Анализ основных аспектов проекта Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (Мадыбаева З.О., судья в отставке, советник ТОО «Юридическая фирма «GRATA»; Тукулов Б.А., партнер ТОО «Юридическая фирма «GRATA»)

Анализ основных аспектов проекта

Закона Республики Казахстан «Об арбитраже»

Авторы:

Мадыбаева З.О., судья в отставке, советник ТОО «Юридическая фирма «GRATA»

Тукулов Б.А., партнер ТОО «Юридическая фирма «GRATA»

 Проект Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» («Проект») обсуждается уже достаточно давно. 30 апреля текущего года Проект был представлен в Мажилисе Парламента Республики. Можно предположить, что основные положения, отраженные в Проекте[1], по всей видимости, найдут отражение в окончательной редакции закона. В связи с этим, в настоящей статье мы решили проанализировать Проект и отразить его основные аспекты в сравнении с действующими Законами Республики Казахстан («РК») «О международном арбитраже», «О третейских судах» от 28 декабря 2004 года.

 Основные изменения/нововведения Проекта можно кратко описать следующим образом.

(1) Объединены действующие понятия «третейский суд» (разрешает споры с участием резидентов РК) и «международный арбитраж» (разрешает споры с участием нерезидента). Впредь, будет использоваться общий термин «арбитраж»;

(2) Внедрен принцип «делимости» арбитражной оговорки (недействительность договора не влечет недействительность арбитражной оговорки);

(3) Изменена компетенция арбитража в вопросах разрешения гражданско-правовых споров, как по предмету, так и по субъектам. Установлены существенные ограничения для рассмотрения споров с участием организаций государственного и квазигосударственного сектора;

(4) Ужесточены требования к содержанию и оформлению арбитражной оговорки;

(5) Предусмотрены новые основания для отмены решений арбитража;

(6) Разное;

 В целом, нововведения, отраженные в Проекте, носят двоякий характер. Имеются как положительные, так и отрицательные моменты. Из Проекта достаточно четко прослеживается намерение разработчиков более четко регламентировать деятельность арбитража. Однако, как следует из анализа, более четкая регламентация не всегда уместна и необходима.

 Существенная часть нововведений вытекает из объединения Законов РК «О третейских судах» и «О международном арбитраже». К примеру, в Проект перешли нормы о порядке доставки письменных сообщений, которые имеются в Законе РК «О международном арбитраже», но которых не было в Законе РК «О третейских судах». Аналогично, в Проекте предусмотрена возможность пересмотра решений по вновь открывшимся обстоятельствам, что ранее не было возможно в рамках Закона РК «О международном арбитраже», но предусматривалось Законом РК «О третейских судах» и т.д.

 Ниже мы рассмотрим все по порядку.

(1) Объединены действующие понятия «третейский суд» и «международный арбитраж». Впредь, будет использоваться единый термин «арбитраж»

В настоящее время деятельность третейских судов и международных арбитражей регламентируется двумя отдельными законами: Законом РК «О третейских судах» от 28 декабря 2004 года и Законом РК «О международном арбитраже» от 28 декабря 2004 года, соответственно.

Как известно, третейские суды и международные арбитражи представляют собой практически одно и то же - частные суды, действующие либо созданные для разрешения споров, вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Основное отличие третейских судов от международных арбитражей заключается в том, что Закон РК «О третейских судах» применяется для разрешения споров между резидентами РК, тогда как Закон РК «О международном арбитраже» применялся в случаях, когда в споре участвует нерезидент(ы).

Упомянутые законы хоть и похожи, они не идентичны. Изначально Закон РК «О третейских судах» был менее гибким, и он устанавливает более широкие ограничения, как по кругу субъектов, которые могут принимать участие в третейском разбирательстве (к примеру, установлен запрет на участие в третейском разбирательстве государственных организаций, субъектов естественной монополии, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке), так и по кругу вопросов, которые могли быть предметом третейского разбирательства (к примеру, запрет на рассмотрение в третейских судах споров, затрагивающих интересы государства).

Дополнительно, Законом РК «О третейских судах» предусмотрена возможность отмены решения третейского суда, в случае нарушения «принципа законности». Эта норма была подвергнута критике как предусматривающая возможность пересмотра решения третейского суда по существу. Подобных ограничений в Законе РК «О международном арбитраже» не было. В результате этого считалось, что Закон РК «О международном арбитраже» более либерален, и тем самым, он фактически носит дискриминационный характер по отношению к резидентам РК, поскольку для разрешения споров с участием резидентов РК применяется Закон РК «О третейских судах».

Проект намерен изменить существующее положение дел и вобрать в себя действующие Законы РК «О международном арбитраже» от 28 декабря 2004 года и «О третейских судах» от 28 декабря 2004 года. Подобное изменение носит как положительный, так и отрицательный характер, поскольку, с одной стороны достигается единообразие законодательства и практики, с другой стороны, Проект вобрал в себя некоторые недостатки, которые существуют в действующем Законе РК «О третейских судах».

(2) Внедрен принцип «делимости» арбитражной оговорки;

Действующим законодательством РК принцип «автономности» или «делимости» арбитражной/третейской оговорки прямо не предусмотрен. К примеру, в настоящее время, признание недействительным договора, в котором имеется арбитражная/третейская оговорка, может повлечь недействительность арбитражной/третейской оговорки.

Между тем, п. 1 ст. 20 Проекта предусматривает, что: «арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора». В ст. 5 Проекта (принципы) предусмотрено, что: «отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не приводит к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки» (выделено автором) и наоборот.

Очевидно, что внедрение в законодательство РК принципа «делимости» арбитражной оговорки носит положительный характер и сближает законодательство РК в области арбитража с международными стандартами.

Вместе с тем, по нашему мнению, в Проекте допущены некоторые неточности. К примеру, в Проекте указано, что отмена основного соглашения не влечет прекращение арбитражной оговорки. Во-первых, что разработчики имели в виду под словом «отмена», непонятно. Такой термин, как «отмена договора/соглашения» законодательством РК не предусмотрен. В законодательстве РК имеются понятия «отказ» и «расторжение». Во-вторых, термин «прекращение» в законодательстве РК используется в контексте обязательств. Более того, непонятно, каким образом «отмена договора» может привести к его «прекращению». В-третьих, из буквального толкования приведенной выше нормы следует, что изменение договора, к примеру, в части арбитражной оговорки не влечет изменения арбитражной оговорки.

Не совсем ясно, что происходит с арбитражной оговоркой в случае расторжения или отказа от основного соглашения, ведь формально отказ/расторжение не являются «отменой».

Однако наиболее существенным является то, что в приведенной выше норме не отражены последствия исполнения обязательств, вытекающих из договора и истечения срока действия договора. К примеру, в случаях, когда договор предусматривает, что он прекращает действие после исполнения обязательств, вытекающих из договора, сторона вправе формально утверждать об аналогичном прекращении действия арбитражной оговорки, поскольку подобный случай не покрыт приведенной выше нормой Проекта. Случай прекращения действия договора в связи с истечением срока его действия также не покрыт приведенной выше нормой, что может позволить избежать применения принципа делимости.

 В связи с этим, возможно, более уместным было бы формулирование ст. ст. 5, 20 Проекта следующим образом: «Признание недействительным договора не приводит к признанию недействительной арбитражной оговорки. Расторжение и/или отказ от договора и/или прекращение обязательств по договору не приводят к прекращению действия арбитражной оговорки. Внесение изменений в договор, за исключением внесения изменений в арбитражную оговорку, не приводят к изменению арбитражной оговорки».

(3) Изменена компетенция арбитража в вопросах разрешения гражданско-правовых споров, как по предмету, так и по субъектам. Установлены существенные ограничения для рассмотрения споров с участием организаций государственного и квазигосударственного сектора;

Ограничения по субъектному составу:

Как упоминалось выше, Закон РК «О третейских судах» запрещает третейским судам рассматривать споры с участием государственных предприятий, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке. В результате объединения в Проект законов РК «О международном арбитраже» и «О третейских судах», Проект вобрал в себя ограничения, имеющиеся в законе «О третейских судах».

Вместе с тем, в Проекте предусмотрен более компромиссный вариант. Предусмотрено, что государственные органы, государственные предприятия, юридические лица, юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, могут участвовать в арбитраже, при наличии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли.

Таким образом, с одной стороны, споры с участием приведенных выше компаний государственного и квазигосударственного сектора могут быть подведомственны арбитражу, но на практике, скорее всего, получение согласия уполномоченного органа может оказаться затруднительным. В итоге, Проект затруднит доступ нерезидентов к арбитражу с участием государственных и квазигосударственных юридических лиц.

Следует дополнительно учесть, что значительный пласт споров - споры с участием компаний, входящих в группу Фонда национального благосостояния «Самрук-Казына», которые в настоящее время могут быть как предметом арбитражного, так и третейского разбирательств, впредь, смогут рассматриваться в арбитраже по согласию уполномоченного органа соответствующей отрасли. По нашему мнению, данное нововведение является существенным ограничением компетенции арбитражей.

Учитывая объемы сделок, заключаемых компаниями группы «Самрук-Казына», можно предположить, что объем просьб о выдаче согласия на заключение арбитражных соглашений будет очень значительным, что создаст дополнительную работу для государственных органов. Возможно, разработчикам следует ограничить круг ситуаций (к примеру, по сумме), в которых было бы необходимо получение согласия для компаний группы «Самрук-Казына».

Ограничения по объектному составу:

В Проекте отражены некоторые ограничения, аналогичные тем, что имеются в Законе РК «О третейских судах», о неподведомственности третейским судам споров между субъектами естественных монополий и их потребителями, споров, затрагивающих интересы несовершеннолетних лиц, лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными, споров о банкротстве или реабилитации, споров, возникающих из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, связанных с жизнью и здоровьем, неприкосновенностью частной жизни, личной и семейной тайной, правом на имя человека.

Ограничения в вопросах применимого права

В п. 1 ст. 44 Проекта предусмотрено следующее: «при рассмотрении арбитражем споров, одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, применяется законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международными договорами».

Данная норма говорит сама за себя, и она явно не будет способствовать повышению имиджа и популярности арбитражей в РК. Подобное искусственное ограничение применимого права для споров с участием организаций государственного и квазигосударственного сектора, вкупе с требованием о получении согласия на заключение арбитражной оговорки каждый раз, как указано выше, может увеличить отток споров в иностранные арбитражи.

Во избежание последствий применения данной нормы (если все же она найдет отражение в окончательной редакции), до вступления Проекта в силу, возможно, имеет смысл заключить долгосрочные соглашения о разрешении споров в порядке арбитража, не привязанные к конкретному договору.

(4) Ужесточены требования к содержанию и оформлению арбитражной оговорки;

В Проекте сохранено основное требование к арбитражному соглашению - письменная форма. К письменной форме приравнивается арбитражное соглашение, которое содержится в виде арбитражной оговорки в документе, подписанном сторонами, либо заключенном путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами, или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.

 Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно заключается путем обмена в суде исковым заявлением и отзывом на иск, в котором одна из сторон предлагает передать дело на рассмотрение арбитража, а другая против этого не возражает.

Если в договоре сделана ссылка на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение арбитража, то оно признается арбитражным соглашением, если данный договор заключен в письменной форме, и данная ссылка такова, что делает арбитражное соглашение частью договора

Вместе с тем, в ст. 9 Проекта дополнительно предусматривается, что арбитражное соглашение должно содержать следующее:

(1) явно выраженное намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

(2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

(3) указание конкретного арбитражного института;

(4) указание на регламент (если выбран постоянно действующий арбитраж) или порядок проведения арбитражного разбирательства;

(5) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли при рассмотрении спора, если с одной стороны выступает юридическое лицо, учрежденное государством или с государственным участием.

По нашему мнению, приведенные выше требования к арбитражному соглашению являются излишними, и они могут послужить основой для признания арбитражной оговорки недействительной.

Во-первых, непонятно, по каким критериям будет оцениваться явность намерения сторон о передаче спора в арбитраж. Во-вторых, будет ли считаться, что в арбитражной оговорке указан предмет, если, например, в разделе договора «разрешение споров» указано: «Международная торговая палата», и насколько явным в данном случае является намерение сторон. В третьих учитывая, что стороны часто ошибаются в наименованиях арбитражей, насколько действительной будет арбитражная оговорка, к примеру, следующего содержания: «Споры разрешаются лондонским арбитражем». Также трудно понять требование о необходимости указывания арбитражного института.

В проекте не раскрыто значение понятия «арбитражный институт» и одновременно с ним используется термин «постоянно действующий арбитраж», тогда как, они означают одно и то же. В результате, при чтении Проекта может возникнуть путаница.

Более того, как указано выше, ст. 9 Проекта предусматривает, что арбитражная оговорка должна содержать указание на регламент арбитража (для постоянно действующего арбитража). То есть, впредь будет недостаточным правильное указание наименования постоянно действующего арбитражного суда, несмотря на то, что, как правило, ссылка на постоянно действующий арбитражный суд предполагает ссылку на его действующий регламент. Однако, впредь, необходимо будет дополнительно указывать наименование регламента, что, по нашему мнению, является излишним.

Ситуация еще более интересна с арбитражами «ad hoc» (арбитраж, созданный для рассмотрения конкретного спора). С одной стороны пп. 4 ст. 9 Проекта предусматривает обязательность указания порядка проведения арбитража в случае рассмотрении спора арбитражем, созданным для рассмотрения конкретного спора. С другой стороны, п. 2 ст. 21 Проекта предусматривает, что арбитраж, созданный для рассмотрения конкретного спора, осуществляет разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами, а при отсутствии таковых, в соответствии с правилами, установленными арбитражем. Налицо противоречие между пп. 4 ст. 9 и п. 2 ст. 21 Проекта.

(5) Предусмотрены новые основания для отмены решений арбитража;

Пожалуй, наиболее критическим нововведением Проекта является возможность отмены решения арбитража в случае, если решение «не соответствует применимому праву».

Во-первых, предоставление судам общей юрисдикции возможности отмены решения арбитража в случае неправильного применения норм материального права фактически «на корню» «рубит» институт арбитража в РК, т.к. в этом случае все решения арбитражей, с которыми кто-то не согласен, будут обжаловаться в суды общей юрисдикции по любому поводу. Это превратит арбитраж в дополнительную инстанцию и исключит у сторон намерение обращаться в арбитраж. В связи с этим, мы очень надеемся, что подобное ограничение будет исключено из Проекта.

(6) Разное;

Проектом предусматриваются иные многочисленные изменения. Их можно резюмировать следующим образом:

(1) Предусматривается создание Арбитражной палаты РК- некоммерческой, саморегулируемой организации для «обеспечения благоприятных условий для реализации, стимулирования и поддержки деятельности арбитражей» в РК. Необходимость создания Арбитражной палаты вызывает у нас вопросы, но данный вопрос является предметом отдельного обсуждения.

(2) Предусматриваются сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству (15 рабочих дней), сроки рассмотрения и разрешения споров (до двух месяцев после завершения подготовки), которые применяются, если иное не установлено регламентом или соглашением сторон. Сроки могут быть продлены арбитражем, исходя из сложности рассматриваемого спора.

(3) Предусмотрено, что заседание арбитража (его часть) по ходатайству сторон либо инициативе арбитража может проводиться в режиме «онлайн» с использованием видеоконференцсвязи и иных программ, технических средств, обеспечивающих арбитражу и сторонам возможность слышать и/или видеть друг друга.

 (4) Предусмотрено ведение протокола заседания арбитража, если стороны не договорились об ином.

(5) Более детально регламентированы основания отвода арбитра. Введен термин «лицо, тесно связанное с арбитром», которое означает супруга арбитра, родственников, свойственников, работников постоянно действующего арбитража, лицо, находящееся в трудовых или договорных отношениях с арбитром, или имеющее иные связи, свидетельствующие о зависимости от арбитра.

Интересным добавлением является то, что если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об отводе арбитра и назначении нового арбитра.

(6) Регламентированы вопросы доставки письменных сообщений. Письменное сообщение считается доставленным, если оно доставлено лично, по постоянному месту жительства, либо по почтовому адресу. Если таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено в последнее известное местонахождение заказным письмом или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки сообщения.

(7) Предусмотрена возможность пересмотра решения арбитража по вновь открывшимся обстоятельствам. Основания и сроки для пересмотра решений арбитража аналогичны тем, что предусмотрены Гражданским процессуальным кодексом РК.

(8) Ужесточены требования к лицам, которые могут выступать в качестве арбитров: увеличены возрастные требования - тридцать пять лет (вместо двадцати пяти в настоящее время). Предусмотрено обязательное наличие у этих лиц непрерывного стажа работы в соответствующей отрасли не менее пяти лет (в настоящее время такого требования нет). Арбитр, который разрешает спор единолично, должен иметь стаж по юридической специальности не менее пяти лет (вместо двух в настоящее время).

[1] Настоящая статья основана на Проекте по состоянию на 22 мая 2015 года.