|
|
|
Исключение участника из ТОО (принудительный выкуп доли участника ТОО)
А. Калдыбаев Управляющий партнер Kaldybayev & Partners, Ассоциированный профессор Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета, к.ю.н., LL.M.
Содержание 1. Вводные положения в отношении регулирования исключения участника (принудительного выкупа доли участника) 1.1. Актуальность вопроса исключения участника ТОО (принудительного выкупа доли участника) 1.2. Текущее регулирование принудительного выкупа доли участника ТОО 1.3. Исключение участника при невнесении вклада в уставной капитал. Соотношение с принудительным выкупом доли участника 1.4. Выкуп доли по требованию кредитора 1.5. Применение по аналогии норм об исключении участника из ТОО (принудительном выкупе доли участника) для исключения акционера из АО (принудительном выкупе акций) 1.6. Применение по аналогии норм об исключении участника из ТОО (принудительном выкупе доли участника) для исключения членов иных корпоративных организаций 1.7. Целесообразность введения общего для всех корпоративных организаций регулирования об исключении членов (участников) 1.7.1. Исключение членов производственного кооператива 1.7.2. Исключение участников полного товарищества 1.7.3. Предложение по введению единой концепции исключения члена (участника) из корпоративной организации
2. Обязанности участников 2.1. Нарушение обязанностей перед компанией, а не перед другими участниками, как основание для исключения участника 2.2. Регламентация обязанностей участника непубличной компании перед компанией 2.3. Статус и обязанности участников непубличной компании 2.3.1. Особенность ТОО как непубличной компании 2.3.2. Общая обязанность участников непубличной компании действовать в интересах компании 2.4. Обязанность участников непубличной компании участвовать в деятельности компании как составляющая общей обязанности действовать в интересах компании
3. Исключение участника компании в связи с существенным нарушением участником обязанностей перед компанией 3.1. Нарушение обязанности действовать в интересах компании как основание для исключения участника 3.2. Использование понятия «существенное нарушение договора» для определения существенности нарушения участником обязанностей перед компанией 3.3. Причинение существенного вреда компании как признак существенного нарушения участником обязанностей перед компанией 3.4. Исключение участника при ожидаемом существенном нарушении участником обязанностей перед компанией 3.5. Судебная практика по исключению участника при существенном нарушении участником обязанностей перед компанией 3.6. Судебная практика по необоснованному исключению участника со ссылкой на причинение им существенного вреда 3.7. Судебная практика по исключению участника при причинении им существенного вреда другим участникам
4. Исключение участника при нарушении им обязанности участвовать в деятельности компании 4.1. Актуальность проблемы «паразитирующего» участника 4.2. Нарушение участником обязанности принимать участие в управлении делами компании 4.3. Судебная практика о принудительном выкупе доли участника при нарушении им обязанности участвовать в деятельности компании 4.3.1. Судебная практика об удовлетворении требований о выкупе доли с признанием непринятия участия участниками в деятельности ТОО, но без указания на наличие существенного вреда в этой связи 4.3.2. Судебная практика об удовлетворении требований о выкупе доли с признанием непринятия участия в деятельности ТОО участниками и наличия существенного вреда в этой связи, но без обоснования того, почему данный вред является существенным 4.3.3. Судебная практика об отказе в удовлетворении требований о выкупе доли бездействующих участников со ссылкой на отсутствие существенного вреда, причиняемого со стороны таких участников
5. Процедурные вопросы исключения участника 5.1. Проведение общего собрания участников для исключения участника 5.2. Судебная практика по признанию недействительными решений общего собрания участников об исключении участника 5.3. Проведение судебного разбирательства для исключения участника 5.4. Судебная практика о рассмотрении исков об исключении участников 5.5. Выплата стоимости доли при ее выкупе 5.6. Судебная практика о выплате стоимости доли при ее выкупе
6. Исключение участника в связи с нарушением участником обязанностей из договоров с другими участниками. Принудительный выкуп доли участника в связи с нарушением участником обязанностей из договоров с третьими лицами 6.1. Исключение участника в связи с нарушением участником обязанностей из договоров с другими участниками 6.2. Судебная практика об исключении участника в связи с нарушением участником обязанностей из договоров с другими участниками 6.3. Принудительная передача доли участника третьим лицам в связи с нарушением участником обязанностей из договоров с третьими лицами 6.4. Выплата стоимости доли
7. Средства правовой защиты участника при существенном нарушении компанией обязанностей перед участником 7.1. Требование участника о выкупе своей доли 7.2. Требование участника о ликвидации компании
Заключение
1. Вводные положения в отношении регулирования исключения участника (принудительного выкупа доли участника) 1.1. Актуальность вопроса исключения участника ТОО (принудительного выкупа доли участника) ТОО является наиболее распространенной формой ведения бизнеса в Казахстане. При этом не имеет значения, крупный ли это бизнес или малый. Небольшое количество требований к созданию ТОО и ведению его деятельности, легкость процедуры создания, ограниченная ответственность участников ТОО являются причинами популярности ТОО. ТОО может быть создано одним лицом или несколькими лицами. В случае создания ТОО несколькими учредителями им приходится взаимодействовать друг с другом по вопросам управления и развития ТОО. Возможно возникновение между ними споров в этой связи. Чаще всего споры возникают тогда, когда в ТОО появляется имущество, увеличивается его размер или имеются явные перспективы этого. То есть появляется то, на что могут претендовать все участники, обоснованно или необоснованно. Участники ТОО могут предъявлять требования к друг другу по вопросу управления ТОО, получения информации о деятельности ТОО, принятия важных решений, распределения прибыли, выбытия имущества из ТОО и по другим вопросам. Но конечной целью требований всегда является получение в свою пользу имущественных благ, ожидаемых или появившихся от деятельности ТОО, что является закономерным вследствие того, что основной целью создания ТОО является получение прибыли. Не все споры заканчиваются мирным решением. В случае, если причиной спора было нарушение участником своих обязанностей в связи с деятельностью ТОО, причинение им вреда, то законодательство дает возможность прекратить совместное участие в ТОО путем принудительного выкупа доли нарушившего участника. При этом законодательство четко не предусматривает право пострадавшего участника на односторонний выход из ТОО. Имеется обширная судебная практика, связанная с принудительным выкупом доли участника ТОО. При этом, как мы далее увидим, эта практика различна по своему обоснованию и результатам и, тем самым, неопределенна. По одним и тем же вопросам имеются противоположные решения. Более того, имеются случаи, когда суды особо не затрудняются по надлежащему и полному обоснованию выкупа, не учитывают и не дают оценку широкому кругу обстоятельств, которые могут влиять на окончательное решение по делу, не следуют процедурному порядку выкупа доли. Несмотря на актуальность вопроса исключения участника из ТОО, членов других организаций, в Казахстане он недостаточно теоретически раскрыт. Имеется публикация проф. А.Г. Диденко и Е.В. Нестеровой, в которой затронута общая тема выбытия участника из хозяйственного товарищества.[1] Проф. С.И. Климкин публикует статьи, в которых кратко комментируются вопросы принудительного выкупа.[2] Нами ранее была опубликована статья на тему принудительного выкупа доли участника ТОО.[3] Вместе с тем, с учетом расширенного понимания этой темы, переосмысления ранее затронутых вопросов в настоящей публикации принята попытка более системного подхода к решению проблемы исключения участника из ТОО с более глубоким анализом судебной практики. Настоящая статья стремится дать большую определенность при разрешении корпоративных споров в связи с принудительным выкупом доли (исключением из ТОО) и внести вклад в совершенствование регулирования соответствующих отношений. Данная тема была предметом обстоятельных обсуждений на заседаниях Клуба корпоративного права.[4] Конечно, поднимаемые вопросы и предлагаемые решения имеющихся проблем требует дальнейшего обсуждения профессиональным сообществом для выработки единых подходов в регулировании и практике. Я буду рад всем комментариям. ГК использует понятие «принудительный выкуп доли участника ТОО». Однако, в связи с тем, что понятие «исключение участника» является более общим по сравнению с понятием «принудительный выкуп доли участника», что будет показано далее, я буду исходить из понятия «исключение участника», которое включает в себя «принудительный выкуп доли участника», а также иное прекращение участия участника в компании, без оплаты ему стоимости доли.
1.2. Текущее регулирование принудительного выкупа доли участника ТОО Для раскрытия темы исключения участника из ТОО необходимо понять имеющееся регулирование такого исключения в законодательстве. Регулирование содержится в ГК, в Законе «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - «ЗТОО») и Нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - «НПВС»). Если ГК содержит регулирование о «принудительном выкупе доли участника ТОО», тогда как ЗТОО указывает не только на «принудительный выкуп доли участника», но и на «выбытие участника», а также «исключение участника». В соответствии со ст. 82 ГК, принудительный выкуп доли связан с нарушением участником своих обязанностей перед товариществом: «При нарушении участником товарищества с ограниченной ответственностью своих обязанностей перед товариществом, установленных законодательными актами или учредительными документами, товарищество в соответствии с решением общего собрания вправе по суду требовать принудительного выкупа доли такого участника в порядке, установленном Законом «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». В ст. 34(2) ЗТОО содержится не только порядок выкупа, но и, на первый взгляд, другое основание для выкупа доли - причинение существенного вреда участником, речи о нарушении участником своих обязанностей уже нет: «При причинении существенного вреда товарищество с ограниченной ответственностью, помимо требования о возмещении вреда, вправе поставить вопрос о принудительном выкупе товариществом доли виновного участника и его выбытии из числа участников товарищества». Порядок принудительного выкупа указан в ст. 34(3) ЗТОО: «Принудительный выкуп доли производится в судебном порядке. Принудительный выкуп доли у участника товарищества с ограниченной ответственностью осуществляется по рыночной стоимости, определенной оценщиком, отвечающим требованиям, установленным уполномоченным органом, осуществляющим государственное регулирование в области оценочной деятельности на основании международных стандартов». Выкуп доли упоминается в ст. 37(2)-(4) ЗТОО также в связи с наличием долга участника перед кредиторами: «2. Кредитор, обращающий взыскание на долю (часть доли), в отношении которой он не имеет прав залогодержателя, заявляет товариществу с ограниченной ответственностью требование о принудительном выкупе доли (части доли) у должника и погашении долга из вырученных от выкупа сумм. Выкуп доли (части доли) осуществляется товариществом или его участниками по цене, определяемой сторонами, при согласии на это участника, чья доля выкупается. 3. При согласии товарищества с ограниченной ответственностью и участника, на долю которого обращается взыскание, такая доля (часть доли) может быть продана третьему лицу. 4. В случае, если в течение трех месяцев со дня заявления требования кредитора товарищество или его участники, или третьи лица не выкупят долю (ее часть) и не произведут удовлетворение требования, кредитор вправе потребовать продажи доли (ее части) с публичных торгов». Этот вид выкупа не касается нарушения своих корпоративных обязанностей участником, а формой взыскания долга кредиторами участника. Здесь нет принудительного выкупа. П. 5 НПВС вбирает в себя оба подхода - по ГК и по ЗТОО, тем самым регламентирует принудительный выкуп как при нарушении участником своих обязанностей, так и при причинении им существенного вреда товариществу или другим участникам: «Товарищество в соответствии с решением общего собрания вправе требовать в судебном порядке принудительного выкупа доли участника в следующих случаях: при причинении им существенного вреда товариществу или его участникам (пункты 2, 3 статьи 34, подпункт 9) пункта 2 статьи 43 Закона); при нарушении участником своих обязанностей перед товариществом, установленных законодательными актами или учредительными документами (статья 82 ГК)». Может показаться, что НПВС не только объединил регулирование, содержащееся в ГК и ЗТОО, но и ввел новое регулирование, не имеющееся ни в ГК, ни в ЗТОО. Далее будет раскрыто, так ли это на самом деле.
1.3. Исключение участника при невнесении вклада в уставной капитал. Соотношение с принудительным выкупом доли участника Помимо принудительного выкупа доли ЗТОО содержит также отдельное регулирование по исключению участника из ТОО без проведения процедуры выкупа доли. По сути, исключение участника является следствием одного из нарушений участника своих обязанностей - нарушения обязанности по внесению им вклада в уставный капитал ТОО. Ст. 24(2)-(4) ЗТОО содержит следующее регулирование: «2. В срок, установленный решением общего собрания, все участники должны полностью внести вклад (подчеркнуто мной - А.К.) в уставный капитал товарищества. Такой срок не должен превышать одного года со дня регистрации товарищества. 3. При невыполнении участником товарищества обязанности по внесению доли (подчеркнуто мной - А.К.) в установленный срок товарищество должно внести не внесенную участником часть доли (подчеркнуто мной - А.К.) за счет собственного капитала (своих чистых активов) либо произвести уменьшение уставного капитала до его внесенной части... 4. По решению общего собрания товарищества доля или ее часть (подчеркнуто мной - А.К.), не внесенная участником в установленный срок, может быть распределена между остальными участниками в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 31 настоящего Закона или учредительными документами товарищества, либо предложена для приобретения третьим лицам». П. 4 НПВС расширяет указанное регулирование: «4. Участник ТОО, не внесший свой вклад (подчеркнуто мной - А.К.) в уставный капитал, может утратить право на долю на основании решения общего собрания участников товарищества только после того, как его доля (подчеркнуто мной - А.К.) была внесена товариществом в уставный капитал за счет собственного капитала (пункт 3 статьи 24 Закона), распределена между другими участниками или приобретена третьими лицами, либо ТОО осуществило уменьшение уставного капитала. Сам факт невнесения участником вклада (подчеркнуто мной - А.К.) в уставный капитал не является основанием для исключения (подчеркнуто мной - А.К.) учредителя из числа участников в судебном порядке. Участник ТОО, внесший свой вклад (подчеркнуто мной - А.К.), может утратить право на долю только путем принудительного ее выкупа». Таким образом, происходит исключение участника из ТОО без выкупа его доли. НПВС предусматривает изъятие доли на основании решения общего собрания участников, без необходимости обращения в суд. Надо отметить, что ЗТОО и НПВС смешивают понятия «доля» и «вклад». Правильное понимание должно исходить из того, что участник вносит вклад и взамен он приобретает долю. Невнесение вклада является основанием для лишения участника его доли. ЗТОО не связывает момент возникновения прав на долю (появления статуса участника ТОО) с моментом внесения вклада. В соответствии с ЗТОО возможно получение доли до внесения вклада. Так, в соответствии со ст. 24(2) ЗТОО, вклад в уставный капитал ТОО должен быть внесен в срок, установленный решением общего собрания, но такой срок не должен превышать одного года со дня регистрации ТОО. Таким образом, лицо может стать сначала участником ТОО (получить право на долю), а лишь позднее внести вклад. Если вклад не будет внесен в срок, установленный решением общего собрания, то участник исключается, т. е. его доля изымается без никакой выплаты. Такое последствие нарушения обязанности влечет вопросы. Так, насколько правильно безвозмездно забирать долю с учетом того, что в течение одного года до внесения вклада, но при этом имея статус участника, участник мог активно развивать деятельность ТОО, за счет чего имущественное положение ТОО могло улучшиться. ЗТОО неоправданно узко понимает вклад. В реальности вклад может выражаться не только в качестве вклада в уставный капитал, но и вклада в деятельность ТОО. Вследствие этого ЗТОО не учитывает вклад участника в деятельность ТОО, даже при наличии долга по вкладу в уставный капитал. Конечно, можно представить и другую ситуацию, когда участник не вносит ни вклад в уставный капитал, ни вклад в имущество ТОО, а также никоим образом не участвует в деятельности ТОО. Здесь говорить о выкупе нет никаких оснований. Правильно будет говорить об исключении участника. В этой связи, при невнесении вклада в установленный срок необходимо ставить вопрос об исключении участника, но с возможностью выплаты ему справедливой стоимости его доли (подробнее о цене выкупа будет сказано далее), которая должна соответствовать вкладу участника в деятельность компании, за вычетом долга по вкладу. Это будет справедливо. При этом конечно же, невнесение вклада в уставный капитал должно оцениваться с позиции существенности такого нарушения для того, чтобы давать основание для исключения (принудительного выкупа). Как видно из ЗТОО, и при принудительном выкупе (вследствие допускаемых участником нарушений и причинении вреда), и при исключении (вследствие невнесении вклада) происходит выбытие участника из ТОО принудительно, помимо его воли. Это чрезвычайная ситуация, которая должна быть обоснована, так как нельзя необоснованно лишать лицо имущества. При исключении участника из ТОО вследствие невнесения им вклада в уставный капитал основанием для исключения является нарушение участником своей обязанности по внесению вклада, что причиняет вред ТОО. То есть мы видим, что смывается различие оснований между принудительным выкупом доли при нарушении обязанностей и исключением участника при невнесении вклада - в обоих случаях требуется нарушение участником своих обязанностей, влекущее негативные последствия для компании (и возможно ее участников). В этой связи предлагается ввести в законодательство общее регулирование об исключении участника при нарушении им своих обязанностей, в т. ч. при невнесении вклада в уставный капитал, а также предусмотреть единый процедурный порядок (в т. ч. судебный порядок проведения таких действий), а выбывающему участнику получение справедливой стоимости за свою долю, если для этого имеются основания. Определяющим должно быть «исключение» участника, а не «принудительный выкуп доли» участника в связи с тем, что вследствие нарушения участника и причинения им вреда компании возможно участник не должен ничего получить, а значит ни о каком выкупе речь может не стоять. Если коснуться судебной практики об исключении участника вследствие невнесения вклада, то можно привести следующее постановление Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда по делу по иску Герцога Ф.В. к ТОО «HerzogHydraulikCentralAsia» и другим о признании недействительными решений внеочередных общих собраний участников. [5] В постановлении указано следующее:[6] «10 апреля 2017 года состоялось внеочередное общее собрание участников (далее - ВОСУ) товарищества с участием Н. и представителя Г. - Б., на котором решено предоставить участнику Г. срок для оплаты его доли в уставный капитал товарищества в размере 2 500 000 тенге до 5 сентября 2017 года. Обусловлено, что в случае неоплаты Г. его доли в уставный капитал товарищество в указанный срок оплатит взнос в уставный капитал в размере 2 500 000 тенге за счет собственного капитала товарищества, после чего Г. в установленном законом порядке признается утратившим право на долю в Товариществе на основании данного решения ВОСУ. 5 сентября 2017 года с участием Н. состоялось ВОСУ товарищества. Принято решение о внесении 100 % вклада в уставный капитал в размере 2 500 000 тенге за счет собственного капитала (чистых активов); уполномочить исполнительный орган товарищества осуществить внесение доли товарищества и подписание соответствующих решений от имени и в интересах товарищества. 11 сентября 2017 года участником Н. проведено ВОСУ товарищества. Принято решение о признании утратившим право участника товарищества Г. на долю в товариществе в размере 50 % в уставном капитале ввиду внесения 5 сентября 2017 года доли участия самим Товариществом на основании протокола № 3 от 5 сентября 2017 года за счет собственного капитала в размере 2 500 000 тенге; участник товарищества Г. признан выбывшим из состава участников товарищества; постановлено обязать товарищество предложить другим участникам приобрести эту долю по стоимости 2 500 000 тенге. При нежелании участников приобрести долю выбывшего участника, товарищество вправе продать эту долю от имени товарищества третьему лицу за 2 500 000 тенге. 9 ноября 2020 года с участием Н. на ВОСУ товарищества решено: продать долю в уставном капитале товарищества в размере 50 % доли участия в уставном капитале за 2 500 000 тенге, приобретенной товариществом за счет собственного капитала (чистых активов), срок оплаты до 1 июля 2021 года; уполномочить директора товарищества выступать от имени и по поручению товарищества в сделке купли-продажи доли. 16 ноября 2020 года между товариществом и покупателем ТОО «Меркурий-2018» заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале товарищества в размере 50 % за 2 500 000 тенге. Из материалов дела следует, что вступившим в законную силу решением Специализированного межрайонного экономического суда города Алматы от 11 июня 2020 года иск Г. к товариществу о понуждении предоставить информацию и документы удовлетворён. При рассмотрении указанного дела судом установлено, что истец Г. является участником товарищества. Данное обстоятельство подтверждается справкой НАО ГК «Правительство для граждан по городу Алматы». Кроме того, при рассмотрении указанного гражданского дела установлено, что истец взнос в уставный капитал внес полностью. Данный факт подтвержден налоговой декларацией Товарищества, сданной в Налоговое управление Алмалинского района города Алматы по состоянию на 2016 год. Согласно ч. 2 ст. 76 ГПК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением или постановлением суда по ранее рассмотренному гражданскому делу, обязательны для суда. Такие обстоятельства не доказываются вновь при разбирательстве других гражданских дел, в которых участвуют те же лица. Также не обоснованы доводы о пропуске истцом срока исковой давности, поскольку о наличии и существовании оспариваемых протоколов истцу стало известно 15 января 2021 года из справки уполномоченного органа. После чего истец обратился в суд с иском о признании их недействительными». Комментируя данное судебное постановление, хотел бы отметить, что суду следовало ответить на следующие вопросы, которые осталось не выясненными: - почему ТОО не проходило перерегистрацию во связи с изменением состава участников в связи с невнесением вклада Г.? При перерегистрации Н. была бы единственным участником и это отразилось бы в справке о составе участников; - какие еще имеются подтверждения внесения вклада Г., например имеются ли платежные переводы? Единственным доказательством внесения вклада суд указывает налоговую декларацию товарищества, сданную в Налоговое управление по состоянию на 2016 год. Однако, данная налоговая декларация могла быть ошибочной; - что до 2020 года делал Г., участвовал ли он в деятельности ТОО? Требовал ли он проведения заседаний общего собрания участников? Не ясно, какую роль в этом играл директор ТОО; - о какой справке уполномоченного органа идет речь, из которого Г. стало известно о протоколах заседаний общего собрания участников? Не указано, как была получена эта справка; - почему после обращения Г. с требованием получения информации как участника ТОО и вынесения судебного решения, ТОО все равно продало долю Меркурию, зная, что Г. был признан участником на основании судебного решения? Поскольку в постановлении суда нет ответов на все эти вопросы, имеются сомнения в его обоснованности.
1.4. Выкуп доли по требованию кредитора Выше была процитирована норма ст. 37 ЗТОО, где содержится регулирование о принудительном выкупе доли по требованию кредитора участника. Мы видим, что выкуп по ст. 37 ЗТОО не касается нарушения участником своих обязанностей перед компанией (и причинения ей существенного вреда), а результатом его долга перед кредиторами, тем самым не может быть одним из видов принудительного выкупа по ст. 82 ГК и ст. 34(2) ЗТОО. Более того несмотря на то, что в ст. 37(2) ЗТОО указывается на «принудительный выкуп», на самом деле выкуп происходит по согласию задолжавшего участника, но не принудительно. Если выкуп доли со стороны ТОО или его участниками или третьими лицами по соглашению не произошел, и требования кредитора не удовлетворены в течение трех месяцев со дня заявления требования кредитора, кредитор вправе потребовать продажи доли с публичных торгов. С учетом того, что принудительного выкупа доли в данном случае нет, а есть выкуп по соглашению, или, если выкуп по соглашению не произошел, происходит продажа доли с торгов, то предлагается отказаться в норме ст. 37(2) ЗТОО от использования слов «принудительный выкуп». В отношении самого регулирования в ст. 37 ЗТОО имеются следующие комментарии. Не ясно, зачем согласие ТОО для продажи участником своей доли третьим лицам. Достаточно наличие у других участников преимущественного права покупки доли. Также, требование кредитора о выкупе доли должно быть адресовано не к ТОО, а к участникам ТОО. В приобретении доли могут быть заинтересованы лишь другие участники, а не ТОО, поэтому требуется оставить право приобретения доли другими участниками. Организационно, для облегчения процедуры, можно предусмотреть направления требования участникам через ТОО, а также дополнительно - напрямую участникам. Также считаю, что не должно быть разницы в процедуре по выкупу доли при требовании кредитора, имеющего права залогодержателя, и кредитора, не имеющего права залогодержателя. В любом случае другие участники должны иметь преимущественное право приобретения доли. Ст. 37(4) ЗТОО предусматривает приоритетное право покупки доли участника другими участниками при проведении торгов. Не совсем ясно, имеют ли такое право другие участники до или после проведения торгов. Если торги будут проводиться на повышение цены, то преимущественное право участники должны реализовать до торгов, т. к. на момент направления им предложения до торгов цена на долю будет минимальной. Если же торги будут проводиться на понижение цены, то перед продажей доли третьему лицу-победителю торгов, организатор торгов должен предложить купить долю по итоговой цене участникам ТОО, т. к. на момент направления им предложения после торгов цена на долю будет минимальной. Между тем, исходя из важности личной составляющей участников в ТОО все-таки следует предусмотреть, что другие участники ТОО должны по итогам торгов иметь всегда преимущественное право покупки доли. Так, победителем торгов может быть лицо, с которым участники не захотят вести совместные дела, и выкуп доли участниками будет решением данного вопроса.
1.5. Применение по аналогии норм об исключении участника из ТОО (принудительном выкупе доли участника) для исключения акционера из АО (принудительном выкупе акций) На практике возникает вопрос о том, можно ли применять по аналогии нормы об исключении участника из ТОО (принудительном выкупе его доли) для исключения акционера из АО (принудительном выкупе его акций). Прежде всего необходимо иметь в виду, что в теории компании делятся на публичные и непубличные. Публичные компании - это компании, имеющие большое количество акционеров (участников). Часто публичными компании становятся после размещения своих акций на бирже, где происходит свободная покупка и продажа акций. Непубличные компании имеют ограниченное количество участников, что делает важным наличие личностного элемента в таких компаниях. В законодательстве Казахстана не делается различий между публичными и не публичными компаниями, что представляется упущением. Например, по праву МФЦА предусматривается разграничение между публичными и частными компаниями (ст. 36 AIFC Companies Regulations 2017). Так, публичная компания имеет право открыто размещать свои акции среди неопределенного круга лиц и должна иметь минимальный уставный капитал. Соответственно, частная (непубличная) компания такого права отрытого размещения не имеет, как и не имеет требования по наличию уставного капитала. Элементы разграничения публичных и непубличных компаний по казахстанскому законодательству содержатся в регулировании АО и ТОО. Если проанализировать нормы Закона «Об акционерных обществах», то можно понять, что эти нормы нацелены на регулирование отношений в компаниях, имеющих большое количество акционеров. Например, миноритарным акционером является акционер, которому принадлежат менее десяти процентов голосующих акций АО (ст. 1(17)), обязательное наличие совета директоров (ст. 33(1)(2)), комитетов совета директоров (ст. 53-1), независимого директора (ст. 54(5)), обязанность раскрытия на интернет-ресурсе депозитария финансовой отчетности и интернет-ресурсе фондовой биржи информации (ст. 79), в т. ч. публикация сообщений о крупной сделке (ст. 70(1)), консолидированной годовой финансовой отчетности (ст. 76(4)), обязательное проведение аудита годовой финансовой отчетности (ст. 78(1)). Наличие большего количества императивных норм в регулировании АО объясняется как раз (реально или потенциально) большим количеством акционеров. Как верно отмечает А.А. Кузнецов, «во-первых, публичные компании с большим количеством акционеров нередко приобретают «инфраструктурное» значение, ибо капитализируют деньги множества лиц, и резкое падение стоимости акций таких компаний, в том числе вследствие неудачного управления, неизбежно повлияет на экономическую ситуацию и социальное самочувствие (too big to fail); во-вторых, акции, обращающиеся на организованных торгах, представляют собой один из распространенных способов инвестирования денежных средств, при этом, заметим, важный для развития экономики, поскольку акционерный капитал есть средство привлечения бизнесом финансирования, альтернативного банковскому, а значит, для государства правила на этом рынке и его правильное функционирование важны не только как способ защиты интересов акционеров, но и как способ поддержки предпринимательства. Последнее позволяет понять, почему защиты заслуживают не только акционеры - физические лица, но и любой покупатель акций, защищается именно доверие к такому способу инвестирования, как покупка акций публичных компаний».[7] Карапетов А.Г. отмечает важность императивного регулирования в АО для защиты акционеров-инвесторов: «Чтобы мелкие инвесторы могли спокойно полагаться на стандартный, предписанный законом набор прав и обязанностей участника корпорации и не рисковать столкнуться с «сюрпризами» в учредительных документах корпораций-эмитентов, право стремится максимально сузить возможности по отступлению от установленных в законе правил, регулирующих внутрикорпоративные отношения, и устанавливает множество императивных гарантий прав миноритариев, включая требования по раскрытию информации».[8] Именно множество акционеров как главный признак АО отмечает Е.А. Суханов: «Акционерное общество представляет собой классическую корпорацию - объединение (союз) множества лиц, созданное ими для достижения совместной цели. Изначально смысл создания акционерных обществ как организационно-правовой формы крупной предпринимательской деятельности состоял в концентрации (формировании) огромных капиталов путем объединения небольших по суммам средств, распыленных среди множества мелких вкладчиков (акционеров)».[9] Меньшее количество участников в непубличных компаниях, таких как ТОО, предопределяет бόльшую диспозитивность в их регулировании. Как отмечает Ф.С. Карагусов, «именно участники ТОО, по сравнению с акционерами, получили высокую степень свободы в установлении и изменении условий взаимоотношений между собой, а также самим ТОО, в том числе в вопросах управления деятельностью ТОО и влияния на его имущественное положение».[10] В Англии было признано наличие многих проблем по регулированию компаний, в том числе в связи с наличием детального регулирования их деятельности. В этой связи была создана рабочая группа, состоящая из юристов и бизнесменов, итогом работы которой стал Обзор корпоративного законодательства (Company Law Review) и Финальный отчет в 2001 году. Данный Отчет содержал рекомендации по упрощению регулирования непубличных компаний в рамках принципа «think small first». Так, было предложено отказаться в непубличных компаниях от обязательного проведения общих собраний участников, рассматривать споры между участниками в арбитраже, устранить требования о наличии уставного капитала, прописать в законе обязанности директоров. Данные предложения были включены в закон 2006 году.[11] Не могу согласиться с мнением Ф.С. Карагусова о том, что форма АО применяется именно при ведении масштабной предпринимательской деятельности, признаваемой крупным предпринимательством.[12] Согласен с С.И. Климкиным, что и ТОО могут также использоваться для ведения крупного предпринимательства.[13] Следовательно, не масштаб предпринимательства относится к разграничивающим признакам АО и ТОО, а количество их акционеров и участников, соответственно. Между тем, Закон «Об акционерных обществах» не устанавливает минимальное количество акционеров и не требует обязательного листинга АО на бирже. Таким образом действуют АО, имеющие небольшое количество акционеров и не планирующих выход на биржу, не предлагающих свои акции неопределенному количеству лиц. Более того, широкое распространение в квазигосударственном секторе получили АО с единственным акционером в лице государства или другой квазигосударственной компании. Такое положение дел противоречит изначальной нацеленности данного закона на регулирование публичных АО с множеством акционером. Это требует исправления. Наличие непубличных АО фактически стирает различие между такими АО и ТОО, если обе формы имеют ограниченное количество акционеров и участников. По сути, нет различия в деятельности непубличного АО и ТОО. В этом можно согласиться с С.И. Климкиным.[14] Или как отмечает А.А. Кузнецов, учитывая, что регулирование непубличного АО и ООО [аналог казахстанского ТОО] является практически идентичным, нет причин для того, чтобы в них действовали разные правила.[15] Если это так, то это дает основание для применения норм ТОО для непубличных АО, если соответствующие отношения не урегулированы нормами законодательства об АО и это не противоречит сущности регулирования АО.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |