Правовой режим информации и прав на нее по законодательству Республики Казахстан (Нестерова Е.В., к.ю.н., Ассоциированный профессор Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета, главный научный сотрудник РГП «Институт законодательства и правовой информации Республики Казахстан»)

Правовой режим информации и прав на нее по законодательству Республики Казахстан

Нестерова Е.В. - кандидат юридических наук,

Ассоциированный профессор Высшей школы права «Әділет»

Каспийского университета, главный научный сотрудник РГП

«Институт законодательства и правовой информации Республики Казахстан»

Введение

Важность научного подхода при разработке законодательства

В Казахстане активно разрабатываются проекты нормативных правовых актов разного уровня, регулирующих процессы цифровизации, информатизации, использования технологий, обработки информации и пр. Без сомнения, такой процесс закономерен, поскольку цифровая трансформация отраслей и развитие инновационной экономики являются неотъемлемыми компонентами достижения глобальной конкурентоспособности.

Национальным планом развития РК до 2025[1] года предусмотрены отдельные задачи и направления по внедрению цифровизации, включая: создание инфраструктуры, позволяющей внедрить аналитику на основе искусственного интеллекта и Big data, автоматизация и цифровизация предприятий базовых отраслей, цифровая трансформация многих сфер жизнедеятельности.

Постановлением Правительства РК утверждена Концепция цифровой трансформации, развития отрасли информационно-коммуникационных технологий и кибербезопасности на 2023 - 2029 годы[2], которая определяет оптимальные пути решения насущных вопросов в области оказания государственных услуг для населения и бизнес-сообщества, трансформация государственного управления и дальнейшее развитие отраслей экономики с использованием возможностей цифровых технологий.

Реализация всех мероприятий и процессов в сфере цифровизации и информатизации должна проводиться в строгом соответствии с нормативно-правовой основой. Как и в большинстве стран мира, в Казахстане пока не сформирована нормативно-правовая база, в должной мере регулирующая внедрение и развитие цифровых процессов. Самой важной же проблемой в аспекте правого регулирования цифровой среды в Казахстане является отсутствие законодательно определенной системы принципов и подходов, в соответствии с которыми разрабатывались бы регуляторные требования.

Концепцией правовой политики до 2030 года, утвержденной Указом Президента РК[3], определены следующие задачи:

1. Необходимость правового регулирования искусственного интеллекта и робототехники, прежде всего, в целях определения ответственности за вред, причиненный их действиями, а также решением проблемы определения принадлежности права интеллектуальной собственности на произведения, созданные с участием искусственного интеллекта. Проработки вопроса о возможности наделения роботов правовым статусом и, как следствие, возможности привлечения искусственного интеллекта к юридической ответственности.

2. Пересмотр положений законодательства о персональных данных и их защите в целях приведения его в соответствие с рядом базовых принципов, лежащих в основе этой отрасли законодательства.

3. Урегулирование вопросов недопустимости дискриминации при использовании технологии больших данных и ограничения для неконтролируемого применения гаджетов с целью отслеживания граждан.

Безусловно, основным актом, которым будут определены принципы и подходы к регулированию, а также основополагающие правовые институты и конструкции регулирования цифровой среды, должен стать Цифровой кодекс РК, принятие которого запланировано на 2024 год (п. 4 Плана действий по реализации Концепции цифровой трансформации, развития отрасли информационно-коммуникационных технологий и кибербезопасности на 2023 – 2029 годы). Однако, не дожидаясь момента принятия Цифрового кодекса, разработка проектов НПА разного уровня проводится в режиме нон-стоп. Так, в Закон РК «Об информатизации» за последние три года изменения вносились 12 законами. При этом, отдельные нормы и положения внедряются вне учета того, что в Казахстане, как и в мире на уровне научной доктрины многие вопросы правового регулирования цифровой среды пока не нашли решения. Так, к примеру, в Административный процедурно-процессуальный кодекс (ст. 43-2) внесено положение, определяющее, что «собственником данных, создаваемых, накапливаемых и приобретаемых за счет бюджетных средств, а также полученных иными способами, установленными законами РК, является государство», в то время как Гражданским кодексом РК информация (данные) не отнесены к объектам права собственности. К сожалению, это не единственная подобная ошибка.

ОЮЛ «Ассоциация Цифровой Казахстан» аккредитована в Министерстве юстиции РК, Министерстве торговли и интеграции РК, Министерстве цифрового развития, инноваций и космической промышленности РК, Агентстве РК по защите и развитию конкуренции. Одна из задач, которая стоит перед любой бизнес-ассоциацией – содействие формированию благоприятной правовой среды для предпринимательства. Члены АЦК – крупные казахстанские и иностранные компании, имеющие возможность проводить комплексные аналитические исследования и привлекать ведущих специалистов для подготовки рекомендаций по любым вопросам.

Мы признательны Нестеровой Елене Викторовне, известному казахстанскому цивилисту, за подготовку научного исследования по вопросам правого регулирования информации.

Серия научных публикаций, инициированных АЦК по разным вопросам регулирования цифровой среды, будет продолжена.

Елена Бычкова

Управляющий директор

ОЮЛ «Ассоциация Цифровой Казахстан»

кандидат юридических наук

***

Поводом к подготовке данного материала стали некоторые законодательные инициативы, обсуждаемые в настоящее время в Республике Казахстан, а также не всегда последовательные новеллы отечественного законодательства в сфере регулирования прав на информацию и управления данными.

Так, в июле 2022 года Закон РК «Об информатизации» был дополнен ст. 18-2, согласно п. 1 которой: «Для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан собственники и (или) иные законные представители иностранной онлайн-платформы и (или) сервиса обмена мгновенными сообщениями, среднесуточный доступ к которым в течение месяца составляет более ста тысяч пользователей, находящихся на территории Республики Казахстан, назначают своего законного представителя по взаимодействию с уполномоченным органом в области средств массовой информации»[4]. При этом под онлайн-платформой данный законодательный акт понимает интернет-ресурс и (или) сервис обмена мгновенными сообщениями. А интернет-ресурс, в свою очередь, определяется как информация (в текстовом, графическом, аудиовизуальном или ином виде), размещенная на аппаратно-программном комплексе, имеющем уникальный сетевой адрес и (или) доменное имя и функционирующем в Интернете.

Оставляя за пределами настоящего рассмотрения вопросы практической реализации норм, предусмотренных ст. 18-2 Закона «Об информатизации», обращаем внимание на довольно нелепое использование законодателем классических гражданско-правовых категорий собственности и представительства в отношении такого неовеществленного объекта гражданских прав, как информация.

Этим же Законом по вопросам защиты детей в июле 2022 года Административный процедурно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (АППК) был дополнен статьей 43-2, в соответствии с пунктом 3 которой установлено, что «собственником данных, создаваемых, накапливаемых и приобретаемых за счет бюджетных средств, а также полученных иными способами, установленными законами Республики Казахстан, является государство». При этом под данными в АППК понимается «информация в формализованном виде, пригодная для обработки».

Тем самым законодатель без какого-либо предварительного научного обоснования распространил вещно-правовой режим собственности на такое нематериальное благо, как информация, что, разумеется, не согласуется со многими положениями раздела 2 Гражданского кодекса РК о праве собственности и иных вещных правах. Так, в содержание понятия имущества в рамках ст. 188 Гражданского кодекса РК законодатель закладывал исключительно овеществленную собственность (телесные вещи / res corporales). Как отмечалось в изданном в 1998 году Комментарии к Общей части Гражданского кодекса, «имущество понимается не в широком смысле как имущественные права, а в узком - вещи, наличные деньги и документарные ценные бумаги. Соответственно электронные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и некоторое другое имущество не регламентируются правилами раздела 2 ГК»[5]. Указанная позиция сохранилась и в новейшем Комментарии 2022 г.: «Вещный характер права собственности исключает применение норм о собственности к другим отношениям, где объектом выступает не вещь, а иные виды имущества (деньги, права требования права, результаты творческой деятельности и иные объекты, кроме как по аналогии закона)» [6].

Может быть, законотворцы, распространяя режим государственной собственности на данные, тем самым пытались наделить государственные органы правомочиями по своему усмотрению совершать в отношении такой информации любые действия, предусмотренные пунктом 3 статьи 188 Гражданского кодекса - в том числе отчуждать информацию в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, реализовывать правомочия по владению, пользованию и распоряжению информацией, отдавать информацию в залог и обременять ее другими способами, распоряжаться информацией иным образом? О поспешности и беспочвенности такой попытки свидетельствует, прежде всего, то обстоятельство, что разработчики указанных новелл не учли норму п. 7 ст. 192 Гражданского кодекса и проигнорировали Закон РК «О государственном имуществе». Так, еще в 2011 году в связи с принятием в Казахстане Закона РК «О государственном имуществе» в статью 192 Гражданского кодекса, посвященную праву государственной собственности был внесен пункт 7, согласно которому «положения настоящей статьи применяются соответственно к иным, кроме права собственности, гражданским правам на государственное имущество, если иное не предусмотрено законодательным актом Республики Казахстан о государственном имуществе или не противоречит существу гражданских прав». Тем самым в дополнение к вещному праву государственной собственности было закреплено право государства на иные имущественные права, например, обязательственные, корпоративные права и так далее. При наличии данной нормы и в условиях невозможности распространения права собственности на неовеществленное имущество, введение статьи 43-2 в АППК представляется по меньшей мере странным: если уж так хотелось владеть информацией достаточно было качественно законодательно проработать ее включение в виде отдельного объекта неимущественных прав государства с соответствующей регламентацией в Законе «О государственном имуществе».

Помимо описанных выше неудачных законодательных решений, в законодательстве об информатизации встречаются и другие, не согласующиеся с основополагающими правовыми установками положения. Так, Закон «Об информатизации», который регулирует общественные отношения в сфере информатизации между государственными органами, физическими и юридическими лицами при создании, развитии и эксплуатации объектов информатизации, а также при государственной поддержке развития отрасли информационно-коммуникационных технологий, содержит норму о том, что владельцем объектов информатизации является «субъект, которому собственник объектов информатизации предоставил права владения и пользования объектами информатизации в определенных законом или соглашением пределах и порядке». Под объектами информатизации указанный Закон понимает электронные информационные ресурсы[7], программное обеспечение[8], интернет-ресурс[9] и информационно-коммуникационную инфраструктуру[10]. В итоге, с учетом нормативно закрепленных дефиниций перечисленных здесь объектов, получается, что законодатель подчинил общему режиму разнопорядковые объекты: неовеществленное имущество (информацию, которая входит в состав информационных ресурсов), овеществленное имущество (материальные носители данных, сервера и линии связи) и объекты исключительных прав (программное обеспечение; информация, составляющая объект права интеллектуальной собственности).

Думается, законодатель должен учитывать степень разработанности того или иного правового явления в отечественной гражданско-правовой доктрине, а не плодить революционные нормы в области вещных прав без какого-либо предварительного научного осмысления. Но к сожалению, наметилась прямо противоположная тенденция. Так, в развитие одиозных положений ст. 43-2 АППК об управлении данными в конце 2022 года был разработан законопроект «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственной статистики и управления данными», целями которого продекларированы повышение эффективности принятия решений в сферах государственного управления, развитие экономики и научно-аналитической деятельности на основе достоверных данных с широким использованием альтернативных источников.

Наиболее дискуссионной новеллой законопроекта является предложение о введении понятия «альтернативных данных», к которым относится любая информация, собранная и обработанная гражданами и юридическими лицами, в том числе персональные данные. Иными словами, статистическое ведомство планирует получить в свое распоряжение не только информацию, которую можно отнести к статистической, но и любую другую информацию. При этом такие «альтернативные данные» предполагается получать на безвозмездной основе и в соответствии с неким графиком (!).

Внедрение положений о возможности использования в целях статистики данных, не проверенных должным образом, а также внедрение дополнительной обязанности по предоставлению таких данных напрямую нарушает принцип государственной статистики: «использование всех видов источников информации с учетом качества, своевременности, затрат и нагрузки на респондентов» (пп. 5) ст. 5 Закона «О государственной статистике»), в то время как в ст. 14-3 Закона «О правовых актах» прямо указано, что «нормы законов не должны противоречить принципам, установленным в них, а в случае противоречия принципам должны приводиться в соответствие с ними».

В соответствии с Концепцией правовой политики Республики Казахстан до 2030 года[11], «С учетом международного опыта будет проработана необходимость кодификации законодательства в сфере информационно-коммуникационных технологий, связи, обработки данных, цифровых активов, автоматизации промышленности, информационной безопасности, машинного обучения и искусственного интеллекта, защиты прав субъектов персональных данных». Хотелось бы, чтобы намеченная проработка началась с теоретических исследований, а не с разработки очередного срочного законопроекта.

А между тем, в доктрине распространение на информацию вещных прав является весьма дискуссионным. Так, М.К. Сулейменов полагает, что бестелесное имущество, к которому относится информация, не может быть объектом права собственности: «право собственности – это вещное право. Нельзя его распространять на имущественные права. Это противоречит Гражданскому кодексу»[12].

В свое время еще Г.Ф. Шершеневич писал, что: «Распространять понятие о вещных правах на права, не имеющие своим объектом вещи, представляется теоретически неудобным. Порядок возникновения, перехода, прекращения вещных прав рассчитан именно на материальное их содержание, и потому распространение этих правил на совершенно иную область может создать нежелательное смешение понятий в теории и практике[13]».

Альтернативную точку зрения, которая представляется сегодня весьма перспективной, высказал профессор Ю.Г. Басин, полагавший, что «независимо от наших привычных представлений и привычной лексики, новые элементы фактически охватываются правом собственности в общих, пока еще спорных границах этого понятия. И в этих границах следует различать по специфике объектов, содержанию правомочий и способам их защиты от возможных и совершившихся нарушений несколько разновидностей права собственности»[14]. Автор предложил наряду с классическим правом овеществленной собственности разграничивать также право собственности на предметные символы вещей и благ; право собственности на зафиксированные надлежащим образом, без использования предметных носителей фиксации, оборотные активы; право интеллектуальной собственности на произведения творческой деятельности (с дальнейшим внутренним разделением). Соответствующее концептуальное предложение профессора Ю.Г. Басина требует своего развития, особенно, в части осмысления правовой природы прав на информацию. Но, к сожалению, в Казахстане такого рода комплексные исследования пока не проводились.

На постсоветском пространстве также пока нет какого-либо устоявшегося единого подхода к вопросу о распространении вещных прав на информацию. Так, например, И.Л. Бачило считает, что «Гражданско-правовую защиту документированной информации, представляющей собой одновременно нематериальный объект (информация) и овеществленный предмет (собственно документ, содержащий информацию), можно осуществлять с помощью институтов интеллектуальной собственности и вещной собственности»[15]. Данную позицию поддерживает и C.B. Петровский, по мнению которого «Право собственности может быть установлено только на материальный носитель информации (бумажный, магнитный или иной) как на разновидность имущества»[16].

По мнению О.В. Гаврилова, «Термин «информационная собственность» в какой-то перспективе имеет право на жизнь. Но надо учитывать сложность аргументации. Дело в том, что в юридической науке есть понятие «юридической фикции» (например, интеллектуальная собственность есть юридическая фикция). Это конструкция, явно противоречащая действительности, но она полезна по ряду причин»[17].

А.Г. Карташян отмечает, что «В силу невозможности распространения вещных прав на саму информацию, информация в гражданском праве может быть объектом только обязательственных, исключительных либо корпоративных правоотношений»[18].

Т.З. Шалаева полагает, что «Для современного этапа развития права собственности наблюдается характерное расширение его предметной области – наряду с вещью появляется, к примеру, предприятие как имущественный комплекс. Режим права собственности под влиянием логики последовательной рецепции распространился на нематериальные объекты: имущественные права и нематериальные блага, нераскрытую информацию»[19].С практической точки зрения, распространение на информацию режима вещных прав порождает также вопросы о реализации собственнических правомочий и их защите. Ясно ведь, например, что предъявить виндикационный иск в отношении похищенной информации не удастся. Как справедливо отметил Ю.Г. Басин в указанном выше исследовании, «Универсальным способом защиты прав хозяина во всех видах собственности служит признание за ним права хозяйской власти над объектом и возмещения убытков, причиненных собственнику неправомерным поведением третьих лиц. Другие способы зависят от характера нарушенных правомочий и действий нарушителя.

Различные виды права собственности объединены и такими признаками, как необходимость за свой счет поддерживать надлежащее состояние объекта, нести риск случайных убытков, вызванных уничтожением или повреждением объекта собственности либо причиненных в связи с такими объектами другим лицам. На собственника возлагаются все законные обременения объекта правами третьих лиц»[20].

В контексте поднятой тематики о правовом режиме информации обращает на себя особое внимание содержание Модельного информационного кодекса для государств - участников СНГ, принятого на тридцать восьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (постановление № 38-6 от 23 ноября 2012 года)[21]. Так, Модельный кодекс не предусматривает права собственности на информацию и, тем более, не наделяет какими-либо собственническими полномочиями государство или государственные органы. При этом в Модельном кодексе регламентируются, в частности, отношения, связанные с созданием, распространением, использованием, хранением и уничтожением (утилизацией) информации. Подобный консервативный подход, заложенный в Модельном информационном кодексе, представляется гораздо более предпочтительным для удовлетворения текущих нужд правоприменительной практики в области оборота и защиты информации, нежели выстраивание новой теории вещных прав на фундаменте того сырого нормативного материала, который Республика Казахстан имеет сейчас.

[1] Указ Президента Республики Казахстан от 15 февраля 2018 года № 636 «Об утверждении Национального плана развития Республики Казахстан до 2025 года и признании утратившими силу некоторых указов Президента Республики Казахстан»

[2] Постановление Правительства Республики Казахстан от 28 марта 2023 года № 269 «Об утверждении Концепции цифровой трансформации, развития отрасли информационно-коммуникационных технологий и кибербезопасности на 2023 - 2029 годы»

[3] Указ Президента Республики Казахстан от 15 октября 2021 года № 674 «Об утверждении Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года»

[4] Закон РК 3 мая 2022 года № 118-VII ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав ребенка, образования, информации и информатизации»

[5] Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть). Ответственные редакторы: Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. // ИС «Параграф». URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1019750&sub_id=1880000&pos=2690;-54#pos=2690;-54

[6] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий (постатейный). В четырех книгах. Книга 3. Статьи 188-258. Издание четвертое, исправленное и дополненное, с использованием судебной практики / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы, 2022. – С. 17.

[7] Данные в электронно-цифровой форме, содержащиеся на электронном носителе и в объектах информатизации

[8] Совокупность программ, программных кодов, а также программных продуктов с технической документацией, необходимой для их эксплуатации

[9] Информация (в текстовом, графическом, аудиовизуальном или ином виде), размещенная на аппаратно-программном комплексе, имеющем уникальный сетевой адрес и (или) доменное имя и функционирующем в Интернете.

[10] Совокупность объектов информационно-коммуникационной инфраструктуры, предназначенных для обеспечения функционирования технологической среды в целях формирования электронных информационных ресурсов и предоставления доступа к ним

[11] Указ Президента Республики Казахстан от 15 октября 2021 года № 674

[12] «Гражданское законодательство Республики Казахстан: прошлое, настоящее, будущее» (М.К. Сулейменов, доктор юридических наук) https://zangerlf.com/ru/publications/257

[13] Шершеневич, Г.Ф. Учебник русского гражданского права: (По изд. 1907 г.) / Г.Ф Шершеневич; Вступ. ст. Суханова Е.А. –. М.: СПАРК, 1995. – 556 с.

[14] Басин Ю.Г. К вопросу о понятии права собственности. Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 17. – Алматы: ЮРИСТ, 2003. - С. 37-39.

[15] Бачило И.Л. Информационное право: основы практической информатики: Учебное пособие. – М., 2003. – С. 241.

[16] Петровский C.B. О проекте Федерального Закона «Об информации, информатизации и защите информации» // Юрист. – 2005. – № 6. – С. 89.

[17] Гаврилов, О.В. Актуальные проблемы информационного права / О.В. Гаврилов // Материалы круглого стола / Труды по интеллектуальной собственности. – Москва.: ИМПЭ, 2000. – Т.2. – С.100

[18] Карташян А.Г. Гражданско-правовой режим коммерческой информации: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. – М., 2007. С. 14.

[19] Шалаева Т.З. Право собственности и исключительные права на информационные ресурсы: проблемы двуединой природы // Репозитарий Брестского Государственного университета им. П.С.Пушкина. URL: https://rep.brsu.by/bitstream/handle/123456789/3213

[20] Басин Ю.Г. Указ.соч. - С. 38.

[21] ИС «Параграф». URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31307564&pos=6;-106#pos=6;-106