Проблема компенсации за неиспользованный вахтовиком отпуск. Точка бифуркации. (Есенбек Есниязов, Юрист ТОО «West Dala» «Вест Дала»)

Проблема компенсации за неиспользованный вахтовиком отпуск
Точка бифуркации

Юрист ТОО «West Dala» «Вест Дала»

 Есенбек Есниязов

Проблемы важнее решения.

Решения могут устареть, а проблемы остаются.

Нильс Хенрик Давид Бор

Десятки тысяч человек давно работают вахтовым методом, но порядок расчета компенсации за неиспользованный отпуск, а также отпускных при отпуске в период межвахтового отдыха до сих пор вызывает вопросы. Госорган по труду не смог сформулировать правовой регулятор, обеспечивающий баланс имущественных интересов работодателя и работников. Предлагаемые на сегодня «Единые правила исчисления средней заработной платы» утв. приказом МЗ и СР РК от 30 ноября 2015 года № 908 неприменимы для вахтовиков, поскольку при буквальном прочтении мы не обнаруживаем в них ни единого упоминания о вахтовом методе работы. Это с формальной юридической точки зрения, а по существу мы видим, что расчет согласно п. 6 «Методических рекомендаций», приводит к тому, что половина работников получат компенсацию в два-три раза меньшую, чем их сменщики с другой вахты, что по понятным социальным причинам неприемлемо. Для преодоления этих негативных последствий госорган по труду предлагает работодателю разъяснять работникам, в какой день выгоднее уволиться, чтобы работодатель выплатил им компенсацию побольше (!). Разве это не есть фактическое признание негодности ведомственного решения для вахтового метода? Бухгалтеры ищут выход впотьмах наощупь, противоречивые экспертные мнения множатся, однако министерство в публичную полемику не вступает. Проблема актуальная, затрагивает интересы огромной массы работников и предпринимателей, но сейчас как в восточной притче: ведомство проблему не желает видеть, суды доводы заявителей не желают слышать, и я пока не скажу - удастся ли принудительно с помощью суда задействовать механизм правового мониторинга актов ведомственного нормотворчества?

Метод Госоргана в среднем ухудшает положение работников.

При исчислении компенсации согласно п.6 «Методических рекомендаций» дни неиспользованного отпуска отсчитываются с рабочего дня по календарю 5 или 6-дневной рабочей недели, следующего за датой увольнения и выбираются рабочие дни, приходящиеся на этот период с учетом режима работы. В нашем случае, работник уволен 13 августа в четверг, госинспектор 33 дня неиспользованного отпуска отсчитывает с рабочего дня по календарю 6-дневной рабочей недели - с пятницы 14 авг. по 15 сент. Из этого периода: 14-15 авг. межвахтовый отдых, с 16 авг. по 6 сент. - вахта 21 день, 7-15 сент. - межвахтовый. Оплачивается по методу госоргана - 21день х 11ч.=231 час.

Но по Балансу рабочего времени (месяц 29,33 календ.дня - 165,5 раб. часов) на 33 дня приходится 186,21 раб.часов. По сравнению с расчетом Госоргана (231 час.) работодатель недоплачивает 45 час. по вахте «Б».

Однако по вахте «А» за 33 дня: 14-16 авг. вахта (27 раб.часов), с 17 авг. по 5 сент. - межвахтовый, 6-15 сент. - вахта (105 раб.часов). По методу госоргана к оплате 132 раб.час, а по Балансу - 186,21 час. Работодатель переплачивает 55 час. вахтовику «А».

За 28 дней по вахте «А»: 14-16 авг. вахта (27 раб.часов), с 17 авг. по 5 сент. - межвахтовый, а 6-10 сент. - вахта (50 раб.часов). По методу госоргана оплачивается 27+50=77 раб.час, а по Балансу - 158 раб.час. Работодатель переплачивает в 2 раза больше вахтовику «А», чем полагалось по методу госоргана.

За 23 дня по вахте «А» по методу госоргана оплачивается 27 раб.часов за вахту 14-16 авг, с 17 авг. по 5 сент. - межвахтовый, но работодатель оплатил по Балансу- 130 час. - в 3 раза больше, чем полагалось по методу госоргана.

Изложим для наглядности в виде таблицы.

1. Общая сумма компенсаций при расчете по Графику вахт и по Балансу практически равна. Однако расчет по Графику вахт приводит к 2-х, 3-хкратному дисбалансу между вахтами А и Б, при равном количестве дней отпуска, что по понятным социальным причинам абсолютно неприемлемо.

2. Расчет по Балансу рабочего времени обеспечивает симметричное кол-во раб.часов по обеим вахтам.

Вывод. Расчет по Балансу лучше защищает интересы работников, а расчет по Графику вахт в среднем ухудшает положение работников.

Однако госорган заявляет, что это к делу не относится, поскольку жалоба к ним поступила от вахтовика «Б», получившего компенсацию по Балансу меньше, чем по графику вахт. То обстоятельство, что вахтовики «А» получили компенсацию по Балансу в два-три больше, чем по графику вахт госорган не интересует. Но, ведь порядок расчета, предлагаемый госорганом по труду, должен быть единым (п.3 статьи 114 ТК) и обеспечивать симметричные результаты независимо от вахты.

Кроме того, согласно пп.15) п. 1 ст. 22 ТК и пп.28) п.2 ст.23 ТК работник имеет право, а работодатель обязан обеспечить равную оплату за равный труд. Применительно к компенсации и отпускным данным требованиям удовлетворяет только метод расчета по Балансу, а метод Минтруда не удовлетворяет.

Применять же к одной вахте расчет компенсации по графику вахт, а к другой вахте по Балансу - нонсенс. Разве это не есть признание госорганом непригодности для вахтовиков недоработанной методики?

«Единые правила №12533» угрожают использованию трудового отпуска в межвахтовый отдых.

Мы видим, что метод расчета госоргана приводит к значительным перекосам при выплате вахтовикам компенсации за неиспользованный отпуск. Этот метод также влечет проблемы при расчете отпускных, которые также исчисляются путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов, приходящихся на период события. Обычно вахтовики стараются использовать отпуск в период межвахтового отдыха, захватывая только 1-2 рабочих дня которые оплачиваются по графику вахт, а остальные дни оплачиваются по Балансу. Как быть теперь после получения адмвзыскания от госоргана по труду, который наказывает за нарушение «Методических рекомендаций»? Получается, что при расчете отпускных по графику вахт дни отпуска, приходящиеся на межвахтовый отдых, не оплачиваются. Но в таком случае работнику будет «невыгодно» брать отпуск в межвахтовый отдых. Отдохнув 28 дней в межвахтовом отдыхе брать еще трудовой отпуск и пропускать вахту работникам «невыгодно», и для работодателя предоставление отпусков в рабочую вахту потребует дополнительных расходов на привлечение сменщиков. Прямого запрета на предоставление отпуска в межвахтовый отдых нет, но учитывая «Единые правила №12533» получается, что работнику, отправляемому в отпуск в период межвахтового отдыха, отпускные, исчислят по Балансу меньше, чем исчислят по графику вахт при отправлении в отпуск в период рабочей вахты. К тому же идет превышение предельно допустимой нормы сверхурочных работ. Следовательно, возникает риск, что один из попавших под сокращение работников которому, как говорится, терять нечего, обратится с жалобой в госорган по труду, указав, что, пользуясь его незнанием и не объяснив отправили в отпуск с меньшей суммой отпускных. Далее, как в нашем случае, со стороны госоргана по труду последует предъявление обвинения в ухудшении положения работника с выгодой для работодателя в виде невыплаты зарплаты в полном объеме по ст.87 КоАП с вынесением постановления о привлечении работодателя к адмответственности и предписанием о доплате работнику.

Семантическая путаница понятий в ведомственных подзаконных актах искажает волю законодателя.

Представляется, что разногласия по компенсации за отпуск порождены отклонением авторами «Единых правил №12533» от требования законодателя, изложенного в п.2 ст.96 ТК, что компенсация исчисляется из расчета средней зарплаты работника. Средней! Чтобы при суммированном учете рабочего времени рассчитать вахтовику компенсацию именно по средней ЗП необходимо средний часовой заработок умножить на среднее количество рабочих часов, приходящихся на дни неиспользованного отпуска по Балансу. Например, по 2020 году, в среднем на месяц 29,33 календ.дня и 165,5 раб.часов, а на 33 календ.дня х 165,5 раб.часов: 29,33 дня =186,21 часа.

Такой метод расчета по Балансу полностью соответствует требованиям закона - п.2 ст.96, п.2 ст.106 и п.5 ст.135 ТК, а, главное, дает справедливые симметричные результаты по обеим вахтам. Вместо этого Минтруд в п.7 «Единых правил №12533» зачем-то ошибочно применяет понятие «период события» к выплате компенсации за неиспользованный отпуск, тогда как никакого периода «реального гуляния», реального использования отпуска, по определению, нет. Есть только одномоментное «событие увольнения» вызывающее обязанность выплаты компенсации, но никакого «периода» у «события увольнения» нет. Здесь налицо классическая подмена понятий. Минтруд смешивает понятия «событие увольнения» с «событием отпуска», действительно имеющего определенный реальный период. Эта семантическая путаница в определении понятия соответствующего «события» и является корнем многолетней проблемы неурегулированности порядка исчисления компенсаций вахтовикам.

Поскольку при компенсации за неиспользованный отпуск реального «периода события отпуска» нет, то невозможно дни неиспользованного отпуска отсчитать на некий период нереального события и выбирать приходящиеся на этот период рабочие дни. Корректным будет подсчитать количество рабочих часов, приходящихся на дни неиспользованного отпуска, согласно Балансу рабочего времени.

А отпускные при реальном отпуске? Вот при реальном отпуске «период события» есть, но опять же сумма отпускных должна соответствовать средней (!) зарплате (среднеарифметическое значение), а не точной сумме ЗП какую бы работник мог получить при реальной работе в предстоящий период отпуска (индивидуальное значение). Здесь не надо смешивать среднеарифметическое значение с индивидуальным. Мы знаем, что для расчета средней ЗП необходимо средний часовой заработок умножить на среднее количество рабочих часов, приходящихся на дни неиспользованного отпуска по Балансу.

Понуждение к осуществлению правового мониторинга.

В компании более тысячи работников, по сокращению были уволены 100, скоро еще. Сейчас вообще увольнения по сокращению не редкость, поэтому вопрос c расчетами отпускных и компенсаций актуальный. Увольнение произошло за два дня до завершения вахты, и чтобы не было перекоса, обеим вахтам выплатили компенсации из расчета средней зарплаты по Балансу. Госорган по труду обвинил в адмправонарушении по ч.1 ст.87 КоАП в виде невыплаты зарплаты в полном объеме.

Обжаловали постановление о штрафе в адмсуд, а предписание о доплате в экономсуд. Указали суду, что «Единые правила №12533» соответствуют условиям 5 и 6-дневной рабочей недели, но не учитывают ни вахтовый метод работы, ни суммированный учет рабочего времени, а «Методические рекомендации» в Реестре госрегистрации НПА РК не зарегистрированы и не имеют юридической силы, следовательно, нет прямых норм, регулирующих порядок расчета компенсации для вахтовиков. Несуществующие нормы не могут быть нарушены. Здесь отсутствует событие адмправонарушения, постановление госинспектора в любом случае должно быть отменено и производство по делу прекращено (статьи 741, 843 КоАП). Но дело не в штрафе и не в доплате работнику - заплатить не жалко, обратились в суд, чтобы элементарно разобраться с путаной, запутанной ситуацией вокруг расчетов с вахтовиками, чтобы «разложить по полочкам», выяснить причину возникновения каких-то «турбулентных завихрений» угрожающих обвинениями в правонарушениях. Суд должен дать правовую оценку неприменимости к вахтовому методу работы «Единых правил №12533» и отсутствию юридической силы «Методических рекомендаций».

И как поступил суд? Для суда решающим стало мнение представителя Минтруда, поддержавшего госинспекцию, а рассматривать вопрос применимости либо неприменимости указанных актов суд даже не стал. Между тем согласно ч.3 статьи 7 ГПК, суд должен был установить при рассмотрении дела несоответствие ведомственного акта закону - п.2 ст.96, п.2 ст.106 и п.5 ст.135 Трудового кодекса, и по результатам направить в госорган частное определение о принятии мер по устранению недостатков ведомственных актов (ст.829-19 КоАП и ст.270 ГПК). Ведь указанные дефекты подзаконного нормотворчества затрагивают интересы многих, фактически неопределенно большого круга лиц. Но Минтруд не признал наличие проблемы с расчетом компенсации вахтовикам, а местному суду мнение главного госоргана по труду, пусть даже не аргументированное, больше чем достаточно. Между тем представитель Минтруда выступая в судебном заседании не подтвердил юридическую силу «Методических указаний», а также не смог обосновать применимость «Единых правил №12533» к вахтовому методу работы. Суд даже не стал заниматься изучением и опровержением доводов заявителя в нарушение обязанности установленной ч.5 ст.226 ГПК и пунктами 5, 11, 15 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года №5 «О судебном решении», а просто односторонне изложили в судебном акте содержание материалов госинспекции по труду.

При этом понятно, что если посмотреть с другой стороны, то мы увидим, что суду выступать против мнения компетентного уполномоченного органа, устанавливать наличие пробела, заявлять о необходимости нормативного регулирования одной из проблем - это лишние хлопоты, и по другим делам нагрузки предостаточно.    

О судьях, английском феномене и мотиваторах.

Бывает поэт больше, чем поэт, и бывает судья больше, чем судья, когда в странах общего права судья не только творит суд, но творит право прецедентное. «Там у них» судья иногда не только разрешает спор, а подходит по государственному, проявляя высокую профессиональную сознательность, выполняет одновременно функцию как правоприменителя, так и законодателя. Соответственно судья там несет двойную нагрузку и двойную ответственность перед обществом. Судья там выносит акты правосудия и акты нормотворчества, оперативно восполняет недостатки правового регулирования, что позволяет «там у них» эффективно отвечать на вызовы времени и адаптировать право к изменяющимся условиям жизни. Интересно, что же там мотивирует судью браться за создание прецедента, ведь это так сложно и ответственно? Простая и всеобъемлющая традиция старой доброй Англии? А у нас судья заниматься нормотворческой деятельностью за законодателя и за ведомственных нормотворцев не может?

Не заходя так далеко, в стремлении к имплементации норм английского права, представляется, что наши судьи сейчас вполне могут и должны активно использовать инструменты предоставляемые действующим ГПК и КоАП: признать, как в нашем случае, проблему проблемой и направить в ведомство частное определение для стимулирования процедур правового мониторинга и устранения совсем уж одиозных недостатков ведомственных актов. Полагаю, наши судьи вполне могут не создавать непосредственно нормы прецедентного права, а достигать положительного эффекта актуализации права посредством активного понуждения уполномоченных ведомств к надлежащему правотворчеству. Ведь вообще-то проблема с «Едиными правилами №12533» есть частный случай последствий вызываемых общей проблемой положения дел с правовым мониторингом предусмотренным статьей 50 Закона «О правовых актах» с целью выявления неэффективно реализуемых норм права, а также выработки предложений по его совершенствованию. Если такая форма опосредованного воздействия с целю активизации процесса правового мониторинга, будет специально поощряться и отдельно учитываться в объеме работы судей, тогда и количество необоснованных обвинений в совершении правонарушений, споров и дел в экономических и общих судах бы уменьшилось. Да, хорошая была бы помощь от судов предпринимателям и работникам. Но её нет. Изменится ли ситуация к лучшему с вводом в действие Административного процедурно-процессуального кодекса ведь инструментария достаточно, мотиваторов не хватает? Пока продолжаем судится.