О процессуальном статусе свидетеля, имеющего право на защиту: теоретические и прикладные аспекты (Ахпанов А.Н., доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник МВД РК Хан А.Л., кандидат юридических наук, доцент)

О процессуальном статусе свидетеля, имеющего право на защиту: теоретические и прикладные аспекты

Ахпанов А.Н., доктор юридических наук,

профессор, заслуженный работник МВД РК

Хан А.Л., кандидат юридических наук, доцент

Очередным этапом совершенствования уголовно-правовой политики Республики Казахстан явилось принятие УПК РК 2014 года, вступившего в законную силу с 1 января 2015 года. Указанный нормативный акт определил новый вектор развития отечественного уголовного судопроизводства в сторону его дальнейшей дифференциации и гуманизации на началах состязательности сторон. Существенному реформированию подверглись все стадии уголовного процесса и составляющие их институты с одновременным усилением интересов правосудия и прав личности, вовлеченной в его сферу.

В частности, был введен ранее не известный уголовному процессу Казахстана новый участник - свидетель, имеющий право на защиту, который наряду с секретарем судебного заседания, переводчиком, свидетелем, понятым, экспертом, специалистом, судебным приставом и медиатором относится к иным лицам, участвующим в судопроизводстве (ст.7 п. 24) УПК РК).

Безусловно, появление нового участника досудебного расследования сразу же породило массу проблем, как у теоретиков, так и у практикующих юристов.

В самом общем виде их можно обобщить в форме следующих вопросов:

- если свидетель, имеющий право на защиту, относится к «иным лицам», то как объяснить наличие его личного процессуального интереса, направленного на защиту от первичного подозрения [1];

- следует ли выносить постановление об установлении статуса указанного участника, поскольку его правовое и процессуальное положение выходит за рамки статуса «обычного» свидетеля;

- подлежит ли он процедуре предупреждения за уклонение от дачи показаний или неявку без уважительных причин, уголовно-процессуальная ответственность за которые предусмотрена ч. 8 ст. 78 и ст. 160 УПК РК;

- пользуется ли указанный участник правом на получение бесплатной защиты с отнесением расходов на счет государства и как это соотносится с положениями чч. 5, 6 ст. 68 УПК РК, диспозиция которой не предусматривает свидетеля, имеющего право на защиту в перечне таких лиц;

- является ли вынесение постановления об окончании пребывания в статусе свидетеля, имеющего право на защиту, безусловным основанием освобождения от уголовной ответственности его самого за дачу ложных показаний (в случае доказанности подозрения) - с одной стороны, а если подозрение не подтвердилось, основанием для наступления ответственности за ложный донос заявителя или ложные показания свидетеля, с другой.

Чтобы ответить на поставленные вопросы, следует провести правовой анализ законодательства, регламентирующего статус рассматриваемого участника.

Понятие свидетеля, имеющего право на защиту, дается в диспозиции ст. 78 УПК РК, определяющей общий статус свидетеля. В ч. 5 указанной нормы содержится следующее положение: «…в случае, если на лицо указано в заявлении и сообщении об уголовном правонарушении как на лицо, его совершившее, либо против него дает показания свидетель, участвующий в уголовном процессе, но к данному лицу не применено процессуальное задержание либо не вынесено постановление о признании его подозреваемым, то оно приобретает статус свидетеля, имеющего право на защиту…».

Тем самым законодатель прямо указывает на двойственное положение указанного участника в процессе: с одной стороны, он является по сути свидетелем, обязанным под угрозой наступления уголовно-процессуальной ответственности являться для дачи правдивых показаний, а с другой - участником, наделенным правом защиты от выдвинутого первичного подозрения. Более того, в самой норме (ст. 78 УПК РК) положения о правах и обязанностях свидетеля и свидетеля, имеющего право на защиту, регламентированы различными частями, а в ч. 2 ст. 111 УПК РК показания свидетеля, имеющего право на защиту, наряду с показаниями свидетеля относятся к самостоятельным источникам доказательств. Изложенное позволяет придти к выводу о различной видовой принадлежности рассматриваемых носителей доказательственной информации: первый вид - обычный свидетель, второй - свидетель, имеющий право на защиту.

Для вступления обычного свидетеля в уголовный процесс какого-либо процессуального акта не требуется, его статус устанавливается либо в процессе вызова его для дачи показаний, либо непосредственно в ходе допроса. Это объясняется отсутствием непосредственного личного интереса в исходе дела указанного участника, что позволило законодателю выделить его в группе иных лиц. Но это не исключает при наличии косвенного интереса отнесение органом, производящим досудебное расследование, обычного свидетеля к той или иной стороне уголовного процесса (свидетель обвинения или защиты).

Другое дело, свидетель, имеющий право на защиту. Полагаем, что наличие сведений, указывающих на возможную причастность его к расследуемому событию, ставит его в положение участника, защищающего свои интересы, способного активно влиять на ход и исход расследования. Между тем это предполагает необходимость установления его процессуального статуса вынесением специального решения: постановления о признании свидетелем, имеющим право на защиту.

Юридическим основанием подобного решения служат положения ч. 5 ст. 78 УПК РК (наличие уличающей информации при отсутствии оснований для задержания либо признания подозреваемым) и ст. 109 УПК РК, предусматривающей право требовать признания участником процесса, а так же общие правила вынесения постановления (ст. 198 УПК РК). Указанное решение принимается либо дискреционно (т.е. по своему усмотрению в рамках закона) самим органом расследования, либо по указанию процессуального прокурора, либо по ходатайству самого участника или его адвоката-защитника.

Соответственно и механизм получения показаний должен быть у них различный. В то же время законодатель (ч. 8 ст. 78 УПК РК) не делает каких-либо различий относительно правовой ответственности за дачу ложных показаний или отказ от дачи показаний обоих видов свидетеля. С другой стороны, обозначается только процессуальная ответственность свидетеля, имеющего право на защиту, касательно наступления ответственности за уклонение от дачи показаний или неявку без уважительных причин по вызову органа, ведущего уголовный процесс. При этом обе разновидности свидетелей наделены правом на свидетельский иммунитет (п. 1) ч. 3 и п. 1) ч. 6 ст. 78 УПК РК). Порядок реализации указанного права регламентирован ч. 1 ст. 214 УПК РК, предусматривающей после выяснения отношения свидетеля к подозреваемому, возможность либо его отказа от дачи показаний, либо согласие на их дачу. В первом случае каких-либо негативных последствий для свидетеля не наступает, и он утрачивает статус участника процесса. Во втором случае его предупреждают об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Подобная неопределенность законодателя создает иллюзию возможности привлечения свидетеля, имеющего право на защиту, к уголовной ответственности за дачу ложных показаний в случае доказанности подозрения при условии добровольности его отказа от свидетельского иммунитета (права на молчание). Иными словами, согласие свидетеля, имеющего право на защиту, дать показания, безусловно, должно влечь уголовную ответственность и за ложность показаний уличающего или инкриминирующего характера, и использоваться как дополнительная мера психологического давления на рассматриваемого участника.

Следует отметить, что в уголовном процессе стран англосаксонской системы права при согласии подсудимого дать показания к нему применяется процедура допроса свидетеля, и он несет уголовную ответственность за дачу ложных показаний и за отказ отвечать на вопросы суда. Тем самым англосаксонское уголовно-процессуальное право не выделяет самостоятельного источника доказательств в виде показаний подозреваемого или обвиняемого. Их показания относятся к свидетельским. Однако за свидетелем сохраняется «привилегия на молчание» при отказе отвечать на вопросы инкриминирующего или уличающего характера [2; 17].

Полагаем, что подобный подход применим и в отечественном уголовном процессе при согласии свидетеля, имеющего право на защиту, дать показания. Попытаемся обосновать данное утверждение. Основной привилегией лица, дающего показания, является «привилегия против самообвинения», заключающаяся в праве лица отказаться давать уличающие показания или отвечать на вопросы инкриминирующего характера. При этом показания являются уличающими, если они содержат информацию, на основании которой лицо может быть признано виновным в совершении какого-либо преступления или совместно с иными доказательствами является косвенным доказательством виновности. Вопрос является инкриминирующим, если ответ на него также повлечет обвинение в совершении преступления. Лицо не обязано ни доказывать свою невиновность, ни давать против себя обвинительные показания, что в полной мере соответствует общепризнанным мировым стандартам осуществления правосудия [3].

Более того, в ч. 3 ст. 112 УПК РК прямо закреплено, что «…показания, данные подозреваемым в ходе его предварительного допроса в качестве свидетеля, не могут быть признаны в качестве доказательств и использованы против его супруга (супруги) и близких родственников, а также положены в основу обвинения подозреваемого…». Тем самым создана правовая гарантия «негодности» (недопустимости) показаний свидетеля, имеющего право на защиту, в случае подтверждения его причастности к расследуемому событию и установления статуса подозреваемого, который вправе осуществлять свою защиту всеми способами, не противоречащими закону, в том числе и путем отрицания своей вины. Следовательно, дача показаний свидетелем, имеющим право на защиту, предстает не как его обязанность, а как «право на молчание», т.е. привилегия, подтвержденная положением, закрепленным п. 1) ч. 6 ст. 78 и ч. 1 ст. 28 УПК РК. При этом законодатель исходит из того, что указанная привилегия является не способом уйти от ответственности, а элементом основного принципа уголовного процесса - презумпции невиновности [4; 12].

В то же время предоставление свидетелю «иммунитета» не исключает возможности его уголовного преследования на основании доказательств, которые не являются производными от его показаний, и в случае доказанности его причастности к расследуемому событию, он приобретает статус подозреваемого.

С другой стороны, при отказе от указанного права, если показания свидетеля, имеющего право на защиту, будут затрагивать интересы третьих лиц, на которых не распространяется право свидетельского иммунитета, он должен быть предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, аналогично процедуре, предусмотренной для явки с повинной (ч. 3 ст. 182 УПК РК). Об этом должна быть обязательная отметка как при разъяснении принадлежащих ему прав, так и в графе о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Указанная процедура позволит разграничить ситуации, позволяющие свидетелю, имеющему право на защиту, отказаться от поставленных в ходе допроса вопросов уличающего характера от ситуаций, когда он обязан отвечать на поставленные вопросы уточняющего характера под угрозой наступления уголовной ответственности в случаях, если его показания повлекут существенные нарушения прав и свобод третьих лиц при доказанности заведомой их ложности.

Таким образом, процедура предупреждения свидетеля, имеющего право на защиту, об уголовной ответственности за дачу ложных показаний в случае отказа от права на свидетельский иммунитет так же должна отличаться от аналогичной процедуры в отношении обычного свидетеля. Основным отличием выступает необходимость разъяснения ему дополнительной привилегии на отказ от дачи показаний во время производства допроса только относительно вопросов уличающего или инкриминирующего характера, о чем должно быть отмечено в соответствующем протоколе.

Что же касается оплаты труда адвоката-защитника, то она производится в зависимости от способа его вступления в уголовный процесс: по договору или по назначению. При этом отнесение понесенных расходов на счет государства по постановлению органа, ведущего уголовный процесс, должно производиться не на основании положений чч. 5, 6 ст. 68 УПК РК, а на основании положений ч. 2 ст. 178 УПК РК, в которой закреплено, что в случаях «…когда адвокат участвовал в досудебном производстве либо в суде по назначению в качестве защитника …без заключения договора с клиентом, расходы по оплате труда адвокатов осуществляются за счет бюджетных средств…».

Моментом окончания пребывания в статусе свидетеля, имеющего право на защиту, на наш взгляд, также должно быть вынесение соответствующего постановления: либо о признании лица подозреваемым, либо об окончании пребывания в статусе свидетеля, имеющего право на защиту. Ответственность заявителя или свидетеля, давшего показания против рассматриваемого участника в случае его реабилитации, должна наступать только при доказанности заведомой ложности предоставленных ими сведений, а не вследствие недоказанности причастности свидетеля, имеющего право на защиту, к расследуемому событию.

Проведенный нами анализ законодательства, регламентирующего правовой и процессуальный статус свидетеля, имеющего право на защиту, позволяет сформулировать следующие выводы:

- законодатель различает два вида свидетелей, показания которых имеют значение самостоятельных источников доказательств;

- моментом приобретения статуса свидетеля, имеющего право на защиту, должно выступать постановление, выносимое органом досудебного расследования;

- правовым основанием для установления статуса свидетеля, имеющего право на защиту, выступают: решение органа расследования, указание прокурора или волеизъявление самого свидетеля;

- если свидетель, имеющий правом на защиту, воспользуется правом отказа от процессуальной обязанности дачи показаний, то это не влечет для него каких-либо негативных последствий, связанных с наступлением юридической ответственности за подобный отказ;

- если свидетель, имеющий правом на защиту, изъявит желание дать показания в целях осуществления своей защиты от выдвинутого подозрения, то он предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в отношении третьих лиц. При этом за ним сохраняется право «молчания» во время производства допроса в отношении вопросов уличающего или инкриминирующего характера, о чем делается отметка в протоколе;

- моментом окончания пребывания свидетеля, имеющего право на защиту, в указанном статусе, выступает либо постановление о признании его подозреваемым, либо постановление об окончании пребывания в статусе свидетеля, имеющего право на защиту;

- ответственность заявителя или свидетеля, показания которых явились основанием для защиты от возникшего подозрения, должна наступать только при доказанности заведомой ложности предоставленных ими сведений, а не вследствие недоказанности причастности свидетеля, имеющего право на защиту, к расследуемому событию;

- на свидетеля, имеющего право на защиту, распространяется право получения бесплатной юридической помощи за счет бюджетных средств.

Таким образом, свидетель, имеющий право на защиту, имеет собственный правовой статус, отделяющий его от обычного свидетеля и, на наш взгляд, требует самостоятельной правовой регламентации путем дополнения действующего УПК РК новой нормой: … «ст.78-1 Свидетель, имеющий право на защиту» с соответствующими изъятиями из ст.78 УПК РК.

Предлагается следующая редакция:

… «… ст.78-1 Свидетель, имеющий право на защиту

1. В случае, если на лицо указано в заявлении и сообщении об уголовном правонарушении как на лицо, его совершившее, либо против него дает показания свидетель, участвующий в уголовном процессе, но к данному лицу не применено процессуальное задержание либо не вынесено постановление о признании его подозреваемым, то оно приобретает статус свидетеля, имеющего право на защиту, о чем выносится соответствующее постановление.

2. Свидетель, имеющий право на защиту, имеет право:

1) отказаться от дачи показаний либо от ответов на вопросы, которые могут повлечь для него самого, его супруга (супруги) или близких родственников преследование за совершение уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения;

2) самостоятельно или через третьих лиц пригласить адвоката;

3) давать показания в присутствии избранного им адвоката, участвующего в качестве защитника до начала допроса;

4) пользоваться, в предусмотренных настоящим Кодексом случаях, бесплатной помощью адвоката за счет бюджетных средств;

5) давать показания на родном языке или языке, которым владеет;

6) пользоваться бесплатной помощью переводчика;

7) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

8) собственноручной записи своих показаний в протоколе допроса;

9) знакомиться с документами, указанными в части пятой настоящей статьи, за исключением материалов оперативно-розыскных и негласных следственных действий;

10) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания, представлять доказательства;

11) заявлять ходатайства, касающиеся его прав и законных интересов, в том числе о производстве экспертизы и применении мер безопасности;

12) заявлять отводы;

13) на очную ставку с теми, кто свидетельствует против него;

14) приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора.

Свидетель, имеющий право на защиту, обязан: являться по вызовам суда, прокурора, лица, осуществляющего досудебное расследование; соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

3. Свидетель, имеющий право на защиту, не может быть подвергнут экспертизе или освидетельствован, за исключением случаев, указанных в статьях 223 и 271 настоящего Кодекса.

4. За дачу ложных показаний свидетель, имеющий право на защиту, несет уголовную ответственность, предусмотренную Уголовным кодексом Республики Казахстан лишь в случаях, когда показания даются в отношении третьих лиц и повлекли (могли повлечь) существенные негативные последствия относительно их прав и свобод.

За уклонение от дачи показаний или неявку без уважительных причин по вызову органа, ведущего уголовный процесс, на свидетеля, имеющего право на защиту, может быть наложено денежное взыскание в порядке, установленном статьей 160 настоящего Кодекса.

5. Лицо перестает пребывать в положении свидетеля, имеющего право на защиту, с момента приобретения им статуса подозреваемого или вынесения постановления об окончании пребывания в статусе свидетеля, имеющего право на защиту…».

Примечания:

[1] Нами предлагается разграничить институт подозрения в стадии досудебного расследования на два уровня: первичное, связанное с ч. 5 ст. 78, пп. 1), 2), 4) ч. 1 ст. 64, ч. 1 ст. 139 УПК РК, и официальное, определяемое п. 3) ч. 1 ст. 64 и ч. 1 ст. 527 УПК РК.

[2] Уголовный процесс современных зарубежных государств: Учебное пособие / проф. К. Б. Калиновский. Петрозаводск: Изд-во ПетрГУ, 2000.

[3] П. g) ч.3 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах /Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/ (дата обращения 11.10.2015)

[4] Ахпанов А.Н., Хан А.Л. Преобразование первоначальной стадии уголовного процесса // Сборник материалов международного круглого стола «Современные проблемы криминалистики», посвященного 60-летию к.ю.н., профессора Ким К.В. Астана, 2015