судами.

Суд рассматривающий ходатайство о признании и разрешении принудительного исполнения решения, ограничивается установлением обстоятельств, при которых возможно принудительное исполнение решения (п. 30 нормативного постановления Верховного суда РК от 11 июля 2003 г. «О судебном решении»).

Ходатайства об исполнении решений по инвестиционным спорам, в частности решений ICSID, ответчиком в которых выступает государство, подлежат рассмотрению в городском суде г. Астаны

Рассмотрение ходатайства о разрешении принудительного исполнения иностранного судебного решения производится в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства.

После вынесения определения его копия направляется сторонам не позднее пяти дней со дня вынесения определения (ст.ст. 241, 254 ГПК РК). Взыскатель и должник имеют право обжаловать определение суда в порядке и сроки, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством.

На основании определения областного суда об удовлетворении ходатайства выдается исполнительный лист, который выдается взыскателю либо по его письменному заявлению направляется судом для исполнения в соответствующий орган исполнительного производства по территориальности.

Действия по принудительному исполнению решения иностранного суда производятся судебным исполнителем в соответствии с национальным законодательством об исполнительном производстве.

Суд вправе отказать в принудительном исполнении решения суда при представлении другой стороной, в отношении которой испрашивается разрешение на принудительное исполнение решения суда, доказательств:

- разрешения спора некомпетентным судом;

- рассмотрения дела в отсутствии стороны, не извещенной о процессе;

- истечения трехгодичного срока давности предъявления решения к принудительному исполнению;

- наличия ранее вступившего в законную силу решения между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию (п. 30 Нормативного постановления Верховного суда РК «О судебном решении»).

Признание и исполнение решений иностранных арбитражей на территории Казахстана осуществляется в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года.

Согласно ст. 4 Нью-Йоркской конвенции сторона, испрашивающая признание и приведение в исполнение решения арбитража, при подаче такой просьбы представляет:

а) должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенную копию такового;

б) подлинное соглашение, упомянутое в ст. 2, или должным образом заверенную копню такового.

Если арбитражное решение или соглашение изложены не на официальном языке той страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, сторона, которая просит о признании и приведении в исполнение этого решения, представляет перевод этих документов на такой язык. Перевод заверяется официальным или присяжным переводчиком или дипломатическим или консульским учреждением.

Заявление о принудительном исполнении арбитражного решения (выдаче исполнительного листа) может быть подано не позднее трех лет со дня окончания срока для добровольного исполнения, однако срок, пропущенный по уважительной причине, суд вправе восстановить (ч. 3 и 5 ст. 425-1 ГПК РК).

Согласно ГПК РК такое заявление рассматривается судьей единолично в течение пятнадцати дней со дня поступления заявления в суд. О поступившем заявлении суд уведомляет должника, а также взыскатель и должник уведомляются о месте и времени его рассмотрения в судебном заседании. Неявка должника или взыскателя в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению заявления, если от должника не поступило ходатайство об отложении рассмотрения заявления с указанием уважительных причин невозможности явиться в судебное заседание. При рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения арбитража суд не вправе пересматривать решение арбитража по существу (ч. 6-8 ст. 425-1)[4].

Исполнение иностранных судебных решений: международный договор или принцип взаимности?

Исполнение иностранных судебных решений в Казахстане производится только при наличии международного договора: о правовой помощи или многостороннего договора между странами СНГ (в частности, Кишиневская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г.).

Договоров о правовой помощи Казахстан заключил не очень много, в основном опять же со странами СНГ (с Азербайджаном, Туркменистаном, Узбекистаном, Грузией, Кыргызской Республикой), а также с Литвой, Объединенными Арабскими Эмиратами, КНДР, Пакистаном, Турцией, Монголией, КНР, Ираном.

В Казахстане существует довольно четкое представление и в теории, и в судебной практике, что исполнение иностранных судебных решений при отсутствии международного договора недопустимо.

Между тем в иностранной судебной практике допускается исполнение иностранных судебных решений при отсутствии международного договора, на основании принципа взаимности.

Такое понимание получает распространение также в российской юридической литературе[5] и судебной практике.

В частности, Московским городским судом было отказано в приведении в исполнение решения Верховного Суда Юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 16 октября 2000г. Основанием послужило то, что при отсутствии международного договора между Российской Федерацией и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии о взаимном признании и исполнении решений по гражданским делам дело по ходатайству Московского Народного Банка Лимитэд (г. Лондон) о признании и приведении в исполнение решения Верховного суда Юстиции Соединенного королевства Великобритании и Северной Ирландии от 16 октября 2000 г. суду неподведомственно.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ определением от 7 июня 2002 г. отменила это решение, указав при этом:

Судебная коллегия полагает, что ходатайство о признании и исполнении иностранного судебного решения может быть удовлетворено компетентным российским судом и при отсутствии соответствующего международного договора, если на основе взаимности судами иностранного государства признаются решения российских судов. В связи с этим, при разрешении настоящего дела суду следует проверить, имели ли место случаи признания решений российских судов судами Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, или по законодательству этого государства такие случаи исключаются[6].

В России принцип взаимности закреплен только в законах о банкротстве - сначала в Законе 1998, затем в Законе от 26 октября 2002г. «О несостоятельности (банкротстве)»:

«Решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом».

В проектах ГПК РФ, Арбитражно-процессуального кодекса РФ была норма следующего содержания:

«Решения иностранных судов признаются и исполняются в Российской Федерации в соответствии с международным договором или на началах взаимности».

Однако в окончательные тексты принятых законов эти нормы не вошли.

То есть практически в общем плане принцип взаимности при исполнении решений иностранных судов на законодательном уровне в РФ не закреплен. Тем не менее суды этот принцип применяют.

В Казахстане ситуация с точностью наоборот. Принцип взаимности на законодательном уровне закреплен, однако суды не только не применяют его, но и не догадываются о его существовании.

Ведь как звучит текст п. 1 ст. 425 ГК? А звучит от так:

«Решения иностранных судов и арбитражей признаются и исполняются в РК, если это предусмотрено законом или международным договором РК на началах взаимности».

К чему в этом тексте относятся слова «на началах взаимности»? Если к международному договору, как должно быть по смыслу, то такая связка является бессмысленной, ибо международный договор применяется без всякой взаимности. Если к закону, то эти слова должны стоять до слов «международным договором».

Если понимать так, что решение исполняется на началах взаимности, если это предусмотрено законом или международным законом, то применительно к международным договорам получается полная бессмыслица. В Договорах о правовой помощи не закреплено никакой взаимности. Означает ли данный текст, что он посвящен взаимности, а не законом м международным договорам, на основе которых исполняются решения иностранных судов? Такой вывод был бы слишком абсурдным, чтобы принимать его серьезно.

Скорее всего при принятии ГПК здесь пропущено слово «или». Должно быть как в проекте ГПК РФ: «международным договором или на началах взаимности». То есть, видимо, хотели включить принцип взаимности, но не смогли это выразить правильно.

В прежнем ГПК Казахской ССР от 28 декабря 1963 г. однозначно речь шла только о международных договорах. Ст. 473 ГПК Казахской ССР гласила: «Порядок исполнения в Казахской ССР решений иностранных судов и арбитражей определяется соответствующими международными договорами СССР. Решение иностранного суда или арбитража может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет с момента вступления в законную силу».

Принцип взаимности применительно к иммунитету государства закреплен и в проекте изменений в ГПК, который находится в Парламенте. В ГПК включена ст. 447 «Применение принципа взаимности», которая гласит:

«1. При рассмотрении в суде Республики Казахстан иска, предъявленного к иностранному государству, суд применяет принцип взаимности по ходатайству истца или другого участвующего в деле лица.

2. По спорам, связанным с предпринимательской деятельностью, а также по спорам, возникшим из гражданско-правовых сделок вне предпринимательской деятельности, доказывание объема юрисдикционного иммунитета, который в соответствующем иностранном государстве предоставляется Республике Казахстан, может быть возложено на лицо, заявившее ходатайство о применении принципа_: взаимности.

3. Если будет доказано, что в иностранном государстве, в отношении которого возник вопрос о юрисдикционном иммунитете, Республике Казахстан предоставляется юрисдикционный иммунитет в более ограниченном объеме, чем тот, который предоставляется иностранному государству в силу настоящего Кодекса, то суд Республики Казахстан на основе взаимности при решении указанного вопроса вправе исходить из того же объема юрисдикционного иммунитета, каким Республика Казахстан пользуется в соответствующем иностранном государстве».

Поскольку в статье речь идет об юрисдикционном иммунитете, она применяется ко всем его видам, в том числе к иммунитету от принудительного исполнения судебных решений.

Таким образом, в законодательстве Казахстана принцип взаимности закреплен. Но ни в юридической литературе, ни в судебной практике о нем даже не упоминается. Следовательно, задача заключается во внедрении в судебную практику понимания того, что допустимо исполнение решений иностранных судов и при отсутствии международного договора, на основании принципа взаимности.

Дело AIG против Республики Казахстан

Дело AIG Capital Partners Inc. and CJSC Tema Real Estate Company v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/01/6) о строительстве комплекса зданий в Алматы. Решением ICSID от 7 октября 2003 г. иск был удовлетворен на сумму 9.951 долларов плюс интерес. Арбитраж признал, что власти Алматы, передав землю, предоставленную под проект, городу Алматы и с помощью полиции лишив истцов их собственности, фактически осуществили экспроприацию собственности.

Истцы попытались исполнить решение ICSID в Казахстане, однако казахстанские органы отказались исполнить решение, сославшись на концепцию абсолютного иммунитета Казахстана.

Истцы обратились за исполнением в Высокий суд Англии и на основании того, что Великобритания является участницей Вашингтонской конвенции, и в силу Закона 1966 г. об арбитраже (по международным инвестиционным спорам), Высокий суд вынес 28 января 2004 г. распоряжение о регистрации арбитражного решения ICSID в качестве судебного решения.

Истцы предъявили иск о взыскании к Республике Казахстан и Национальному банку РК о взыскании суммы требования со средств Национального фонда РК.

На том основании, что Национальный фонд является собственностью Национального банка РК и что он не используется для коммерческих целей, а подпадает под действие иммунитета РК, Высокий суд Англии решением от 20 октября 2005 г. отказал в принудительном исполнении.

Анализ этого дела показывает, что в инвестиционных спорах огромное значение приобретает иммунитет государства. Поэтому данная проблема нуждается в детальном исследовании.

Иммунитет государства от принудительного исполнения

Как известно, выделяются три вида иммунитета иностранного государства:

1) судебный иммунитет - неподсудность одного государства судам другого государства. Это выражается в известной юридической формуле: «равный над равным не имеет юрисдикции»;

2) иммунитет от предварительного обеспечения иска - нельзя без согласия государства принимать принудительные меры в отношении его имущества;

3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.

Совокупность всех трех видов иммунитета называется юрисдикционным иммунитетом иностранного государства.

Иногда, помимо юрисдикционного иммунитета, выделяется еще общий иммунитет собственности государства - собственность иностранного государства неприкосновенна[7].

Г.К Дмитриева добавляет к этому пятый вид иммунитета: иммунитет от применения иностранного права[8].

В литературе и на практике основное внимание уделяют судебному иммунитету и очень мало - иммунитету от принудительного исполнения судебного решения. Основной вопрос, который обсуждается, это - насколько тесно связана между собой судебный и исполнительный иммунитет, в частности, означает ли отказ от судебного иммунитета одновременно отказ от иммунитета в отношении исполнительных действий.

В разных странах этот вопрос решается по разному. В законах Австралии, Великобритании, Канады, Пакистана предусматривается, что согласие иностранного государства подчиниться юрисдикции иностранных судов не считается согласием на применение предварительных мер и исполнительных действий. Иными словами, отказ от судебного иммунитета не означает отказ от иммунитетов от предварительных мер и исполнительных действий.

В законы США и Сингапура подобные нормы не включены, а практика американских судов исходит из прямо противоположной нормы: отказ от судебного иммунитета означает и отказ от иммунитета от исполнения. Так, в деле Ipitrade International v. Federal Republic of Nigeria (1978 г.) заявитель добивался приведения в исполнение арбитражного решения, вынесенного согласно швейцарскому праву арбитражем Международной торговой палаты в Париже против Федерального банка Нигерии. Рассматривая дело, федеральный районный суд установил, что арбитражное решение подлежит исполнению согласно Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений J958 г., в которой участвуют США, Франция, Швейцария и Нигерия. Суд отметил, что закон США закрепляет за федеральным районным судом юрисдикцию в отношении любого требования о выдаче приказа, относительно которого иностранное государство не пользуется иммунитетом (§§1605-1607). Согласно закону США (п. «а» §1605) иммунитет не предоставляется, если иностранное государство прямо или косвенно отказалось от него. По мнению суда, история принятия закона 1976 г. показывает, что заключение арбитражного соглашения или соглашения о подчинении спора праву другой страны представляет собой подразумеваемый отказ. Суд пришел к выводу о том, что этот отказ является отказом от иммунитета от исполнительных действий, и издал приказ об исполнении иностранного арбитражного решения[9].

В России утвердилось довольно устойчивое мнение о том, что отказ от судебного иммунитета не влечет за собой отказа от иммунитета в отношении обращения взыскания на имущество государства[10].

Как обстоит дело в Казахстане?

До недавнего времени никак не обстояло. Но в настоящее время в Парламенте РК находится проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее - новый Закон).

В этом Законе детально проработаны положения об иммунитете. Предлагается включить в Гражданско-процессуальный кодекс РК (далее - ГПК) специальную главу «Юрисдикционный иммунитет иностранного государства и его собственности».

В ст. 429 ГПК предлагается включить норму следующего содержания: «Согласие иностранного государства на отказ от судебного иммунитета не рассматривается как его согласие на отказ от иммунитета от обеспечения иска и иммунитета от принудительного исполнения судебного акта».

Это означает, что для того чтобы исполнить судебное решение в отношении иностранного государства, необходимо получить от него отказ от суверенитета в отношении исполнения судебного решения.

Мне кажется, различия между тремя видами юрисдикционного иммунитета не учитывают, когда утверждают, что согласие государства на рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже означает отказ государства от судебного иммунитета.

Об отказе государства от иммунитета в ряде стран (Сингапур. Великобритания, США, Пакистан) свидетельствует письменное соглашение о подчинении спора арбитражу.

Во всех почти Конвенциях о взаимном поощрении и защите инвестиций предусматривается рассмотрение споров между инвестором и принимающим государством в арбитражных органах. В литературе эти нормы Конвенций рассматриваются как отказ от судебного иммунитета[11].

В российской литературе в качестве отказа от судебного иммунитета нередко рассматривается передача государством в соответствии со ст. 23 Закона РФ «Оо соглашениях о разделе продукции» споров в иностранный арбитражный или третейский суд[12].

Я тоже высказывал такое мнение, указывая, что отказ государства от иммунитета может быть ясно выражен: 1) в международных договорах (например, Соглашение с США о поощрении и взаимной защите капиталовложений); 2) законодательных актах (например, Закон об иностранных инвестициях); 3) в конкретных гражданско-правовых договорах (например, контракт о разделе продукции)[13]. Между тем во всех этих случаях предусматривается согласие государства на передачу споров в международный коммерческий арбитраж.

Сейчас я убежден, что согласие государства на рассмотрение спора в иностранном арбитраже не означает отказа от судебного иммунитета. Судебный иммунитет означает неподсудность судам другого государства, а не арбитражного суда, который является негосударственным частным институтом. Вообще не только судебный, но и любой юрисдикционный иммунитет целиком и полностью связан с государственными судами, будь то рассмотрение спора, обеспечение иска или принудительное исполнение.

Что же тогда означает передача спора в арбитражный суд? На этот счет тоже есть различные точки зрения.

Например, по мнению М.М. Богуславского, заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судебного) иммунитета. Далее он утверждает, что согласие иностранного государства на рассмотрение спора в третейском суде не означает автоматически согласие на применение обеспечительных мер и согласие на принудительное исполнение арбитражного решения. По его мнению, точно так же заключение международного соглашения о защите инвестиций, предусматривающее, что государство соглашается на рассмотрение возникающего инвестиционного спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым согласилось на осуществление принудительных мер по исполнению решений[14].

На мой взгляд, все должно быть с точностью наоборот. Согласие на рассмотрение спора в третейском суде не означает отказа от судебного иммунитета, согласие на рассмотрение спора в третейском суде означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.

Законодательные акты Австралии (§ 9 Акта об иммунитете иностранного государства 1978 г.), Великобритании (§ 17 Акта об иммунитете иностранного государства 1984 г.), Пакистана (§ 10 Ордонанса об иммунитете иностранного государства 1981 г.), Сингапура (п. 1 § 11 акта об иммунитете государства 1979г.) предусматривают, что заключение письменного соглашения о подчинении спора арбитражу означает отказ государства от иммунитета в области надзорных функций судов этой страны. В первоначальной редакции Закона США об иммунитетах иностранного государства 1976г. эта норма отсутствует. Однако суды США исходили из того, что заключение арбитражного соглашения влечет отказ от иммунитета не только в отношении надзорных функций судов, но и отказ от иммунитета исполнительных действий. Например, в деле Ipitrade International v Federal Republic of Nigeria (1978) истец добивался исполнения арбитражного решения, вынесенного в Швейцарии в соответствии с арбитражным соглашением, заключенным сторонами. Ответчик ссылался на иммунитет. В своем решении суд отметил, что «история принятия закона 1976г. ясно показывает, что арбитражное соглашение или подчинение праву другой страны конструирует подразумеваемый отказ»[15].

Подобной же позиции придерживается законодательство Казахстана. В ст. 432 ГПК (в редакции нового закона) заключено следующее правило:

«Если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража».

В ГПК (в редакции нового Закона) закреплена доктрина ограниченного иммунитета. В ст. 428 ГПК установлено, что иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом, если оно осуществило деятельность иную, чем осуществление суверенной власти государства, в том числе в случаях, указанных в статьях 435-441 ГПК. В этих статьях говорится о неприменении иммунитета по спорам, связанным: с предпринимательской деятельностью; с участием в юридических лицах, касающимся прав на имущество; о возмещении вреда; касающихся объектов прав интеллектуальной собственности; связанных с эксплуатацией морских судов и судов внутреннего плавания; трудовым спорам.

Это правило распространено и на другие виды юрисдикционного иммунитета. Иностранное государство не пользуется иммунитетом от обеспечения иска и иммунитетом от принудительного исполнения, если находящееся на территории РК имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования иностранным государством в целях иных, чем осуществление суверенной власти государства (подпункт 3) ст. 442 ГПК).

Эту позицию я поддерживаю. Я начал говорить о необходимости принятия Закона об иммунитете иностранных государств еще 10 лет назад. И неоднократно озвучивал свое мнение[16]. Эта идея реализована не в форме отдельного Закона, а как включение специальной главы в ГПК. Это тоже приемлемо.

Однако одновременно в законодательстве РК заложено правило о действии в отношении Республики Казахстан доктрины абсолютного иммунитета в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом с участием государства.

Попытка установить абсолютный иммунитет для государственной собственности была предпринята в России при разработке проекта федерального закона «Об иммунитете собственности Российской Федерации, находящейся за рубежом». Данная концепция была подвергнута критике в литературе как противоречащая общепризнанным принципам и нормам международного права, нарушающая суверенитет иностранных государств, и (насколько мне известно), не была реализована[17].

А вот Казахстану эту юридическую несуразицу удалось реализовать.

В ст. 1102 Гражданского кодекса РК предлагается включить п.2 следующего содержания:

«В гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом Республика Казахстан пользуется юрисдикционным иммунитетом в отношении себя и своей собственности от юрисдикции судов другого государства, включая судебный иммунитет, иммунитет от принятия обеспечительных мер и иммунитет от исполнения судебного решения, если иное не установлено: