О расширении государственного контроля по некоторым аспектам корпоративного управления в казахстанских банках (Ф. Карагусов, главный юридический советник АО «Народный Банк Казахстана», комплайенс-контролер, д.ю.н.)

05.08.2009

О расширении государственного контроля по некоторым аспектам корпоративного управления в казахстанских банках

Банковское регулирование стало уже вмешиваться в такие сферы, которые давно и традиционно эффективным образом регулируются нормами именно гражданского права. В частности, имеется в виду институт юридического лица, нормы о создании и управлении юридическими лицами различных организационно-правовых форм. Вопрос анализирует главный юридический советник АО «Народный Банк Казахстана», комплайенс-контролер, доктор юридических наук Ф. Карагусов.

Современный британский политолог Дж. Малган указывает, без сомнения, на трудную задачу любого современного государства, принимающего на себя ответственность за благосостояние и благополучие своих граждан - как сбалансировать свободу и регулирование, насколько глубоко вовлекаться в общественные отношения либо выступать лишь как защитник и обеспечитель правопорядка последней инстанции /1/. С подобной дилеммой столкнулось и руководство нашей республики, когда поставило перед собой задачу по скорейшему реформированию казахстанской банковской системы и повышению уровня доверия к ней со стороны населения.

По-видимому, принимая во внимание отмечаемый Малганом фактор того, что политика невмешательства правительства в экономику приведет к анархии и доминированию слабых экономик и человеческих обществ, Национальный Банк и Правительство Казахстана инициировали серьезные коррективы в указание предмета регулирования ГК. В частности, еще не прошло года после принятия общей части ГК, как 31 августа 1995 г. в ст. 3 ГК РК были внесены дополнения о том, что отношения, связанные с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой, лицензированием отдельных видов банковских операций, регулируются кодексом в части, не противоречащей законодательным актам, регулирующим банковскую деятельность, а отношения между банками и их клиентами, а также отношения между клиентами через банки регулируются гражданским законодательством с учетом этой оговорки. Это вызвало преимущественно неприятие в среде цивилистов. Однако непосредственное регулирование банковской деятельности специальным законодательством позволило достичь заметных успехов в развитии банковской системы и построении рыночной инфраструктуры, позволяющих сегодня, на мой взгляд, уже исключить эту оговорку.

Вместе с тем успехи развития не являются единственным основанием для вывода об отмене этого особого исключения в отношении регулирования банковской деятельности. Более важным на данном этапе основанием является то, что банковское регулирование стало уже вмешиваться в такие сферы, которые давно и традиционно эффективным образом регулируются нормами именно гражданского права. В частности, имеется в виду институт юридического лица, нормы о создании и управлении юридическими лицами различных организационно-правовых форм.

Как совершенно справедливо отмечает профессор Л.Л. Чантурия, без понятия юридического лица «немыслимо представить современное цивильное право» /2/. Гражданско-правовым регулированием юридических лиц охватывается весь спектр взаимосвязанных вопросов - от понятия юридического лица, его организационных форм, вопросов создания, структуры и компетенции его органов (корпоративного управления) до условий, порядка и оснований реорганизации, ликвидации юридического лица, а также взаимоотношений его учредителей между собой и каждого из них с самим юридическим лицом и мн. др.

Любое иное понимание этого вопроса опять приведет к идее самостоятельного хозяйственного права (регулирующего, по мнению профессора В.К. Мамутова, «хозяйственные отношения, которые возникают в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности») /3/, или к не менее необоснованному в рамках казахстанской правовой модели выделению самостоятельной отрасли корпоративного права. В связи с этим, пользуясь случаем, полностью разделяю и поддерживаю позицию профессора М.К. Сулейменова о неприглядности концепции хозяйственного права, противопоставляемого Гражданскому кодексу /4/.

Таким образом, полагаю, что концепция юридического лица имеет исключительно частноправовую природу. Она возникла в целях совершенствования форм хозяйственной деятельности и регулируется именно гражданско-правовыми нормами, ибо, как весьма метко отмечается в литературе, основной идеей о юридическом лице является понимание этого феномена как «приема юридической техники для введения в оборот имущественной массы, так или иначе обособленной от имущества физических лиц» /5/. На мой взгляд, юридическое лицо следует рассматривать как форму реализации отношений собственности в ходе осуществления хозяйственной или иной общественно полезной деятельности. В рамках этой концепции учредители и акционеры должны рассматриваться собственниками юридического лица как своеобразного актива, за сохранность и увеличение стоимости которого несут перед ним ответственность менеджеры, назначенные или выбранные управлять деятельностью и имуществом соответствующего лица. В связи с этим должен признаваться имущественный интерес упомянутых учредителей, акционеров, владельцев долей участия и т.п. в деятельности соответствующей организации. Соответственно, должна быть признана и недопустимость вмешательства в управление правомерно существующей и функционирующей организации со стороны кого бы то ни было. Ограничение этого правила может быть обусловлено только необходимостью сбалансировать интересы этих собственников с публичными интересами, как это имеет место при регулировании, например, банковской деятельности.

Именно такое понимание концепции юридического лица вызывает неприятие предпринимаемых со стороны Агентства Республики Казахстан по надзору за финансовыми организациями и финансовыми рынками (АФН) попыток активировать предусмотренную в Законе РК от 4 июля 2003 г. «О государственном регулировании и надзоре финансового рынка и финансовых организаций» (Закон о надзоре) норму о том, что этот государственный орган в целях осуществления надзорных функций может иметь своего представителя в банках. Это же право предусмотрено и в Положении об АФН, утвержденном Указом Президента РК от 31 декабря 2003 г. № 1270.

В настоящее время мы вовлечены в работу над разработанным АФН законопроектом о дополнительных мерах по обеспечению устойчивости финансовых организаций. Этим законопроектом предполагается определить более детально статус такого представителя в банках и определить порядок и условия его назначения в качестве такого представителя и осуществления определяемых для него функций.

Однако сама цель назначения представителя АФН не позволяет с ней согласиться, ибо действующие законы уже предоставляют АФН очень широкий спектр полномочий по надзору за деятельностью банков, позволяющих ему осуществлять эффективный надзор и оперативно и своевременно реагировать на любые факторы риска ухудшения в состоянии банка и его деятельности. Не охваченными этими полномочиями остались лишь вопросы руководства (или участия в руководстве) оперативной деятельностью банков. Но эти полномочия не могут быть государственными, поскольку управление своим бизнесом осуществляют собственники (учредители, акционеры и т.п.) компаний, а не государство. Известно, что только в строго регламентируемых законом, редких и исключительных случаях в интересах устойчивости банковской системы и защиты прав вкладчиков предусматривается существенное ограничение полномочий этих собственников компаний по вопросам корпоративного управления банка (от отстранения от выполнения служебных обязанностей, передачи акций банка в доверительное управление уполномоченному государственному органу до принудительного преобразования банка и принудительного выкупа его акций государством). Допущение иного подхода будет означать нарушение Конституции РК о свободе предпринимательства и неприкосновенности частной собственности.

Более того, осуществление надзорных функций одним представителем АФН в отдельно взятом банке также невозможно (и недопустимо в силу закона), поскольку осуществление таких функций связано с наличием и деятельностью целого государственного органа, но не единственного государственного служащего, к тому же находящегося в банке второго уровня. Так, функции по определению порядка выдачи лицензии, установлению минимальных размеров собственного капитала банков, установлению пруденциальных нормативов, порядка классификации активов и условных обязательств, ведению реестра банков, принятию решения о консервации банка, принятию решения о лишении лицензии по своему характеру никак не могут выполняться представителем АФН в банке второго уровня. Даже ст. 13-1 Закона о надзоре, определяющая порядок организации и проведения проверок финансовых организаций, не предусматривает проведение проверок одним лицом.

К сожалению, разработчиками законопроекта игнорируется тот факт, что отношения между АФН и банками второго уровня при направлении в них представителя являются в чистом виде административно-правовыми, а не гражданско-правовыми отношениями, и поэтому не могут регулироваться гражданским законодательством.

В связи с этим представляется, что этот законопроект, как, впрочем, и уже существующая норма закона о представителе АФН в банках противоречат не только концепции ГК о юридических лицах, нормам об управлении их делами и имуществом, но и концепции Конституции, не допускающей вмешательства в частные дела и предполагающей неприкосновенность частной собственности. Причем это противоречие не является чисто «техническим», его нельзя принять, даже если соблюсти внешнее соответствие буквальному значению норм действующего права. Противоречие его сути самой концепции важнейших институтов гражданского права, сущности соответствующих норм Конституции и природе соответствующих правоотношений не позволяет согласиться с его принятием, ибо последствием такого шага станет подрыв экономических основ свободного гражданского общества, развивающегося по законам рыночной экономики.

На основании изложенного считаю, что необходимо прекратить практику безответственного законотворчества, преследующего удовлетворение узковедомственных или иных необоснованных амбиций. Недопустимо вольное обращение, а тем более игнорирование основных для Казахстана на сегодняшний день нормативных правовых актов, принятых самим нашим народом и Парламентом республики. В этой связи весьма актуальным является мнение профессоров Р. Книпера и Л.Л. Чантурия, которые совершенно однозначно определили, что «фундаментальные определения ГК Казахстана и Конституции представляют собой дорожную карту или путеводитель для любого правоприменителя», обязанного применять закон, «принимая во внимание ценности и легитимные интересы, однако не путем произвольного правотворчества, которое не сходится с текстом закона» /6/.

Вышеизложенная ситуация рассматривается мной в контексте взаимоотношений государства и законопослушных участников гражданского оборота, а также остро стоящей более широкой проблемы взаимоотношений государства и гражданского права. В частности, практика последних лет показывает, что использование властных полномочий в традиционных вопросах частноправового характера получает применение даже при наличии законодательной базы, не допускающей подобного вмешательства. Нередко такому вмешательству предшествует формальное устранение законодательных препятствий (как, например, предпринимается подобная попытка в отношении регламентации статуса представителя АФН в банках). В связи с этим считаю необходимым отметить следующее.

Касаясь вопроса о государстве и гражданском праве, мы обращаем внимание на то, что применительно к гражданскому обороту государство следует рассматривать, по крайней мере, в двух плоскостях. С одной стороны, государство является субъектом, ответственным за реализацию (и имеющим для этого всю необходимую систему эффективного принуждения) положений Конституции Казахстана, закрепляющих, что наша республика утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы, а основополагающими принципами его деятельности продекларированы общественное согласие и политическая стабильность, экономическое развитие на благо всего народа, казахстанский патриотизм, решение наиболее важных вопросов государственной жизни демократическими методами. С другой стороны, государство выступает и активным участником гражданского оборота, имеющим свои имущественные интересы и заинтересованным в их правовой охране и защите, так же как и любой иной собственник, участник гражданско-правовой сделки или предприниматель.

Обе эти плоскости не существуют параллельно. Вполне согласуется с человеческой природой инстинкта использовать всю свою мощь для обеспечения прежде всего собственных интересов. В этой ситуации вопрос о балансе публичных и частноправовых интересов, о Гражданском кодексе и административном вмешательстве в вопросы гражданско-правовых отношений неизменно имеет особое значение. Профессор В.Ф. Яковлев указывает на то, что вопрос о соотношении публичного и частного права является главным аспектом соотношения Гражданского кодекса, гражданского законодательства и государства /7/.

В этой связи отправной точкой является определение того, каково содержание понятия публичного интереса для правового государства и гражданского общества, и что представляет собой правомерный частный интерес.

На мой взгляд, публичный интерес имеет свои границы правомерности. Эти границы определены в вышеупомянутой ст. 1 Конституции Казахстана, и по своей сути представляют собой обязанность государства обеспечить безопасность и благосостояние своих граждан, поддержку и уважение каждого добропорядочного человека. Я разделяю ту позицию, что первым моральным требованием к государствам является то, что они должны защитить людей от причинения им вреда, ущерба. Причем такая защита означает, что обеспечиваемые государством порядок и безопасность являются существенными не просто для того, чтобы жить, но также для того, чтобы люди жили хорошо. Если государства не выполняют это требование, то они утрачивают свою законность /8/. Такая обязанность государства является сердцевиной предполагаемого контракта каждого государства со своим народом, который в нашей республике объективирован в форме Конституции Казахстана, принятой на всенародном референдуме в 1995 году. И именно необходимость исполнения этой обязанности дает государству необходимые для этого права и полномочия, правомерность реализации (в том числе при участии государства в частноправовых отношениях) которых ограничивается соблюдением вышеуказанного требования.

Что касается понятия «частное», то его содержание, как представляется, удачно определено профессором С.С. Алексеевым: частное право называется так потому, «что юридические формы и институты сориентированы здесь на обслуживание частной инициативы и частных интересов; и потому инициатива и интересы отдельных лиц лежат в основе юридического регулирования и юридической защиты». Именно частное право представляет собой основу для юридического равенства лиц, возможности лиц «самим, своей волей и в своем интересе определять условия своего поведения … недопустимость вмешательства власти и каких-либо других лиц в складывающиеся по воле частных лиц юридические отношения» /9/.

Оговорюсь, что, говоря о публично-правовом аспекте деятельности государства, я предполагаю осуществление его функции по эффективной реализации государственной экономической политики, создающей условия для экономического роста государства и общества, свободного предпринимательства, личной и имущественной безопасности граждан, социальной защищенности и благополучия людей. В этих целях государство может и должно использовать весь доступный ему спектр механизмов и инструментов. В данном случае полное согласие вызывает позиция профессора Яковлева о том, что «важно обеспечить пропорциональное использование для экономического регулирования наряду с гражданским и административного, финансового, налогового законодательства» /10/.

Что касается сферы действия частного права, то применение властных полномочий в гражданско-правовых отношениях в интересах государства как участника этих правоотношений, равно как и в пользу какого-то иного субъекта имущественного оборота в его правоотношениях с третьими лицами, должно быть недопустимым.

Очевидным является то, что государство не может ограничиваться ролью только своего рода обеспечителя равноправного и справедливого гражданского оборота. Оно также и само имеет имущественные интересы, обладает государственной собственностью, вступает в сделки и т.п. В этой связи и возникает вопрос о том, где заканчивается принудительная сила государства, обеспечивающего безопасность граждан и их имущества, правопорядок и справедливость в общественных отношениях, а где начинается его гражданская правоспособность, не отличающая его от других участников имущественного оборота.

Представляется, что правомерность интересов государства в гражданско-правовых отношениях обуславливается соблюдением предполагаемого Конституцией РК и предусматриваемого ГК РК баланса публичных и частноправовых интересов. Здесь, однако, отметим, что установление о том, что в республике в одинаковой степени признается и защищается государственная и частная собственность, является единственной нормой Конституции, которая может быть рассмотрена как предусматривающая необходимый баланс между публичными и частными интересами с тем, чтобы не допустить, с одной стороны, произвола государства, а с другой стороны, ослабления контроля государства в важнейших сферах управления. Вместе с тем не определяется, каким должен быть такой баланс интересов.

В этой связи, думается, что в данном случае критерием должен быть ГК, который следует рассматривать как максимально допустимую глубину вмешательства в частные дела, правомерные интересы граждан и предпринимателей: как только отношения попадают в сферу действия ГК, властные полномочия государства в отношениях с другими участниками гражданского оборота должны прекращаться.

В качестве субъекта гражданских правоотношений государство в своем статусе признано равноправным с другими участниками оборота. Этот закрепленный в ГК принцип равноправия всех субъектов гражданских правоотношений для государства означает не только возможность участвовать в деловом обороте и обязанность обеспечить эффективную защиту гражданских прав. Но, помимо этого (а может быть, даже - прежде всего), он означает обязанность государства воздерживаться от применения доступных для него средств принуждения для того, чтобы реализовывать свои имущественные интересы, нарушая права и ущемляя правомерные интересы других участников оборота, особенно в сфере предпринимательской деятельности.

Комментируя нормы ГК Казахстана, профессор М.К. Сулейменов достаточно определенно указывает на то, что «в Гражданском кодексе (Общая часть) обоснованы и развиты такие важные принципы, как прекращение прямого приказного вмешательства государства в частную хозяйственную деятельность … создание условий для интенсивного развития частного предпринимательства, эффективная защита имущественных прав и интересов граждан, невмешательство государства в частные дела и личную жизнь» /11/.

В этой связи полагаю, что Гражданский кодекс должен рассматриваться как та граница, по достижении которой прекращается публичная власть государства: при вступлении в сферу действия ГК по любым регулируемым им вопросам государство должно рассматриваться исключительно как ординарный участник гражданского оборота. Причем признание за государством позиции такого равноправного участника оборота означает применение к нему в полной мере всех предусмотренных гражданским кодексом мер ответственности.

Вместе с тем эффективное регулирование вопросов ответственности государства в гражданско-правовых отношениях имеет заметную специфику. Согласно утверждению профессора С.С. Алексеева именно гражданское право не только гарантирует неприкосновенность собственности, судебную защиту прав людей и т.д., но и направлено на то, чтобы исключить произвольное вмешательство кого-либо, в том числе государственных органов и должностных лиц, в частные, гражданские отношения, и государство в данном случае должно выступать «против самого себя», своего права поступать по своему властному усмотрению» /12/.

Реализуя свои функции через уполномоченные государственные органы, государство участвует в гражданских правоотношениях. Но посредством этих же органов государство реализует контрольные и регулирующие функции. Современная практика Казахстана свидетельствует о том, что при всей достаточной определенности норм законов, требующих должной правовой охраны прав граждан и предпринимателей, в деятельности самих государственных органов усматриваются нередкие нарушения правомерных интересов участников гражданского оборота, особенно в вопросах права собственности и управления имуществом. Такое положение не является уникальным только для Казахстана, факты государственного произвола имели место и в прошлом, случаются сегодня и в других странах.

В этой связи регулярное публичное обсуждение вопросов о Гражданском кодексе и административном вмешательстве в вопросы гражданско-правовых отношений столь важны. А в текущий момент для нас это приобретает особое значение в том аспекте, чтобы обеспечить эффективное решение, по характеристике профессора А.Л. Маковского, крупнейшей проблемы ответственности государства за неправомерные акты власти /13/, и «сделать все возможное, чтобы власти хоть на будущее было не повадно бесчинствовать» /14/.

В связи с этим следует всегда помнить, что Конституция РК провозглашает Казахстан правовым государством, одним из основополагающих принципов которого для государственных органов и должностных лиц установлено, что «разрешено только то, что прямо указано в законе». Сами разработчики проекта Конституции указывают, что повышенная правовая культура должностных лиц государства названа одним из критериев качества правовой государственности /15/. Хотелось бы к этому еще добавить, что и сам закон должен соответствовать идее и положениям Конституции.

В завершение вспоминаю высказывание профессора В.Р. Назаряна из Армении в рамках одной из встреч по работе над модельным законом о рынке ценных бумаг для стран СНГ. Он тогда сказал: «Вы, цивилисты, святые люди, потому что всегда думаете не только о том, чтобы обеспечить охрану сторонам в обязательстве. Вы еще и озабочены защитой интересов третьих лиц». Это было сказано в шутливой форме, но имеет большой смысл, заключающийся в том, что гражданский оборот невозможен без уважения равноправных, добросовестных и свободных субъектов друг к другу, к своему государству и ко всем другим лицам, без признания права каждого на свою собственность, на добровольный и инициативный труд без принуждения.

Литература

1. Geoff Mulgan. Good and Bad Power: The Ideals and Betrayals of Government. ALLEN LANE, an imprint of PENGUIN BOOK, 2006. Р. 51.

2. Чантурия Л.Л. Юридические лица - правовая конструкция современного права. В сб. Ладо Чантурия. Свобода и ответственность: право и правосудие постсоветской эпохи. Тбилиси: «САНИ», 2004. С. 41.

3. Мамутов В.К. Еще раз об опыте раздельной кодификации и инкорпорации хозяйственного и гражданского законодательства. В сб. Гражданское право в системе права: Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Под ред. Сулейменова М.К. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 545.

4. Сулейменов М.К. От редактора. В сб. Гражданское право в системе права: Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Под ред. Сулейменова М.К. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 542.

5. Римское частное право: Учебник. Под ред. Проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 115.

6. Книпер Р., Чантурия Л.Л. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан и его значение для развития права. В изд. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). 3-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики. Под ред. М.К. Сулейменова. Алматы, 2007. С. 7.

7. Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство. В сб. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Под ред. Маковского А.Л.; Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 62-63.

8. Geoff Mulgan. Цит. соч. Р. 44-45.

9. Алексеев С.С. Гражданский кодекс. Заметки из истории подготовки проекта. Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе. В сб. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Под ред. Маковского А.Л.; Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 29.

10. Яковлев В.Ф. Цит. соч. С. 62-63.

11. Сулейменов М.К. Предисловие к Комментарию к Гражданскому кодексу Республики Казахстан и его значение для развития права. В изд. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). 3-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики. Под ред. М.К. Сулейменова. Алматы, 2007. С. 4.

12. Алексеев С.С. Цит. соч. С. 26-27.

13. Маковский А.Л. Гражданская ответственность государства за акты власти. В сб. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Под ред. Маковского А.Л.; Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 77.

14. Маковский А.Л. Цит. соч. С. 83.

15. Толковый словарь Конституции Республики Казахстан. Официальное изд. Алматы: Жетi Жаргы, 1996. С. 29.