Об инвестиционном арбитраже Евразийского экономического союза (О.Ю. Скворцов, профессор кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета доктор юридических наук советник международной юридической компании DLA Piper Rus Limited (Санкт-Петербург)

Об инвестиционном арбитраже
Евразийского экономического союза

О.Ю. Скворцов

профессор кафедры коммерческого права

Санкт-Петербургского государственного университета

доктор юридических наук

советник международной юридической компании

DLA Piper Rus Limited (Санкт-Петербург) 

В 1965 году с подписанием Вашингтонской конвенции был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). МЦУИС стал глобальным арбитражным институтом, целью которого является разрешение споров между частными инвесторами и государствами-реципиентами.

При всей значительности создания этого арбитражного учреждения, вряд ли можно констатировать полную удовлетворенность деятельностью этого юрисдикционного образования.

Как известно, международное инвестиционное право формируется под влиянием двух объективно разнонаправленных тенденций. С одной стороны, интересы инвесторов, сильных агентов международной экономической деятельности, лоббируются их государствами, которые стремятся выстроить систему регулирования с протекционистским инвесторам позиций, т.е. таким образом, чтобы предоставить максимальные возможности защиты инвесторов. С другой стороны, государства-реципиенты противостоят инвесторам в своем стремлении минимизировать правовой инструментарий защиты инвестиций, отстаивая внутригосударственные экономические интересы.

Вашингтонская конвенция позволила вывести инвестиционные споры из-под юрисдикции национальных государственных судов. Вместе с тем решающее влияние на разрешение споров в рамках МЦУИС оказывают те арбитры, которые происходят из развитых государств, лоббирующих интересы инвесторов.

Частно-правовой подход к разрешению споров в практике инвестиционного арбитража имеет еще один аспект: доминирование защиты интересов инвесторов по сравнению с правами потребителей услуг, предоставляемых в результате реализации инвестиционной деятельности^[1]. Все вместе это привносит определенный протекционистский тренд в рассмотрение и разрешение споров - тренд в пользу инвесторов, и, таким образом, не может вызывать удовлетворенность у государств-реципиентов. Не случайно, что по сию пору остается влиятельной доктрина Монро/Кальво/Драго, сформированная более ста лет назад и, тем не менее, не устаревшая, поскольку объективно отражает интересы развивающихся государств-реципиентов.

Таким образом, несмотря на прогрессивное значение Вашингтонской конвенции, очевидно, что она не может в полной мере отражать множественность интересов, существующих на мировом инвестиционном рынке и довольно сильно конкурирующих между собой, в том числе и в сфере защиты прав и интересов частных инвесторов.

Попытки создания глобальных наднациональных механизмов разрешения споров с трудом приживаются во всемирном экономическом и правопорядке. Примером тому может служить и относительная неудача Договора к энергетической хартии (ДЭХ). Конструкция разрешения споров, зафиксированная в ДЭХ, основанная на принципах Вашингтонской конвенции, не выдерживает испытание временем. Не все государства - участники ДЭХ, подписав договор, спешат ратифицировать это соглашение. Обусловлено это, прежде всего тем, что механизм разрешения споров сориентирован на англосаксонскую модель. Несмотря на то, что в ДЭХ об этом прямо не говорится, однако подчинение споров Международному центру по урегулированию инвестиционных споров по столь важной для рецепиентов инвестиций сфере отношений, каковыми являются отношения в сфере энергетики, неизбежно влияет на экономический суверенитет государств. Причина как раз состоит в том, что МЦУИС в значительной степени зависим от идеологии англосаксонских правоведов. К тому же недоверие к этому инвестиционному арбитражу со стороны развивающихся государств (государств Юга), к числу которых относится и Российская Федерация, существенно подогревается идеолого-экономическим противостоянием развитых государств (государств Севера) и развивающихся государств (государств Юга)^[2].

Одним из значимых трендов современной экономической жизни является интеграционный процесс в регионах, который сопровождается выравниванием правовых условий для различных субъектов инвестиционной деятельности в рамках соответствующего экономического сообщества, т.е. унификационными тенденциями. Развитие экономической интеграции государств, которые находятся на территории единого экономического пространства рассматривается в качестве ответа на те вызовы, с которыми государства столкнулись в XXI веке^[3]. Механизм формирования единого экономического пространства, помимо прочего, состоит и в том, что стандартизируются условия рассмотрения споров, поскольку в рамках регионального экономического сообщества гораздо проще выработать унифицированные стандарты нежели в глобальной экономике. При этом необходимо подчеркнуть важную особенность создания механизма разрешения споров между инвестором и государством, состоящую в том, что решение проблемы видится в отказе признания иммунитета государства^[4].

На постсоветском пространстве с момента распада СССР идут поиски оптимальной модели экономической интеграции. Последним достижением в этой области стало создание Евразийского экономического союза (Договор о Евразийском экономическом союзе, Астана, 29 мая 2014 года / далее - Договор), который был учрежден Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией.

Среди основных направлений регулирования Договор определяет два основных типа разрешения спора - создание наднационального суда (Суд Евразийского экономического союза) и обращение к инвестиционному арбитражу.

В контексте настоящей статьи нас интересуют те подходы, которые определяются Договором применительно к разрешению инвестиционных споров, поэтому мы не будем обращаться к анализу деятельности Суда Евразийского экономического союза, сделав единственную оговорку о том, что при определенных обстоятельствах инвестиционный спор может быть передан на рассмотрение этого юрисдикционного органа, при условии, что соблюдаются требования, указанные в пункте 39 в Статусе Суда Евразийского экономического союза (Приложение № 2 к Договору).

Что касается собственно инвестиционных споров, т.е. споров, возникающих между частной компанией - инвестором и государством-реципиентом, то Договор предусматривает 4 механизма разрешения спора (раздел 6 части 7 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций / Протокол № 16), выбор которого осуществляется инвестором:

1) суда государства-реципиента, компетентного рассматривать соответствующие споры;

2) международного коммерческого арбитража при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора;

3) арбитражного суда ad hoc, который, если стороны спора не согласятся на иное, должен быть создан и действовать согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);

4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 года, для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обоих государств-членов сторон спора) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвенция не вступила в силу для обоих или одного из государств-членов сторон спора).

Анализ указанных положений позволяет сделать вывод о том, что составители Договора пошли по тому пути, который был определен при учреждении североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА). Казалось бы, такой спектр юридически обеспеченных возможностей по разрешению споров, предусмотренный в Договоре и заимствованный из Соглашения о НАФТА, должен в полной мере удовлетворять как инвесторов, так и государства-реципиенты. Действительно, инвестор вправе обратиться как к национальному суду, так и к постоянно действующему арбитражному учреждению при торговой палате либо воспользоваться услугами арбитража ad hoc. Более того, инвестор может обратиться и к инвестиционному арбитражу, созданному МЦУИС. Однако, как нам представляется, прямые заимствования из североамериканского опыта в данном случае вряд ли приемлемы. Учредители НАФТА и МЦУИС подчинены единой парадигме, диктуемой принципами англосаксонского права, реализуемой государствами, патронирующими инвесторов и не нуждающихся в жизненно необходимых инвестициях. Принципиально иная ситуация на постсоветском пространстве. С объективной точки зрения нет необходимости регулировать инвестиционные процессы так, как это делается в условиях противостояния государств Севера и Юга. Субъективный аспект также существенно отличается тем, что на постсоветском пространстве действует континентальная модель права, существенно трансформированная теми традициями, которые сложились в условиях существования советского права, что до сих пор предопределяет значительные тенденции развития правовой системы.

Таким образом, как представляется, составители Договора, не использовали всех возможностей по усовершенствованию механизмов разрешения споров на территории экономического пространства Евразийского экономического союза.

Конечно, возможность обращения к альтернативным способам разрешения правовых споров гораздо более привлекательна для иностранных инвесторов, нежели обращение к национальным государственным судам. Вместе с тем, обращение к традиционному в мировой практике способу разрешения инвестиционных споров, который представлен в виде глобального учреждения по инвестиционному арбитражу (МЦУИС), не кажется столь уж легким. Обусловлено это целым рядом факторов: удаленностью МЦУИС, дороговизной процесса, длительностью процедур рассмотрения споров. Кроме того, немаловажным фактором, лишающим МЦУИС привлекательности для инвесторов из государств - участников Договора, является иная «юридическая ментальность» арбитров, рассматривающих инвестиционные споры на площадке МЦУИС. Как известно, основную идеологию при разрешении этих категорий споров, формируют юристы, представляющие англо-саксонское право, которое, как с точки зрения идей, принципов, так и с точки зрения юридической техники, существенным образом отличается от права, сложившегося в государствах, возникших на постсоветской территории. При этом возможность привлечения арбитров из стран постсоветского пространства для участия в деятельности МЦУИС значительно ограничивается по причинам как объективного, так и субъективного характера.

В связи с изложенным представляется, что было бы целесообразным в рамках Евразийского экономического союза создать региональный инвестиционный арбитраж, в компетенцию которого входило бы рассмотрение двух категорий инвестиционных споров (1) между частными инвесторами из государств - участников Договора и государствами - реципиентами, участниками Договора; и (2) между частными инвесторами из государств, не являющихся участниками Договора и государствами - реципиентами, участниками Договора. Расходы, связанные с созданием этого регионального инвестиционного арбитража не будут обременительными для государств - участников, поскольку основные затраты на его содержание в основном будут определяться в рамках конкретных споров и нести эти расходы будут тяжущиеся стороны. Подобного рода проект вполне может быть реализован на принципах самоокупаемости, как это имеет место в ведущих международных коммерческих арбитражных учреждениях.

Вместе с тем вполне очевидны преимущества создания такого регионального инвестиционного арбитража. Во-первых, это ощутимое сокращение расходов на проведение арбитрирования. Во-вторых, реальная возможность сторон непосредственно участвовать в арбитражных процедурах в силу территориальной приближенности арбитража к участникам спора. В-третьих, упрощение проблем языкового характера. В-четвертых, возможность формирования корпуса арбитров за счет привлечения правоведов, становление и формирование ментальности, восприятия права которых происходило на основе схожих традиций, одинаковых правовых принципов, близкой юридической техники. Эти арбитры, будучи специалистами в конкретной области права, на основе понимания сущности экономических отношений, складывающихся между сторонами спора, в состоянии вполне квалифицированно рассматривать инвестиционные споры, возникающие между субъектами хозяйственной жизни на экономическом пространстве Евразийского союза. В пятых, важнейшим доводом в пользу создания Евразийского инвестиционного арбитража должна стать возможность исполнения решений, принятых этим третейским судом, на основе Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 года). Относительная простота и доступность механизмов признания и исполнения на основе Нью-Йоркской конвенции очевидна всем государствам, объединяемым Договором. Несмотря на то, что инвестиционный арбитраж несколько отличается от классического международного коммерческого арбитража, с юридико-технической точки зрения нет никаких препятствий тому, чтобы подчинить признание и исполнение его решений Нью-Йоркской конвенции.

При определении компетенции регионального инвестиционного арбитража, действующего на территории Евразийского экономического союза, в качестве главных направлений следовало бы определить следующие вопросы: применение принципов защиты прав инвесторов; возмещение ущерба инвесторам, понесенного вследствие чрезвычайных ситуаций некоммерческого характера; обеспечение гарантий инвесторам при определении правовых режимов их деятельности; гарантии инвесторам при экспроприации инвестиций; гарантии прав инвесторов при реинвестировании; гарантии прав инвесторам при переходе прав из инвестиционных отношений. Это основные вопросы, которые интересуют инвесторов, и которые традиционны для закрепления в международных актах, регулирующих инвестиционные отношения с участием публичного субъекта.

Помимо того, определение компетенции Евразийского инвестиционного арбитража следует сделать максимально широким, предоставив этому арбитражу возможность рассматривать как споры из нарушений государством положений Договора об учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, так и споры, вытекающие из нарушений инвестиционного контракта, заключаемого инвестором и реципиентом инвестиций. Соответствующие положения об арбитраже целесообразно сформулировать по модели зонтичной оговорки, что подразумевает такую ситуацию, когда от инвестора не требуется дополнительного признания юрисдикции арбитража в виде формулирования арбитражного соглашения. В этом случае инвестору будет достаточно предъявить в арбитраж исковое требование, основанное на положения Договора и инвестиционного контракта. Несмотря на критику некоторых исследователей^[5], подобная практика апробирована в деятельности основных инвестиционных арбитражей и находит свое закрепление в двусторонних инвестиционных соглашениях, заключаемых многими государствами.

В совокупности все указанные факторы могли бы сделать Евразийский инвестиционный арбитраж привлекательным как для инвесторов, так и для государств-реципиентов.

[1] Simma B. Foreign Investment Arbitration: a Place for Human Rights. // International and Comparative Law Quarterly. 2011. Vol. 60. P. 573.

[2] Более подробно на эту тему см. Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. - М., 2002.

[3] Доронина Н.Г., Лукьянова В.Ю., Семилютина Н.Г., Тиунов О.И. Международно-правовые аспекты реализации интересов Российской Федерации в связи с формированием Единого экономического пространства. - М., 2012. С. 7-14; Семилютина Н.Г. Международный коммерческий арбитраж, третейское разбирательство и развитие интегрированных рынков на территории ЕврАзЭС. // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 122-128.

[4] Хлестова И.О. Юрисдикционный иммунитет государства. - М., 2007; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. международное частное право и инвестиции. - М., 2011 (Глава 7).

[5] Kjos H.E. Applicable Law in Investor-State Arbitration: The Interplay Between National and International Law. - Oxford University Press, 2013. P. 122.