Заключение экспертов по вопросу о соответствии Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (М.К.Сулейменов, А.Е.Дуйсенова)

Заключение экспертов

по вопросу о соответствии Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан

от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже»[1]

Настоящее заключение подготовлено во исполнение Определения о привлечении в качестве экспертов от 14 мая 2024 г. за № 12-О, вынесенного Судьей Конституционного Суда Республики Казахстан г-ном Сарсембаевым Е.Ж. по материалам принятого к конституционному производству обращения г-жи Кияшевой Д.Г. о рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Определение Конституционного Суда от 14 мая 2024 года).

Эксперты принимали участие в разработке и экспертизе арбитражного законодательства, в частности следующих нормативных правовых актов и обобщений судебной практики:

1. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О международном арбитраже» (утратил силу);

2. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» (утратил силу);

3. Закон Республики Казахстан от 8 апреля 2016 г. «Об арбитраже»;

4. Закон Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности»;

5. Закон Республики Казахстан от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства»;

6. Обобщение судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года, принятое Верховным Судом Республики Казахстан в 2019 году;

7. Обобщение судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2019-2022 годы, принятое Верховным Судом Республики Казахстан 10 февраля 2023 года;

8. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 2 ноября 2023 года № 2 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства».

Согласно пункту 6 Определения Конституционного Суда в заключении(ях), помимо ответов на вопросы, указанные в настоящем определении, могут быть отражены, при необходимости, любые другие выводы (позиции, мнения) применительно к предмету рассматриваемого обращения.

По существу поставленных вопросов с учетом пункта 6 Определения Конституционного Суда от 14 мая 2024 года эксперты пришли к следующим выводам.

1. Как соотносится положение оспариваемого пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (далее - Закон) о том, что суд не вправе пересматривать решение арбитража по существу, с конституционным правом человека и гражданина на судебную защиту своих прав и свобод (пункт 2 статьи 13 Конституции)?

Согласно пункту 2 статьи 13 Конституции Республики Казахстан, принятой на республиканском референдуме 30 августа 1995 года (далее - Конституция), каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод.

Официальное толкование пункта 2 статьи 13 Конституции дано Конституционным Советом в постановлении от 29 марта 1999 года № 7/2 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13, пункта 1 статьи 14, пункта 2 статьи 76 Конституции Республики Казахстан». В данном Постановлении Конституционный Совет разъяснил, что конституционный принцип «каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод» означает право любого человека и гражданина обратиться в суд за защитой и восстановлением нарушенных прав и свобод. Реализация этого права осуществляется на основе и в порядке, установленном законом.

Согласно пункту 1 статьи 75 Конституции правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом. В соответствии с пунктом 3 статьи 75 Конституции судами Республики являются Верховный Суд Республики, местные и другие суды Республики, учреждаемые законом. Согласно пункту 4 статьи 75 Конституции судебная система Республики устанавливается Конституцией Республики и конституционным законом, т.е. Конституционным законом Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года № 132-II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан».

Под арбитражем в подпункте 3) статьи 2 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж.

В соответствии с пунктом 2 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 2 ноября 2023 года № 2 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства» (далее - Нормативное постановление Верховного Суда) арбитраж не входит в систему судов, определенную Конституцией.

Согласно пункту 1 Нормативного постановления Верховного Суда «арбитраж является альтернативным способом разрешения гражданско-правовых споров. Право сторон передать гражданско-правовой спор на рассмотрение в арбитраж предусмотрено пунктом 1 статьи 13 Конституции Республики Казахстан (далее - Конституция), пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК)».

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Конституции каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону. Из этого пункта следует, что судебная защита является только одним из способов защиты каждым своих прав и свобод. Следовательно, вполне допустимы и другие способы. Граждане и юридические лица вправе воспользоваться другими способами, отказавшись от судебной защиты своих прав. В гражданско-правовых отношениях граждане часто пользуются правами на защиту, не прибегая к принудительной силе государства и не обращаясь к правосудию (оперативные санкции, средства самозащиты и т.п.).

Заключая арбитражное соглашение, стороны в соответствии с пунктом 2 статьи 2 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК) отказываются от гарантированного им Конституцией права на судебную защиту, и принимают на себя обязательство передать спор из гражданско-правовых отношений, который уже возник или может возникнуть в будущем, на разрешение по существу в избранный ими арбитраж.

До внесения изменений и дополнений в статью 8 ГК на практике возникали затруднения в соотношении понятий «отказ от права» и «отказ от осуществления права». В прежней редакции пункт статьи 8 ГК звучал так:

«2. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами»

Из этой редакции неясно было, о чем идет речь. Судя по всему, в пункте 2 статьи 8 ГК говорилось об отказе от осуществления прав. Однако неясно было, может ли лицо отказаться от прав и является ли такой отказ окончательным?

Эта проблема со всей остротой встала в связи с решением вопроса о том, может ли субъект права отказаться от судебной защиты.

При толковании статьи 13 Конституции необходимо четко уяснить, является ли право на судебную защиту абсолютным и может ли гражданин сам отказаться от этого права.

Пункт 4 статьи 8 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК) закрепляет: отказ от права обращения в суд недействителен, если он противоречит закону или нарушает чьи-либо права, свободы или законные интересы. Закон (статьи 24, 60, 162, 194, 201 ГПК и ст. 9 ГК) прямо предусматривает право на защиту своих прав путем обращения в арбитраж. Нарушение чьих-либо прав и интересов здесь также не наблюдается, ибо обе стороны арбитражного соглашения совместно и одновременно отказываются от своего права. Следовательно, лицо вправе отказаться от своего права на судебную защиту^[2].

Этот вопрос связан с более общей теоретической проблемой: вправе ли гражданин или юридическое лицо отказаться (безвозвратно) от принадлежащих им гражданских прав. Эта проблема возникла в связи с неудачной редакцией статьи 8 ГК, посвященной осуществлению гражданских прав. В этой статье говорилось не об отказе от прав, а об отказе от осуществления прав, причем подчеркивалось, что отказ от осуществления прав не влечет прекращения этих прав.

На практике это вызвало большую путаницу в вопросе о том, может ли правообладатель отказаться от прав. Поэтому НИИ частного права при разработке проекта о внесении изменений и дополнений в ГК предложил закрепить в ГК право субъекта отказаться от принадлежащих ему прав, а отказ от осуществления права заменить на «неосуществление права». Это принципиально иной подход. Отказ от осуществления права предполагает какие-то активные действия, а неосуществление права - это бездействие. Например, неосуществление права собственности не означает прекращение права. Однако собственник может отказаться от права собственности (выбросить вещь).

Предложение НИИ частного права было воспринято законодателем. Законом РК от 25 марта 2011 г. № 421- IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан

по вопросам совершенствования гражданского законодательства» в ГК были внесены изменения. Право на отказ от права было включено в статью 2 ГК.

Пункт 2 статьи 2 ГК теперь звучит так:

«Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются, если иное не установлено законодательными актами, от прав своей волей и в своем интересе».

Были также внесены изменения в пункт 2 статьи 8 ГК, который изложен в такой редакции:

«Неосуществление прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам, не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».

В настоящее время правовая концепция отказа от права на судебную защиту в случае заключения сторонами арбитражного соглашения последовательно закреплена в отдельных нормах ГПК. По общему правилу, суд при наличии действительного, исполнимого и не утратившего силу арбитражного соглашения, не вправе принимать спор к своему рассмотрению по существу, иное не установлено законом.

Так, согласно подпунктам 6) и 7) пункта 1 статьи 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если:

6) в производстве этого же или другого суда либо арбитража имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;

7) между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с подпунктами 4) и 5) статьи 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если:

4) в производстве этого или другого суда либо арбитража имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;

5) между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или суда Международного финансового центра «Астана», если иное не предусмотрено законом.

Имеющаяся в обеих статьях ГПК формула «если иное не предусмотрено законом» закрепляет исключение из общего правила. Что она означает? Иное предусмотрено в статье 10 Закона об арбитраже:

«Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Несмотря на предъявление иска, указанного в части первой настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства».

Иными словами, судья должен вернуть исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено арбитражное соглашение, только если такое соглашение является действительным, не утратило силу и может быть исполнено. Если же судья найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, то он не должен возвращать иск или оставлять его без рассмотрения. Выражение «если не найдет» означает, что определение того, является ли спор арбитрабельным, является функцией суда ex officio (то есть в силу служебного долга, самостоятельно).

Статья 10 Закона об арбитраже позволяет решить проблему патологических арбитражных оговорок, при которых арбитраж не может в силу неустранимых дефектов арбитражного соглашения рассмотреть спор, когда арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено).

Таким образом, граждане и юридические лица, заключив действительное, исполнимое и не утратившее силу арбитражное соглашение, являющееся гражданско-правовым договором, в силу пункта 2 статьи 2 Гражданского кодекса отказываются от предусмотренного пунктом 2 статьи 13 Конституции права на судебную защиту, реализовав тем самым предусмотренное пунктом 1 статьи 13 Конституции право защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, а именно путем обращения в арбитраж.

Общественные отношения, возникающие в процессе деятельности арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядок и условия признания и приведения в исполнение в Казахстане арбитражных решений, регулируются Законом об арбитраже.

Пункт 3 статьи 52 Закона об арбитраже гласит:

«При рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения, отказа в выдаче исполнительного листа суд не вправе пересматривать решение арбитража по существу».

Статья 52 Закона об арбитраже была дополнена пунктом 3 в действующей редакции в соответствии с Законом Республики Казахстан от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» (далее - Закон РК от 21 января 2019 г. № 217-VI), что является логическим продолжением идеи окончательности арбитражного решения, которое не может быть пересмотрено судом по существу.

Принципиальным отличием арбитражного решения от судебного решения во всем мире является то, что арбитражное решение является окончательным и пересмотру по существу ни государственными судами, ни самими арбитражами не подлежит. Так, один из признанных ученых в сфере международного коммерческого арбитража - Гэри Б. Борн, анализируя понятие и определение международного коммерческого арбитража, отмечает: «третья определяющая характеристика «арбитража» - обязательный характер решения, которое окончательно разрешает спор между сторонами и может быть обжаловано в национальных судах только по ограниченному числу оснований. Арбитраж не дает необязательных, консультативных рекомендаций, которые стороны вправе принять или отвергнуть; это также не просто процесс переговоров, в ходе которых стороны могут договориться (или не договориться) об урегулировании своих споров. Напротив, результатом рассмотрения спора в арбитраже является окончательное и обязательное решение, принятое третьим лицом - арбитром, которое может быть принудительно исполнено в отношении проигравшей стороны или ее активов»[3].

Следуя общепризнанному международному подходу об окончательности арбитражного решения, Закон об арбитраже не предусматривает возможности обжалования арбитражного решения в другой арбитраж, являющийся «второй инстанцией», равно как и ГПК не содержит положений о пересмотре арбитражного решения по существу.

Согласно концепции Закона об арбитраже арбитражное решение является окончательным и пересмотру по существу ни судом, ни арбитражем «второй инстанции» не подлежит. В соответствии с пунктом 3 статьи 45 Закона об арбитраже арбитражное решение считается принятым в месте арбитражного разбирательства и вступает в силу в день, когда оно подписано арбитром (арбитрами), а согласно пункту 1 статьи 54 Закона об арбитраже оно является обязательным.

Следует отметить, что вместо термина «окончательный» казахстанский законодатель использует термин «обязательный». Как отмечает Б.Р. Карабельников, на самом деле никакого противоречия здесь нет, так как в английском первоисточнике[4] используется один и тот же термин - «binding» (обязательный). Решение, вынесенное арбитрами, формально может носить неокончательный характер только в том, случае, если по регламенту арбитража (или в соответствии с процедурой арбитража, установленной арбитражным соглашением) решение арбитров может быть обжаловано в другой орган, являющийся третейским судом. В настоящее время регламентами всех широко распространенных институциональных арбитражей не предусматривается возможность обжалования вынесенного арбитрами решения[5].

В соответствии с Законом об арбитраже арбитражное решение может быть отменено судом только по основаниям, предусмотренным в пунктах 1 и 2 статьи 52 Закона об арбитраже. Данное правило прямо закреплено в пункте 3 статьи 465 ГПК, согласно которому при рассмотрении дела суд устанавливает наличие или отсутствие оснований для отмены арбитражного решения, предусмотренных законом, путем исследования представленных в суд доказательств в обоснование заявленных требований и возражений. ГПК не предусматривает возможности пересмотра судом арбитражного решения по существу.

До внесения дополнений в статью 52 Закона об арбитраже был проведен анализ судебной практики, который показал, что отдельные суды при рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений, не ограничивались исследованием наличия либо отсутствия оснований для отмены арбитражного решения, нередко давали свою оценку обстоятельствам дела, а также мотивам, по которым было вынесено арбитражное решение, тем самым фактически пересматривая арбитражное решение по существу[6].

В целях устранения подобной порочной практики статья 52 Закона об арбитраже была дополнена пунктом 3 в соответствии с Законом Республики Казахстан от 21 января 2019 г. № 217-VI.

По мнению Верховного Суда РК, отраженному в Обобщении судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2019-2022 годы, «Такое дополнение вполне оправдано, поскольку арбитражное решение может быть отменено только по ограниченным основаниям, предусмотренным в пунктах 1, 2 статьи 52 Закона.

При исследовании судом наличия либо отсутствия оснований для отмены арбитражного решения суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу, не вправе решать, правильно ли были арбитражем применены нормы материального права, определен предмет доказывания о оценены доказательства. Арбитражное решение может быть отменено только по ограниченным основаниям, предусмотренным в пунктах 1, 2 статьи 52 Закона, поскольку арбитраж независим и поэтому недопустимо вмешательство судов в работу арбитража, тем более, что арбитраж не входит в судебную систему.

В судебной практике продолжает иметь место пересмотр арбитражных решений по существу, что судом кассационной инстанции расценивается как нарушение норм права и влечет отмену судебных актов.

Вместе с тем, следует отметить, что такие примеры становятся уже единичными»[7].

Таким образом, дополнение статьи 52 Закона об арбитраже пунктом 3, предусматривающим, что суд при рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения, отказа в выдаче исполнительного листа суд не вправе пересматривать решение арбитража по существу, привело к благоприятным правовым последствиям, заключающимся в постепенном формировании в стране судебной практики, отвечающей общемировым тенденциям.

В качестве исторической справки при ответе на поставленный в Определении Конституционного Суда от 14 мая 2024 года вопрос следует отметить, что вопрос о том, могут ли суды пересматривать арбитражные решения по существу, ранее уже был предметом острой дискуссии в связи с принятием Конституционным Советом Республики Казахстан Постановления от 15 февраля 2002 года, которое позже было отменено Постановлением Конституционного Совета от 7 февраля 2008 года № 1 (так же как и дополнительное постановление по этому же вопросу от 12 апреля 2002 года №1/2).

Конституционный Совет в своем Постановлении от 15 февраля 2002 г. пришел к следующим выводам:

1. Третейский суд не входит в судебную систему, осуществляющую правосудие в Республике Казахстан, рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоотношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в третейский суд не является для граждан и юридических лиц реализацией их права на судебную защиту прав и свобод, установленного пунктом 2 статьи 13 Конституции.

2. Конституционный принцип «Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом», закрепленный пунктом 1 статьи 75 Конституции, распространяется только на суды, входящие в судебную систему Республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществление правосудия.

3. Заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы Республики в порядке, установленном действующим законодательством.

Полностью соглашаясь с первыми двумя выводами, нельзя согласиться с третьим выводом Конституционного Совета. Это называется по правилам формальной логики ложным силлогизмом, когда из двух верных посылок делается ложный вывод.

Именно третий вывод о том, что фактически арбитражное решение может быть повторно пересмотрено судом по существу, вызвало жесткую критику со стороны ученых и практикующих специалистов в сфере альтернативного разрешения споров^[8], что в последующем привело к отмене Конституционным Советом своего Постановления.

Проверка судом законности арбитражного решения во всем мире сводится не к выполнению функций кассационного, апелляционного либо надзорного органа государственной судебной системы, а к проверке наличия или отсутствия оснований для отмены арбитражного решения, которые в основном сводятся к процедурным нарушениям. Это - требования, связанные с действительностью арбитражного соглашения, соблюдением порядка арбитражного разбирательства, порядка вынесения арбитражного решения и его доведения до участников процесса.

Вместе с этим проверяется, не относится ли спор, переданный в арбитраж, к исключительной компетенции судов, носит ли спор имущественный характер, не нарушены ли арбитражным судом публичные интересы либо интересы третьих лиц и некоторые другие подобные вопросы. При выявлении указанных нарушений суд вправе отменить арбитражное решение или отказать в его принудительном исполнении. В этом и заключается осуществление судом функций правосудия по спорам, рассмотренным арбитражем.

Проверка же законности и обоснованности арбитражного решения в границах частных правоотношений между участниками спора не входит в компетенцию суда, так как противоречит принципам свободы гражданского договора и невмешательства в такой договор посторонних субъектов, а также закрепленному в подпункте 3) статьи 5 и статье 7 Закона об арбитраже принципу независимости и недопустимости вмешательства в деятельность арбитража.

Таким образом, положение оспариваемого пункта 3 статьи 52 Закона об арбитраже о том, что суд не вправе пересматривать решение арбитража по существу, не нарушает конституционного права человека и гражданина на судебную защиту своих прав и свобод (пункт 2 статьи 13 Конституции).

2. Означает ли добровольное согласие лица на внесудебный порядок разрешения спора проявлением его волеизъявления в силу конституционного положения о праве защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами (пункт 1 статьи 13 Конституции)?

Да, добровольное согласие лица на внесудебный порядок разрешения спора является проявлением его волеизъявления в силу конституционного положения о праве защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами согласно пункту 1 статьи 13 Конституции Республики Казахстан.

Подробное обоснование данного вывода приведено в ответе на первый вопрос, поставленный в Определении Конституционного Суда от 14 мая 2024 года.

3. Как соотносится положение оспариваемого пункта 3 статьи 52 Закона с положениями пункта 2 этой же статьи Закона о том, что арбитражное решение отменяется судом, если оно противоречит публичному порядку Республики Казахстан или не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан?

В соответствии с подпунктом 1) пункта 2 статьи 52 Закона об арбитраже арбитражное решение отменяется судом в случае определения, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан.

В пункте 34 Нормативного постановления Верховного Суда приводится следующе разъяснение относительно надлежащего применения данного основания:

«Установление судом, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан или спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан, является безусловным основанием к отмене арбитражного решения.

Выяснение наличия или отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 52 Закона об арбитраже, входит в круг обстоятельств, подлежащих уточнению судом, независимо от того, что сторона, обратившаяся в суд с заявлением об отмене арбитражного решения, не ссылается на данное основание.

Согласно подпункту 1) статьи 2 Закона об арбитраже публичный порядок Республики Казахстан - основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан.

Основы правопорядка - это установленные государством основополагающие нормы об общественном, экономическом и социальном устройстве общества, направленные на соблюдение и уважение такого устройства, обеспечение соблюдения правовых предписаний и защиту прав и свобод граждан.

Применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, не подменяя иных оснований для отмены арбитражного решения и оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражных решений, предусмотренных Законом об арбитраже.

Суду при отмене арбитражного решения по данному основанию следует мотивировать, какие основополагающие нормы, составляющие основы правопорядка, были нарушены, каким образом решение арбитража и дальнейшее его исполнение будет противоречить публичному порядку».

К сожалению, в казахстанской судебной практике понятие публичного порядка нередко отождествляется с законностью, что является неверным. Дело в том, что в Казахстане в отношении третейских судов долгое время существовал риск отмены судом решения, вынесенного третейским судом. Речь шла о пресловутом принципе законности. В Законе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде было названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (см. подпункт 5) пункта 2 статьи 44 ранее действовавшего Закона о третейских судах).

Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречила сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности - это соблюдение всех нормативных правовых актов (см. подпункт 2) статьи 4 Закона о третейских судах).

На практике это означало, что суд мог отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречило основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу.

На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это закреплено во всех международных документах. Недаром подобного основания отмены решения не было в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. В конце концов, это было просто унизительно, ведь в Законе, написанном для иностранцев, не было таких ограничений, которые были установлены для граждан и юридических лиц Республики Казахстан.

В Законе об арбитраже такого основания для возможного обжалования решения, как «противоречие принципу законности», уже нет. Да и само содержание принципа законности, закрепленное в подпункте 2) статьи 5 Закона об арбитраже, существенно пересмотрено. Так, данный принцип теперь означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права.

Таким образом, при применении такого основания отмены арбитражного решения, как «противоречие публичному порядку», суд не должен проверять законность вынесенного арбитражного решения, то есть не должен проверять правильно или неправильно были применены и истолкованы арбитражем нормативные правовые акты (применимое право), которыми руководствовался арбитраж при принятии арбитражного решения, равно как суд не должен проверять правильность или неправильность установления арбитражем правовых и фактических обстоятельств дела, не вправе он также исследовать доказательства, на которых были основаны выводы арбитража о фактических и правовых обстоятельствах дела, не должен проверять обоснованность, законность и доказанность, заявленных сторонами исковых требований. Суд при установлении противоречия арбитражного решения публичному Республики Казахстан не вправе, тем не менее, пересматривать это решение по существу.

В соответствии с подпунктом 2) пункта 2 статьи 52 Закона об арбитраже арбитражное решение отменяется судом в случае определения, что спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.

Предметом арбитражного разбирательства могут быть только те споры о праве, разрешение которых Законом об арбитраже отнесено к ведению арбитражей, то есть подведомственные арбитражам споры. В теории арбитражного права выделяют следующие общие критерии подведомственности дел арбитражам:

1) наличие действительного арбитражного соглашения. Для того, чтобы арбитраж мог рассмотреть дело по существу, необходимо, в первую очередь, наличие действительного, исполнимого, не утратившего силу арбитражного соглашения, заключенного сторонами спорного правоотношения;

2) характер спорного правоотношения (арбитрабельность) - общий круг дел конкретизирован в Законе об арбитраже. Сюда же относится понятие арбитрабельности (допустимость рассмотрения арбитражами отдельных категорий правовых споров);

3) субъектный состав участников спора. В отличие от государственного суда, субъектный состав участников арбитражного разбирательства значительно сужен, поскольку спорящими сторонами здесь могут быть только те лица, которые заключили арбитражное соглашение. Как правило, третьи лица не принимают участие в арбитраже. Кроме того, не может являться участником арбитражного разбирательства такой государственный орган, как прокуратура, в силу того, что арбитраж - это частноправовая форма защиты гражданских прав;

4) спорный характер дела - на рассмотрение арбитражей могут быть переданы только споры, которые возникли или могут возникнуть в связи с определенным гражданским правоотношением. Бесспорные дела (об установлении фактов, имеющих юридическое значение) арбитражи рассматривать не могут[9].

В соответствии с пунктом 34 Нормативного постановления Верховного Суда:

«Основаниями отмены арбитражного решения, когда спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан, являются:

- отсутствие арбитражного соглашения между сторонами;

- отсутствие согласия уполномоченного органа на разрешение спора арбитражем;

- недействительность арбитражного соглашения;

- наличие ограничений, предусмотренных нормами законодательства, например, пункты 8, 9 статьи 8 Закона об арбитраже».

Таким образом, отменяя арбитражное решение по такому основанию, как «спор не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан», суд проверяет два основных вопроса:

1) наличие между сторонами действительного, исполнимого, не утратившего силу арбитражного соглашения. Согласно пункту 1 статьи 8 Закона об арбитраже спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения;

2) является ли спор, по которому вынесено арбитражное решение, подведомственным арбитражу согласно ст. 8 Закона об арбитраже.

В соответствии с пунктом 5 статьи 8 Закона об арбитраже в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами.

В связи с тем, что согласно пункту 9 статьи 8 Закона об арбитраже арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, в арбитраж могут быть переданы только споры, вытекающие из двух групп гражданско-правовых отношений:

1) имущественных, и

2) личных неимущественных отношений, связанных с имущественными,

При этом согласно пункту 8 статьи 8 Закона об арбитраже арбитражу не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, о реабилитации и банкротстве, между субъектами естественных монополий и их потребителями, между государственными органами, субъектами квазигосударственного сектора.

В соответствии с пунктом 10 статьи 8 Закона об арбитраже арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, с одной стороны, и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, намеревающиеся заключить арбитражное соглашение, должны направить в уполномоченный орган соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местный исполнительный орган (в отношении коммунального имущества) запрос о даче согласия на заключение такого соглашения с указанием прогнозируемых сумм расходов на арбитражное разбирательство. Уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган обязан в течение пятнадцати календарных дней рассмотреть запрос и направить письменное сообщение о безотзывном согласии либо мотивированном отказе в даче согласия. При рассмотрении запроса уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган должен учитывать экономическую безопасность и интересы государства.

Таким образом, выяснение судом наличия или отсутствия предусмотренных в пункте 2 статьи 52 Закона об арбитраже оснований для отмены арбитражного решения, не предполагает пересмотра арбитражного решения по существу, то есть выяснения сущности спора, установления правовых и фактических обстоятельств дела, установленных арбитражем, правового анализа позиций сторон по сущности спора, исследования доказательств, на которых были основаны выводы арбитража о фактических и правовых обстоятельствах дела, проверки обоснованности, законности и доказанности, заявленных сторонами исковых требований и возражений по ним, а также анализа правильного или неправильного применения и толкования арбитражем нормативных правовых актов (применимого права), которыми руководствовался арбитраж при принятии арбитражного решения.