О восприятии казахстанским законодательством правовой конструкции индемнити (Фархад Карагусов, главный научный сотрудник Института частного права Каспийского университета, д.ю.н., профессор)

О восприятии казахстанским законодательством правовой конструкции индемнити

Фархад Карагусов,

главный научный сотрудник

Института частного права

Каспийского университета,

д.ю.н., профессор

1. В связи с проводимой работой по восприятию казахстанским законодательством правовых институтов и концепций английского права одним из предложений является законодательная регламентация конструкции соглашений о возмещении убытков или иных расходов (индемнити). В частности, в Концепциисовершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права («Концепция») указывается, что «в английском [хотя и не только в английском - Ф.К.] праве одной из оговорок о снятии ответственности является «indemnityclause» (оговорка от убытков, потерь)», и выражено мнение о том, что является целесообразным «внедрение соответствующего правового регулирования в ГК РК распространения индемнити в договорной практике Казахстана».^[i] В поддержку этого предложения в Концепции содержится ссылка на ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой, как утверждается «английская «indemnityclause» в чистом виде уже предусмотрена».

2. Можно полностью согласиться с содержащимся в Концепции выводом о том, что «в договорной практике Казахстана индемнити довольно распространено». Действительно, этот механизм нередко используется в договорах с иностранными контрагентами. Однако, содержание Концепции по этому вопросу нуждается в уточнении с тем, чтобы предлагаемое законодательное оформление было целесообразным и эффективным.

В частности, в Концепции не объясняется, почему необходимо именно законодательное регулирование такого соглашения. Ведь, действительно, договор о возмещении убытков или иных расходов (индемнити) в казахстанском ГК не предусмотрен. Однако, хотя он не регулируется ГК, в договорной практике Казахстана индемнити распространен, и его регулирование не противоречит основам казахстанского гражданского права. Отсутствие специальных правовых норм не препятствует тому, что эта конструкция используется в казахстанской деловой практике.

3. Соответствующее договорное урегулирование допустимо в силу диспозитивности гражданского законодательства и свободы договора как одного из основных начал гражданского законодательства. Поскольку такие договоры не нарушают императивных предписаний законодательства, они допустимы и порождают соответствующие права и обязанности.

Однако, если содержащееся в Концепции предложение можно объяснить особенностями казахстанской правовой культуры (когда в связи с невысоким уровнем доверия к судам участники гражданского оборота предпочитают основывать свои отношения на специальных нормах закона, а не полагаться на общую диспозитивность гражданского права), то для надлежащего законодательного регулирования необходимо понимать, почему конструкция индемнити получила распространение в сфере действия английского права, а также какие условия необходимы, чтоб цель специального законодательного регулирования отношений по договорам об индемнити достигалась надлежащим образом.

В том числе важно понять, не препятствует ли что-либо в казахстанском праве использованию этой конструкции и в договорных отношениях исключительно между казахстанскими субъектами. Серьезным пунктом для рассмотрения является возможность принудительного исполнения определенных соглашений индемнити. А именно это является одним из серьезных факторов в пользу законодательного регулирования отношений по индемнити.

С учетом этого в данной статье излагаются результаты проведенного автором исследования относительно того, что является юридическим содержанием отношения по договорам индемнити, и что может быть необходимыми условиями для их эффективного применения.

4. Английское слово-существительное «indemnity» происходит от глагола «indemnify». Он означает компенсировать и возместить сумму уже понесенного убытка, то есть восстановить имущественное положение лица, понесшего убытки, (полностью или в части) выплатой, ремонтом или заменой. Вместе с тем, он также может означать действия, направленные на то, чтобы обезопасить определенное лицо против возможных или вероятных (предполагаемых) убытков, обеспечить возмещение этому лицу предполагаемых убытков, когда они у него наступят.

В связи с этим в сфере действия общего права юридический термин «indemnity» означает, в качестве общего значения, возмещение. Поэтому этот термин известен как в частном, так и в публичном праве. Например, в контексте применения уголовного или административного законодательства индемнити означает иммунитет от наказания за прошлые нарушения. Однако такое понимание не воспринимается в области применения частного права, где индемнити означает обязательство, в соответствии с которым одно лицо соглашается возместить другом лицу расходы или потери при возникновении предполагавшихся (допускавшихся, ожидавшихся, вероятных или возможных) убытков.^[ii]

Таким образом, вышеизложенное понимание относится к юридической основе для существования права кредитора на компенсацию уже понесенного убытка. Такой вид возмещения или обязательства возмещения убытков по-английски называется «indemnityagainstloss».

5. Такой вид индемнити (возмещения убытков) в английском праве применяется не только в договорных правоотношениях. Например, в области вещного права или праве об имуществе (propertylaw) indemnity рассматривается как право на возмещение расходов, понесенных в связи с возмещением ущерба третьему лицу. В частности, в связи с подачей лицом иска к соседу и арендодателю занимаемых истцом и соседом помещений арендодателя суд присудил возмещение соседом ущерба, понесенного истцом в результате действий соседа, основанных на недостоверных заверениях арендодателя соседу при заключении договора аренды помещения. В этом случае апелляционный суд посчитал, что суд первой инстанции должен был предоставить соседу право на полное возмещение (fullindemnity) его расходов, понесенных в связи с исполнением решения суда о возмещении ущерба истцу.^[iii]

Также в английском праве об имуществе indemnity рассматривается и как возмещение ущерба земельным регистратором, причиненного лицу в связи с ошибками регистрации (перечисленными в Schedule 8 согласно Section 3 (Indemnities) oftheLandRegistrationAct.) При этом предусмотрено, что такое возмещение не подлежит выплате, пока официальное решение о том, должно ли быть внесено изменение в Реестр в связи с исправлением соответствующей ошибки, а сумма подлежащего возмещению убытка полежит определению в свете такого решения.^[iv] То есть в этом случае полностью проявляется природа имущественного возмещение уже понесенного или иным образом признанного ущерба.

6. Индемнити как возмещение уже понесенных или признанных убытков известен не только английскому праву, но также праву континентальной Европы.

Например, во французском праве indemnityприсуждалось как возмещение в компенсацию понесенных расходов на сооружение, возведенное арендатором на земельном участке со зданиями, принадлежащими арендодателю,^[v] либо как возмещение убытков, понесенных в связи с разрушением зданий, возведенных арендатором на земельном участке арендодателя в течение срока аренды.^[vi]

Практически в этом же значении термин indemnity также используется в международных договорах с приданием ему значение уплаты участвующим в конвенции государством компенсации добросовестным владельцам (приобретателям) объектов культурного наследия, которые были вывезены на территорию этого государства с ранее оккупированных территорий в периоды вооруженных конфликтов. Это предусмотрено, например, в Ст. І-4 Первого Протокола к Гаагской конвенции о защите объектов культуры в случае вооруженных конфликтов (1954 г.): «The High Contracting Party whose obligation it was to prevent the exportation of cultural property from the territory occupied by it, shall pay an indemnity to the holders in good faith of any cultural property which has to be returned in accordance with the preceding paragraph».^[vii]В данном случае речь идет о выплате компенсации (возмещения стоимости) объектов культурного наследия их добросовестным владельцам, у которых объект изымается государством для возвращения тому государству или территории, с которого этот объект был вывезен в нарушение установленных Гаагской конвенцией принципов.

7. Представляется, что такие же отношения по возмещению убытков, понесенных лицом вследствие нарушения его контрагентом в договорном или внедоговорном обязательстве, полностью урегулированы в казахстанском праве, и в первую очередь - в Гражданском кодексе, а также в Законе о государственном имуществе и ратифицированных Республикой международных договорах.

Возмещение убытков является формой гражданско-правовой ответственности, а право на возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав. В принципе, возмещение убытков является общей универсальной формой ответственности, поскольку кредитор имеет право на возмещение убытков независимо от того, предусмотрено это законом или договором либо нет.

И хотя некоторые концептуальные положения о гражданско-правовой ответственности нуждаются в корректировке, и целесообразно принять во внимание предложения М.К. Сулейменова относительно тех вопросов, которые подлежат такой корректировке,^[viii] думается, что Концепция предлагает законодательную регламентацию другого вида индемнити. В ином случае не существует оснований говорить о какой-либо имплементации концепций английского права для регулирования отношений, которые казахстанское законодательство уже регулирует достаточно эффективно в целях возмещения убытков по обязательствам или иным двусторонним отношениям, связанным с взаимными правами и обязанностями.

8. Однако, об имплементации правил, относящихся к договорам индемнити, можно говорить применительно к таким случаях, когда стороны, как правило, крупного инвестиционного или подрядного контракта включают в него условие о возмещении убытков, которые могут быть понесены в связи правомерными требованиями третьих лиц. Это могут быть претензии налоговых органов, возникшие из отношений до заключения контракта, но предъявленные после его завершения, убытки от ведения судебных тяжб с третьими лицами и т.п.

В этом случае индемнити определяется как урегулирование договором или по праву справедливости, на основании которого бремя несения (покрытия) всех убытков переносится с правонарушителя, который лишь технически или пассивно является виновным, на другое лицо, которое является изначально или активно ответственным за убытки. Этот вид возмещения называется «indemnityagainstliability» и определяется как право кредитора на возмещение убытка, когда возникнет ответственность этого кредитора по обязательству перед третьим лицом; это право возникает в случае дефолта со стороны дебитора безотносительно того, понес ли кредитор убыток или нет.^[ix] Наиболее часто такой вид индемнити применяется в договорах, на основании которых приобретается контроль над компанией, предприятием или иным имуществом, права в отношении которых могут обусловить притязания со стороны третьих лиц.

9. Когда имеет место такой вид индемнити, существуют две важные особенности. Первая заключается в том, что стороны договариваются о том, что должник возместит кредитору или непосредственно понесет за свой счет расходы, которые с вероятностью могут возникнуть в будущем, для удовлетворения правомерного требования третьего лица к кредитору (то есть соглашение не касается возмещения уже понесенных расходов). Во-вторых, соглашение касается возмещения убытков или освобождения от несения соответствующих расходов (принятием должником обязательства самому понести такие расходы), которые с вероятностью могут возникнуть у кредитора в связи с контрактом (объектом или предметом контракта), но не в связи с нарушением этого контракта должником.

В данном случае право кредитора по индемнити аналогично по содержанию регрессному требованию, а в ряде случаев оно таковым и является. Например, гарант, выдавший гарантию по просьбе должника в обеспечение обязательств последнего, имеет подразумеваемое (implied) контрактное право получить возмещение от такого должника в случае возникновения у гаранта ответственности по гарантии.

Как указывается, в литературе, indemnityagainstliability основано на применении общего принципа, согласно которому лицо, которое понесло расходы или имущественную ответственность по просьбе другого лица или по уполномочию от другого лица, имеет право на возмещение, поскольку просьба или полномочие предполагает принятие обязательства возместить. Причем по праву справедливости гарант вправе обратиться в суд за получением судебного приказа на возмещение, как только возникло его обязательство в результате нарушения должником обеспеченного гарантией основного обязательства. В свою очередь, по закону право на возмещение возникает только в случае, если гарант реально понес убытки, просто возникновения ответственности гаранта недостаточно для требования о возмещении.^[x] И в данном случае речь идет не только об английском законе: индемнити рассматривается как страховое возмещение со стороны страховой компании и во французском праве.^[xi]

10. Однако же возмещение во исполнение регрессного требования, возникающего в силу закона (как в случае страхования), отличается от права на возмещение по договорам, когда фактически такое условие о возмещении есть соглашение о распределении рисков возникновения сопутствующих контракту потерь и является своеобразным внутренним страхованием.

В свою очередь, в договорах индемнити или соответствующих договорных оговорках регулируется не право на регресс, а закрепляется именно обязательство должника оградить кредитора от убытков или иных расходов, которые могут возникнуть у кредитора в связи с требованиями третьих лиц, которые основаны на отношениях, которые существовали до того, как контроль в отношении компании или имущества был передан от должника к кредитору. Представляется, что новое законодательное регулирование целесообразно именно для такого рода договорных конструкций.

И именно для установления надлежащего и справедливого правового режима потребуется необходимое теоретическое обоснование и законодательная привязка соответствующих обязательств и их исполнения к действующим институтам частного права более высокого уровня. При этом такой вид отношений, как indemnityagainstliability, будет иметь различную правовую природу в зависимости от того, выплачивается ли должником кредитору сумма возмещения понесенных последним расходов, или должник выплачивает непосредственно третьему лицу ту сумму, которую это третье лицо потребовало от кредитора или контролируемой им компании (ранее находившейся под контролем должника).

Отдельного осмысления требует случай, когда должник по договору индемнити обязуется оградить о возможных убытков, потерь или иных расходов не только своего кредитора, но и принадлежащую ему компанию (контроль над которой кредитор приобрел у должника), а также ее должностных лиц: в каких-то ситуациях не усматривается правовая основа (обоснованность) для возникновения такого обязательства у должника перед определенной категорией субъектов, в других - вообще отсутствует правовая возможность для предъявления к таким субъектам каких-либо имущественных требований со стороны третьих лиц, основанных на обстоятельствах, которые имели место до вышеупомянутого приобретения кредитором компании у должника.

И в любом случае, очевидно, что это законодательное регулирование должно включать не только гражданско-правовые нормы, но также установление справедливого налогового режима, учитывающего (помимо других важных аспектов) то, что в этих случаях происходят или не происходят изменения состава и стоимости имущества одного лица в связи с исполнением им обязательства другого лица. Причем едва ли можно говорить о применении норм о действиях в чужом интересе без поручения. В таких ситуациях, более обоснованно опираться, в зависимости от обстоятельств, на нормы о возложение обязанности исполнения по обязательству на другое лицо либо о снижении покупной цены путем ее частично или даже полной обратной выплаты в связи с наступлением ранее оговоренных обстоятельств.

В связи с изложенным необходимо учитывать, что при имплементации этой новой для казахстанского права правовой конструкции недостаточным будет простое допущение ее использования. Необходимо будет ее сопоставить и согласовать с нормами других институтов гражданского права.

11. При этом следует понимать, что и в английском праве применяемые концепции не являются изолированными нормами права; они согласованы с другими применяемыми правовыми механизмами. Так и конструкция indemnityagainstliability(индемнити как гарантии возмещения расходов в связи с вероятным предъявлением третьими лицами в будущем имущественных требований к кредитору должника или контролируемой таким кредитором компании) во многом обусловлена тем, что в английском праве не существует презумпции добросовестности при осуществлении гражданских прав. Наоборот, в сфере действия английского права на каждого участника имущественного оборота возлагается обязанность проявить должную степень заботливости (dutyofduecare) при вступлении в договорные отношения, неся полный риск убытков в случае, если он не проверит статус своего контрагента и приобретаемого имущества.

Именно существование такой обязанности обусловливает практику проведения предтранзакционных проверок контрагента и имущества (duediligence) и обосновывает право лица требовать от контрагента полного доступа к документам, имуществу и уполномоченным представителям контрагента для проведения такой проверки. Все, что выявится в результате duediligence, либо влияет на окончательное принятие решения о заключении договора, либо позволяет обсуждать снижение цены сделки. В тех случаях, когда наступление конкретных (выявленных в ходе проверки и переговоров, а не вообще любых возможных) обстоятельств является лишь вероятным, стороны могут определить окончательную цену сделки, но в договор могут быть включены обязательства вернуть определенную часть уплаченной цены в случае, если определенные оговоренные в договоре обстоятельства станут фактом. Иными словами, при таких фактах либо цена покупки будет снижена возвратом должником той ее части, на сумму которой кредитор понес расходы, либо на которую уменьшилась стоимость приобретенного им имущества.

В связи с этим считается, что предоставляемое по договору обязательство, квалифицируемое как indemnityagainstliability является производным от включаемого в договор заявления о том, что определенное обстоятельство является достоверным, и контрагент может на него полагаться, а если оно окажется недостоверным, то у контрагента возникает право возмещение понесенных в связи с этим убытков или иную компенсацию. Такие контрактные заявления в английском праве называются warranties, которые представляют собой либо просто заверения, либо обещания, которые при их нарушении предоставляют контрагенту право требовать возмещения убытков.^[xii] Таким образом, включенная в договор такая оговорка от убытков, потерь позволяет минимизировать размер расходов, которые могут возникнуть для стороны договора, если к ней предъявят требования третьи лица по вопросам, за которые ответственность понес бы его контрагент, ранее давший соответствующие гарантии в форме warranties.

12. В связи с этим полную поддержку вызывает также предлагаемое в Концепции восприятие практики включения в договоры таких контрактных заявлений, как warranties. В противном случае вырванное из контекста общего регулирования установление правил относительно индемнити на случай убытков (лишенное юридической логики урегулирования) утрачивает правовое значение и перспективу практического эффекта.

Но и восприятие правил относительно контрактных заявлений в форме warranties и последствий их нарушения также должно быть обусловлено изменением базовых презумпций казахстанского гражданского права. Без установления обязанности проявлять надлежащую степень заботливости о своих интересах утрачивается основание для включения в договоры контрактных заверений в форме warranties (не общих, на любые случаи жизни, а конкретных обстоятельств, наступление которых является вероятным) и, соответственно, оговорок indemnityagainstliability.