Вина в неисполнении (ненадлежащем исполнении) договора (серия «Отдельные случаи в практике казахстанских арбитражей») (С.И. Климкин, к.ю.н., профессор Каспийского университета (г. Алматы), арбитр КМА, АЦ НПП «Атамекен», МА «IUS»)

Вина в неисполнении (ненадлежащем исполнении) договора
(серия «Отдельные случаи в практике казахстанских арбитражей»)

С.И. Климкин, к.ю.н.,

профессор Каспийского университета (г. Алматы),

арбитр КМА, АЦ НПП «Атамекен», МА «IUS»

1. Между ТОО «А» (клиент, Казахстан) и ООО «ДС» (экспедитор, Беларусь) был заключен договор оказания транспортно-экспедиционных услуг, согласно которому ответчик, являясь экспедитором, взял обязательства осуществить перевозку и выполнить и/или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой грузов в международном, междугороднем и внутреннем сообщении по заявке клиента-истца, а истец - оплатить стоимость транспортно-экспедиторских услуг в соответствии с условиями договора.

В рамках договора истец направил ответчику договор-заявку на перевозку трансформатора в комплекте, включая трансформаторное масло и траверсы для подъема сборного трансформатора общим весом 165 384 кг. Согласно данной заявке, ответчик организовал перевозку груза из Финляндии в Казахстан посредством, в том числе, железнодорожного транспорта по маршруту: Казахстан, г. Экибастуз, ж/д станция Бозшаколь.

По прибытию на ж/д станцию трансформатор был перегружен с железнодорожной платформы на комбинированную автомобильную систему с прицепом. Не выехав за пределы железнодорожной станции, транспортное средство стало кренить на бок, и трансформатор весом 97 000 кг стал съезжать с автомобильной платформы. Крепежные цепи разорвались, не выдержав давления, и трансформатор съехал на землю. В результате падения он был значительно поврежден.

Истец указал, что конечному приобретателю поврежденный трансформатор не нужен, а расходы на его ремонт составят, практически, стоимость нового трансформатора. Требует взыскать с ответчика убытки в размере 1 249 342,49 евро, расходы по уплате регистрационного и арбитражного сборов в общей сумме 41 705,84 евро, а также расходы, связанные с разрешением спора, в размере 5 038 509,81 тенге.

В свою очередь ответчик указал, что причины падения груза не установлены, невозможность восстановления трансформатора не доказана, истец не представил доказательства о наличии и размере убытков.

В дополнениях к отзыву ответчик, в том числе, указал, что он несет ответственность перед истцом только в случае вины, но повреждение трансформатора произошло не по его вине, поскольку:

а) экспертиза доказывает, что все должные меры для соблюдения обязательств в отношении перевозки ответчиком были приняты:

- наличие ковриков противоскольжения при перевозке;

- наличие разрешительных и иных документов на выполнение негабаритной перевозки и схема крепления груза;

- нарушения нормативных правовых актов Республики Казахстан при перевозке допущено не было;

- рекомендации международных правил по надлежащему креплению груза были соблюдены;

- трансформатор был закреплен надлежащим образом, и для указанных параметров не было необходимости в дополнительном креплении груза;

- причины, вследствие которых произошло падение трансформатора, находись вне разумного контроля, и их нельзя было предвидеть на момент начала осуществления перевозки, поскольку произошло непрогнозируемое критическое уменьшение плеча опрокидывания;

б) согласно другой экспертизе, основными причинами, которые могли повлиять на потерю устойчивости транспортного средства при изменении траектории либо динамики его движения, могли послужить:

- влияние неблагоприятных погодных условий (в экспертизе указано, что погодные условия в день аварии, вероятно, не соответствовали форс-мажорным, хотя были неблагоприятными. Так, из ответа филиала РГП «Казгидромет» следовало, что максимальная скорость ветра в указанный период составляла 18 метров в секунду, шел снег. При такой скорости, по шкале Бофорта, ветер считается «очень крепким». При увеличении скорости только на 2 м/с ветер будет признан штормовым. <…> Вследствие возможного даже незначительного наклона и под воздействием внешних сил (центробежная сила и сила штормового ветра) комбинированная система оказалась в критическом положении);

- технические неисправности или скрытые конструктивные недостатки транспортного средства;

- рельеф местности на территории движения (возможная неровность поверхности перемещения, возможная деформация грунта поверхности перемещения);

- имело место проведение маневра разворота в условиях пересеченной местности.

При разрешении спора Состав арбитров исходил из того, что часть первая п. 2 ст. 359 ГК РК устанавливает общее правило о безвиновной ответственности предпринимателя, коим в рассматриваемом случае является экспедитор. В свою очередь, часть вторая п. 2 ст. 359 ГК РК позволяет сторонам в договоре предусмотреть иные основания наступления ответственности или освобождения от нее. Другими словами, соглашением сторон могут быть предусмотрены исключения из общего правила о безвиновной ответственности лица при осуществлении им предпринимательской деятельности.

Спорным договором установлено, что экспедитор несет полную материальную ответственность в случае повреждения, порчи, недостачи, полной утраты грузов клиента, произошедшие по его вине или по вине третьих лиц, привлеченных для осуществления перевозки, с момента принятия груза экспедитором и до момента выдачи груза лицу, указанному в заявке.

В соответствии со вторым предложением п. 1 ст. 359 ГК РК, должник признается невиновным, если докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства. Данное положение корреспондируется с пунктом 2 ст. 705 ГК РК, ст. 17 Закона Республики Казахстан от 21 сентября 1994 г. № 156-XIII «О транспорте», согласно которым перевозчик отвечает за утрату груза или багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли не по его вине.

С точки зрения общей теории права и теории гражданского права, в частности, указанные положения означают, что:

i. под виной в гражданском праве Республики Казахстан понимается непринятие лицом всех зависящих от него мер для надлежащего исполнения обязательства;

ii. гражданское законодательство Республики Казахстан устанавливает презумпцию (предположение) вины;

iii. для освобождения от ответственности лицо, не исполнившее или ненадлежаще исполнившее свое обязательство, должно доказать свою невиновность.

Рассмотрев представленные экспертами доводы, Состав арбитров пришел к выводу, что каждое из указанных в экспертизах обстоятельств находилось в зоне контроля ответчика.

Так, он имел возможность выбрать надлежащий трал, который не позволил бы сместиться центру тяжести системы, и тем самым избежать критического уменьшения плеча опрокидывания; контролировать величину центробежной силы, поскольку управлял ускорением системы при трогании с места и скоростью движения тягача; не приступать к перевозке до установления благоприятной для перевозки погоды и т.д.

Также ответчиком не представлено доказательств отсутствия скрытых конструктивных недостатков, технических неисправностей транспортного средства (комбинированной системы) на момент повреждения груза, состояния поверхности почвы, информации, с какой скоростью началось и происходило движение транспорта, и что ее величина не могла вызвать воздействия центробежных сил, достаточных для опрокидывания груза.

В этой связи Состав арбитров пришел к общему выводу о недоказанности ответчиком отсутствия своей вины в опрокидывании комбинированной системы.

2. Между ТОО «Л» (заказчик) и ТОО «Ш-Қ» (подрядчик) был заключен договор генерального подряда по строительству завода на сумму 8 729 006 000 тенге.

В виду, по мнению истца ТОО «Л», неоднократных грубых нарушений, допущенных ответчиком ТОО «Ш-Қ» в ходе выполнения принятых на себя обязательств, ТОО «Л» в соответствии с условиями договора расторгло его в одностороннем внесудебном порядке. В таком случае подрядчик обязан, в том числе, вернуть заказчику полученную от него проектную документацию, а также задолженность (неосвоенные авансовые платежи) в размере 1 001 921 854,40 тенге.

В своих отзывах и встречном иске подрядчик указал, в том числе, следующее:

а) трещины в фундаментах нельзя считать существенными и неустранимыми недостатками. Кроме того, истцом не было дано подрядчику разумного срока для их устранения, при этом ответчиком предпринимались все меры для скорейшего устранения этого недостатка в рамках предусмотренной договором процедуры, однако истцом эта процедура была необоснованно затянута. И даже в этом случае наличие данного недостатка не отразилось на общем объеме и сроках выполняемых работ. И, наконец, главное - не доказана вина ответчика в возникновении этих трещин;

б) приведенная истцом как нарушение ситуация с устройством основания фундамента возникла не по вине ответчика, не была зафиксирована заказчиком и технадзором надлежащим образом, не является существенным и неустранимым недостатком. Более того, эта проблема была в разумный срок устранена ответчиком, а поэтому априори не могла служить причиной для расторжения договора;

в) приведенная истцом как нарушение абсолютно рабочая ситуация с гидроизоляцией на фундаментах возникла не по вине ответчика, более того, она не была зафиксирована надлежащим образом заказчиком и технадзором как нарушение, не является существенным и неустранимым недостатком. Более того, эта проблема была в разумный срок частично устранена ответчиком, однако из-за действий истца по расторжению договора ему не хватило на это времени, поэтому этот случай не мог служить причиной для расторжения договора;

г) приведенная истцом как нарушение ситуация с хранением металлических конструкций не была зафиксирована надлежащим образом заказчиком и технадзором как нарушение, не является существенным и неустранимым недостатком. Более того, эта проблема была бы в разумный срок устранена ответчиком вплоть до замены металлоконструкций за свой счет, однако из-за действий истца по расторжению договора этого сделано не было. Кроме того, входной контроль, хранение и складирование металлических конструкций нельзя отнести к некачественно выполненным работам и расценивать как дефекты строительства;

д) имевшие место в процессе строительства нарушения норм охраны труда и техники безопасности нельзя отнести к существенным нарушениям договора, равно как и к неустранимым в разумные сроки. Более того, истец не привел доказательств того, что эти нарушения повлекли для истца такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора;

е) несвоевременные взаиморасчеты с субподрядчиками, вменяемые ответчику как нарушение обязательств по договору, таковым не является. Более того, ссылку на это как на одно из оснований расторжения договора следует расценивать как нарушение самим заказчиком положений договора о независимости генподрядчика и вмешательство в его оперативно-хозяйственную деятельность;

ж) вменяемые истцом нарушения правил устройства электроустановок и организации строительства нельзя отнести к существенным нарушениям договора, равно как и не устраненным в разумные сроки. Более того, истец не привел доказательств того, это эти нарушения повлекли для него такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора;

з) несоответствие толщины профлиста не было зафиксировано надлежащим образом заказчиком и технадзором как нарушение, более того, истцом это не вменяется в вину ответчику как причина для расторжения договора. Данное нарушение не является существенным и неустранимым недостатком, а уже тем более дефектом строительства, поскольку технологический цикл работ по устройству полов не был закончен, причем не по вине ответчика. Более того, эта проблема была бы в разумный срок устранена ответчиком, если бы истцом не был расторгнут договор.

Составом арбитров был проведен анализ указанных доводов ответчика, в результате которого сделаны, в том числе, следующие выводы.

Ответчик ТОО «Ш-Қ» считает, что допущенные им нарушения не являются неустранимыми и существенными, понимая под существенным такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В этой связи Состав арбитров отмечает, что термин «существенное нарушение» соответствующим образом толкуется в части второй п. 2 ст. 401 ГК РК в целях возможного обоснования заинтересованной стороной наличия основания для расторжения договора по ее требованию в судебном порядке.

В рассматриваемом же деле истцом договор расторгнут в одностороннем внесудебном порядке, то есть по правилам ст. 404 ГК РК (отказ от договора), в связи с чем доводы ТОО «Ш-Қ» не могут быть приняты.

Ответчик указывает, что ряд недостатков в выполненных работах был выявлен уже после расторжения истцом договора, в связи с чем они не могли послужить причиной для его расторжения.

Также критически оценивая данное утверждение, Состав арбитров исходит из того, что выявленные результаты явились следствием некачественного выполнения работ именно в течение срока действия договора. При этом представляется очевидным, что в процессе выполнения определенных работ или сразу после их завершения выявить качественность/некачественность их выполнения не всегда возможно.

По мнению ТОО «Ш-Қ, представленные истцом протоколы рабочих совещаний не могут служить доказательствами, поскольку соответствующие ситуации не были заактированы заказчиком и технадзором надлежащим образом как нарушения.

Однако Состав арбитров отмечает, что отсутствие факта актирования либо фиксации иным образом какого-либо обстоятельства не означает, что его не было на самом деле.

Подписанные представителями обеих сторон протоколы рабочих совещаний, если они не оспорены, обладают такой же доказательственной силой, как и иные документы.

Ответчик в пояснениях (доводах) указывает, что по ряду претензий со стороны истца недостатки уже были устранены на момент расторжения договора либо ответчику не были предоставлены разумные сроки для их устранения.

В этой связи Состав арбитров исходит из того, что под надлежащим исполнением обязательства следует понимать исполнение его таким образом, чтобы в последующем не требовалось устранения каких-либо допущенных недостатков, то есть исполнение в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства (ст. 272 ГК РК).

Согласно условиям договора, подрядчик обязан соблюдать установленные заказчиком и законодательством РК требования в отношении охраны труда, техники безопасности и охраны окружающей среды и обеспечить соблюдение этих требований своими субподрядчиками.

В соответствии с пунктом 3 ст. 70 Закона РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (в редакции на день расторжения договора), на протяжении всего периода строительства (консервации) и срока службы (эксплуатации) объектов обязательно обеспечение собственниками (заказчиками, владельцами, нанимателями, арендаторами) следующих основных характеристик их качества:

1) безопасности при возведении и эксплуатации, включая ведение работ и содержание;

2) соответствия требованиям охраны труда;

3) устойчивости и надежности функционирования;

4) соответствия требованиям по охране окружающей среды.

ТОО «Ш-Қ» считает, что вменяемые ему нарушения правил устройства электроустановок и организации строительства нельзя отнести к существенным нарушениям договора, равно как и не устраненным в разумные сроки. Более того, истец не привел доказательств того, это эти нарушения повлекли для него такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении Договора.

В этой связи Состав арбитров отмечает, что названные указания давались заказчиком с целью не допустить возникновения не только существенного, но любого ущерба, причем не только у самого заказчика, но и лиц, работающих на площадке, и были направлены на устранение нарушений, охватываемых условиями договора.

Также ТОО «Ш-Қ» рассматривает как вмешательство в его оперативно-хозяйственную деятельность, помимо согласования субподрядчиков и поставщиков, требования ТОО «Л» о предоставлении всех коммерческих предложений, мотивируя это «конкурсной основой подбора субподрядчиков». Таким же образом ответчик расценивает и вменение ему в вину несвоевременное осуществление взаиморасчетов с субподрядчиками.

Однако данные утверждения ТОО «Ш-Қ» не соответствуют положениям договора, согласно которому генеральный подрядчик обязан в течение 14 календарных дней после подписания настоящего договора направить заказчику для согласования перечень субподрядчиков, которых генеральный подрядчик планирует привлечь для выполнения работ в рамках настоящего договора. Совместно с перечнем субподрядчиков генеральный подрядчик предоставляет заказчику все коммерческие и технические предложения, полученные от таких субподрядчиков для согласования с заказчиком возможности заключения субподрядных договоров с данными субподрядчиками.

Таким образом, данные действия заказчика ТОО «Л» осуществлялись в рамках правомочий, предусмотренных договором. Сопоставление статей 627 и 660 ГК РК позволяет определить основную особенность строительного подряда, состоящую в том, что заказчику предоставляются более широкие возможности контроля и надзора над подрядными работами.

ТОО «Ш-Қ» ссылается на отсутствие своей вины в ненадлежащем исполнении своих обязательств по договору либо ее недоказанность истцом.

Между тем, согласно пункту 1 ст. 359 ГК РК, должник отвечает за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Должник признается невиновным, если докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, в гражданском праве Республики Казахстан вина должника в неисполнении/ненадлежащем исполнении обязательства предполагается (презюмируется). Он может быть признан невиновным в случае, если докажет обратное, то есть что им были приняты все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства.

При этом, согласно пункту 1 статьи 33 Закона РК «Об арбитраже», каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

Соотношение указанных положений ГК РК и Закона РК «Об арбитраже» таково, что в рассматриваемом споре истец ТОО «Л» обязан доказать, что те основания, которые давали ему право на односторонний отказ от договора, действительно имели место.

С другой стороны, обязанностью ответчика ТОО «Ш-Қ» является доказывание того, что им были приняты все зависящие от него меры для того, чтобы указанные основания не наступили.

Более того, согласно части первой п. 2 ст. 359 ГК РК, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Таким образом, поскольку спорный договор был заключен между ТОО «Л» и ТОО «Ш-Қ» в рамках осуществления обеими сторонами предпринимательской деятельности, они освобождаются от ответственности лишь в указанном случае, то есть если надлежащее исполнение договорных обязанностей оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

В этой связи утверждения ТОО «Ш-Қ» об отсутствии его вины в ненадлежащем исполнении своих обязательств либо ее недоказанности истцом ТОО «Л» подлежат критической оценке.