Трудовые отношения с нерезидентами РК

26.10.2005

Трудовые отношения с нерезидентами РК

Юлия Чумаченко, управляющий партнер юридической фирмы «AGERE»

С выходом независимого Казахстана на мировой рынок отмечается постоянно растущий поток иностранной рабочей силы в республику. Несмотря на общеправовой принцип предоставления гражданам других государств, а также лицам без гражданства практически того же объема прав и обязанностей, которым обладают граждане РК, политика нашего государства особенно в последние 2 года направлена на довольно жесткое обеспечение защиты внутреннего рынка труда и занятости местного населения. Данная тенденция нашла свое отражение в установлении ряда ограничений по осуществлению иностранными гражданами трудовой деятельности на территории РК, анализу которых и посвящена настоящая статья.

Правовое регулирование трудовых отношений иностранных граждан

Правовое положение иностранных граждан, осуществляющих на территории РК трудовую деятельность, определяется прежде всего Законами РК «О миграции населения», «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан», «О труде в Республике Казахстан», Правилами определения квоты, условий и порядка выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в РК, утвержденными постановлением Правительства РК от 19.06.2001 г. № 836 (далее - Правила выдачи разрешений), и постановлением Правительства РК «Отдельные вопросы правового регулирования пребывания иностранных граждан на территории Республики Казахстан» от 28.01.2000 г. № 136.

Из перечисленных нормативных актов следует, что существует две категории иностранных граждан - постоянно проживающие и временно пребывающие в РК, каждая из которых имеет свои особенности.

Постоянно проживающими признаются иностранные граждане и лица без гражданства, получившие на то разрешение и вид на жительство в РК либо удостоверение лица без гражданства, выданные органами внутренних дел. Данная категория иностранных граждан в трудовых отношениях имеет абсолютно те же права и несет те же обязанности, что и казахстанские граждане. К ним безоговорочно применяются нормы Закона РК «О труде в Республике Казахстан» (далее - Закон о труде).

Иностранные граждане, находящиеся в РК на ином законном основании, считаются временно пребывающими. На данную категорию иностранных граждан также распространяются нормы Закона о труде, однако за некоторыми исключениями, на которых более подробно остановимся в следующих разделах настоящей статьи.

Разрешения на трудовую деятельность иностранных граждан

По общему правилу, в РК для приема на работу иностранных граждан или лиц без гражданства, иначе говоря, для привлечения иностранной рабочей силы, требуется разрешение соответствующего уполномоченного органа (далее - Разрешение), получаемое с соблюдением определенной процедуры. Разрешение выдается работодателю, нанимающему иностранного работника, и является основанием для заключения трудового договора.

Разрешение выдается в пределах квоты для иностранной рабочей силы, которая ежегодно устанавливается Правительством РК: квота, установленная на 2005 г., составляет 0,28% к экономически активному населению республики. Под экономически активным населением понимается население РК в трудоспособном возрасте (как занятое в экономике, так и безработное). Министерство труда и социальной защиты населения РК (далее - Центрального органа) после принятия Правительством РК решения об установлении квоты распределяет ее между областями, городами Астана и Алматы с учетом ситуации на рынке труда и потребностей экономики соответствующего региона.

 Однако следует иметь в виду, что вышеуказанное правило распространяется не на все категории иностранных граждан. Получения Разрешения для осуществления трудовой деятельности в Казахстане не требуется для следующих иностранных работников:

Ø работающих первыми руководителями иностранных юридических лиц, их филиалов или представительств;

Ø находящихся в командировке, срок которой не превышает суммарно 45 календарных дней в течение одного календарного года;

Ø работающих первыми руководителями организаций, заключивших с Правительством РК контракты на сумму инвестиций в денежном эквиваленте свыше 50 млн. долл. США, и первыми руководителями юридических лиц РК, осуществляющих инвестиционную деятельность в приоритетных видах деятельности и заключивших контракт с уполномоченным органом по инвестициям;

Ø работающих первыми руководителями банковских, страховых (перестраховочных) организаций;

Ø работающих первыми руководителями исполнительных органов акционерных обществ РК, в которых не менее 50% акций принадлежит государству;

Ø являющихся сотрудниками дипломатических представительств и международных организаций, работниками консульских учреждений, аккредитованных в РК;

Ø прибывающих в Казахстан с целью оказания благотворительной и гуманитарной помощи;

Ø являющихся представителями иностранных СМИ, аккредитованных в РК;

Ø являющихся членами экипажей морских и речных судов, воздушного, железнодорожного и автомобильного транспорта, принадлежащих иностранным организациям;

Ø работающих артистами и спортсменами;

Ø являющихся индивидуальными предпринимателями;

Ø постоянно проживающих в РК;

Ø получивших статус беженца или политическое убежище на территории РК.

Порядок получения Разрешения

Процедура получения Разрешения условно может быть разделена на 3 этапа.

1 этап состоит в поиске работников на внутреннем рынке труда, который заключается в:

Ø размещении в СМИ (газеты республиканского значения - «Казахстанская правда» и «Егемен Казахстан»; местные газеты, например в г. Алматы - «Вечерний Алматы» и «Алматы акшамы») объявления на государственном и русском языках о наличии вакантной должности с указанием квалификационных требований к должности;

Ø направлении уполномоченному органу сведения о наличии свободных рабочих мест (вакантных должностей) в течение трех рабочих дней со дня публикации первого объявления;

Ø осуществлении поиска необходимых специалистов на официальном сайте Центрального органа (www.enbek.kz).

По истечении месяца с даты публикации объявлений работодатель готовит пакет необходимых документов и предоставляет его в соответствующий территориальный Департамент занятости и социальных программ (далее - Департамент), который рассматривает эти документы и выдает заключение о целесообразности привлечения требуемого количества иностранной рабочей силы (далее - Заключение).

Практика показывает, что пакет предоставляемых на данном этапе документов достаточно объемный и включает в себя следующее:

- заявление на выдачу Разрешения с указанием категории, количества, профессии и квалификации привлекаемой иностранной рабочей силы;

- информация о работодателе с описанием видов деятельности, ксерокопии документов, подтверждающих статус работодателя (свидетельство о государственной регистрации, устав, статистическая карточка, РНН);

- подтверждение проведенной работы по поиску работников на внутреннем рынке труда и доказательства отсутствия требуемых специалистов среди подавших заявки казахстанских граждан (соответствующие публикации); справка о наличии предложений по вакантным должностям из региональной базы данных Департамента; результаты поиска по республиканской базе данных рынка труда через web-сайт;

- сведения о профессиях и квалификации привлекаемой иностранной рабочей силы, подтверждение обоснованности предъявляемых квалификационных требований к должностным обязанностям (например, по знанию иностранных языков, опыта работы за рубежом, использованию современных технологий), краткая квалификационная характеристика должности.

2 этап заключается в передаче Департаментом этого же пакета документов вместе со своим Заключением в соответствующий местный исполнительный орган области, городов Астаны или Алматы (акимат). На основании Заключения акимат принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче Разрешения и в случае положительного решения выдает работодателю Разрешение с указанием категории, квалификации, территории и срока действия Разрешения. Следует обратить внимание на то, что акимат при вынесении решения может обязать работодателя «усилить» поиск рабочей силы на внутреннем рынке, если деятельность работодателя не предусматривает внедрения новых технологий, инвестирования, профессиональной подготовки казахстанских кадров.

3 этап является завершающим, в рамках которого работодатель на основании Разрешения формирует списки определенных иностранных работников, которых он намерен привлечь (списки ввозимой иностранной рабочей силы) и представляет их для утверждения в Департамент. К указанным спискам прилагаются:

- нотариально заверенная копия Разрешения;

- индивидуальный трудовой договор с нерезидентом;

- медицинская справка исследования на ВИЧ международного образца;

- нотариально заверенные копии дипломов работника с переводом на русский или казахский языки;

- документы, подтверждающие стаж работы по данному профилю нанимаемого работника за границей (например, трудовая книжка или резюме компании - работодателя, скрепленное печатью и подписью руководителя и подтверждающее стаж работы в иностранной компании);

- документы, гарантирующие выезд иностранной рабочей силы за пределы РК по истечении срока Разрешения. Существующая практика показывает, что такими документами являются депозитный договор между работодателем и банком на сумму, эквивалентную стоимости обратного авиабилета до ближайшего аэропорта страны проживания нанимаемого работника, а также справка из банка о поступлении депозитных средств.

Таким образом, вся процедура получения Разрешения в целом занимает около двух месяцев: один месяц с момента выхода объявления в газетах и, при благоприятном стечении обстоятельств, 25 календарных дней с момента предоставления всех необходимых документов в уполномоченный орган. Очевидно, что это не малый срок, и сама процедура получения Разрешения весьма хлопотная. Более того, на любом этапе получения Разрешения, вплоть до заверения списков ввозимой иностранной рабочей силы, существует опасность того, что уполномоченный орган сочтет доводы работодателя, приводимые в качестве обоснования необходимости привлечения конкретного иностранного работника, мягко говоря, не убедительными. К сожалению, практика показывает, что минимальный риск существует только в том случае, когда речь идет о найме иностранного гражданина на руководящую должность компании. С остальными должностями все гораздо проблематичнее. Согласитесь, не оправдавшиеся надежды на получение квалифицированного труда иностранного специалиста, имеющего опыт работы за рубежом по использованию современных технологий, - это для развивающихся предприятий Казахстана не самый лучший способ выйти на международный рынок, скорее наоборот.

Особенности трудовых контрактов с нерезидентами

Как уже отмечалось выше, на работников-нерезидентов распространяются нормы Закона о труде, в т.ч. регулирующие порядок заключения и содержание индивидуального трудового договора (далее - ИТД). Однако, принимая во внимание необходимость получения Разрешения, а также ряд дополнительных законодательных требований, ИТД с нерезидентом имеет некоторые особенности. Прежде всего, они касаются срока действия данного договора и объема обязанностей работника и работодателя, в т. ч. в отношении налогообложения работника и его пенсионного и социального обеспечения. Пожалуй, именно эти особенности и вызывают на практике наибольшее количество споров и разногласий. Остановимся на них подробнее.

Срок ИТД

В соответствии с нормами Закона о труде с работником может быть заключен ИТД как на определенный, так и на неопределенный срок. При этом ни один нормативный акт не содержит требований, которые бы ограничивали срок действия ИТД, заключаемого с нерезидентом. Следовательно, теоретически работодатель вправе вступить в долгосрочные или даже бессрочные трудовые отношения с иностранным гражданином.

Однако на практике это абсолютно невозможно, потому что уполномоченный орган, проверяя предоставленные в процессе утверждения списков ввозимой иностранной рабочей силы (см. третий этап получения Разрешения) ИТД, требует, чтобы в них содержалось условие о том, что ИТД заключается на срок действия Разрешения. Разрешение же, в свою очередь, выдается, как правило, только на 1 год, при чем данный срок опять таки прямо не оговорен в каком-либо нормативном акте. В данном случае работает исключительно «закон сложившейся практики». Конечно, можно попытаться обосновать правомерность требований уполномоченного органа, ссылаясь на то, что таким образом обеспечивается защита интересов местной рабочей силы, или это связано с тем, что Разрешения выдаются в пределах квоты, а квота определяется ежегодно. В дополнение можно привести еще один довод - Правилами выдачи разрешений предусмотрена возможность продления срока Разрешения, но и в этом случае процедура продления мало чем отличается от вышеописанной процедуры получения Разрешения. Более того, продление не может быть бесконечным - срок Разрешения на труд руководящих работников может быть продлен дважды, на труд ведущих специалистов - только 1 раз, а на остальные категории работников продление вообще не предусмотрено.

Сказанное означает, что положения, содержащиеся в Правилах выдачи разрешений, и существующая практика их применения может и направлены на защиту внутреннего рынка труда, но в целом они противоречат нормам Закона о труде.

Права и обязанности сторон ИТД

Законом о труде предусмотрен достаточно объемный перечень прав и обязанностей работника и работодателя, который должен содержаться непосредственно в ИТД. Вместе с тем, законодательство о занятости населения устанавливает дополнительные обязанности работодателя: обеспечить выезд работника за пределы РК по истечении срока Разрешения. Уполномоченный орган настоятельно рекомендует данную обязанность отражать в ИТД следующим образом: работодатель обязан обеспечить предусмотренное законодательством РК страхование работника, в случае производственной или бытовой травмы - его эвакуацию, а в случае смерти работника - репатриацию, одновременно возлагая на работника аналогичное обязательство - покинуть РК по завершении трудовых отношений. Кроме того, в соответствии с Законом о труде в его последней редакции в число обязанностей работника включено заключение пенсионного договора и предоставление его копии работодателю, а у работодателя возникает обязанность требовать у работника такой документ и производить удержания и отчисления пенсионных взносов в соответствующий накопительный пенсионный фонд. Правомерность включения таких обязанностей в ИТД с нерезидентом является спорной, о чем будет дополнительно сказано в следующем разделе статьи.

Налогообложение и пенсионное обеспечение нерезидента

В соответствии с Законом РК «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан» нерезиденты облагаются налогами и сборами в РК на общих основаниях с гражданами РК, если иное не предусмотрено законодательством и международными договорами. Более того, с точки зрения Налогового кодекса, иностранные граждане, постоянно проживающие в Казахстане, квалифицируются как резиденты. Что касается социального и пенсионного обеспечения, то имеют равные с казахстанскими гражданами права только иностранные граждане, постоянно проживающие в РК. Кроме того, в тех случаях, когда для назначения пенсионных выплат и пособий требуется определенный стаж работы, иностранным гражданам может засчитываться стаж их работы за границей на основаниях и в порядке, установленном законодательством и международными договорами РК.

Таким образом, из вышеприведенных норм законодательства следует, что уплата налогов за работников - иностранных граждан производится в едином порядке, независимо от того, является ли данный работник постоянно проживающим в Казахстане или он работает на основании Разрешения. Порядок исчисления налогов и их уплаты четко определен в Налоговом кодексе.

С пенсионными и социальными отчислениями не все так просто. Согласно ныне действующей редакции Закона РК «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» правом на пенсионное обеспечение и, соответственно, обязанностью по ежемесячной уплате пенсионных отчислений в накопительные пенсионные фонды (далее - ОПВ в НПФ) обладают граждане РК, а также иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в РК. Аналогичную норму содержит Закон РК «Об обязательном социальном страховании». На первый взгляд, достаточно ясное законодательное требование, однако, слово «постоянно» в Законе РК «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» появилось только в апреле 1999 г. Это обстоятельство, а также императивные требования Закона о труде об обязательствах работника и работодателя по заключению пенсионного договора (см. предыдущий раздел статьи), смущают работодателей. Многие из них не утруждают себя изучением различных нормативных актов и сопоставлением их норм, а предпочитают перед принятием на работу иностранного гражданина требовать от него заключить пенсионный договор и получить СИК, а затем производят удержание пенсионных взносов и отчисление их в НПФ, тем самым распространяя на иностранных работников требования законодательства, не имеющие к ним никакого отношения.

Возникает вопрос - может ли работник получить обратно перечисленные суммы пенсионных взносов? Действующее законодательство, а именно, Правила исчисления, удержания (начисления) и перечисления ОПВ в НПФ от 15.03.1999 г., содержат процедуру возврата пенсионных отчислений в случае выявления ошибок при перечислении ОПВ. Однако в этой процедуре не предусмотрена такая ошибка, как незаконное удержание пенсионных взносов у нерезидентов. Конечно, теоретически можно воспользоваться принципом применения законодательства по аналогии, но практически это будет довольно сложно осуществить - процедура слишком сложная и требующая больших временных затрат, а как уже указывалось выше, в силу сложившейся практики нерезидент может присутствовать в Казахстане, как правило, год и обязан по истечении этого срока покинуть пределы государства. В этом случае иностранному работнику остается надеяться на порядочность и добросовестность работодателя, на которого он работал, а если работодатель и допустил ошибочное удержание и перечисление пенсионных взносов, то - на его желание помочь работнику в осуществлении процедуры возврата.

Визовая поддержка

Что касается визового режима, применяемого к иностранным работникам, то этот вопрос является весьма актуальным и на сегодняшний день одним из самых спорных.

В отношении иностранных граждан, следующих в РК для постоянного проживания, вопросов нет или почти не возникает. Загранучреждениями Министерства иностранных дел РК (далее - МИД) этой категории иностранных граждан выдаются визы на постоянное жительство. Основанием для выдачи такой визы является заявление иностранного гражданина при наличии визовой поддержки МИД, оформляемой по согласованию с Комитетом национальной безопасности РК и Агентством РК по миграции и демографии. В дальнейшем документами, подтверждающими право пребывания иностранного гражданина на территории республики и заменяющими визу, являются национальный паспорт и вид на жительство иностранного гражданина, постоянно проживающего в РК, либо удостоверение лица без гражданства с отметкой о регистрации по постоянному месту жительства в Казахстане.

Нерезидентам, следующим в РК на работу на основании разрешения, выдается виза на труд. В соответствии с Инструкцией о порядке выдачи виз РК /4/ виза на труд выдается на срок действия разрешения. Что касается документов, необходимых для получения визы на труд, а также того, куда необходимо обращаться за получением такой визы, то в отношении этих вопросов как раз и возникают споры и, как следствие, неразрешенные проблемы.

Действующим законодательством, начиная с 2002 года, была предложена следующая схема получения визы на труд. Первоначально работодатель в Казахстане получает разрешение на конкретного иностранного гражданина, а затем обращается за получением для него визы на труд. Практически это осуществляется следующим образом. В органы миграционной полиции работодателем подается заявление о приглашении иностранного гражданина в качестве работника, после всех необходимых согласований документы передаются в МИД, где принимается решение о выдаче визы на труд и направляется соответствующая информация в загранучреждение МИД, которое и выдает визу. Иностранный работник, получив визу в загранучреждении МИД, въезжает на территорию Казахстана и приступает к работе.

Одновременно законодательство не исключало и возможности выдачи визы на труд непосредственно на территории РК, как правило, в случае отсутствия загранучреждения МИД в стране, из которой въезжает иностранный гражданин.

Несмотря на достаточную простоту вышеописанной схемы, на практике ее реализация иногда затягивалась на неоправданно длительный срок. При этом необходимо не забывать, что тем временем, пока оформляется виза, уже течет годичный срок разрешения. Кроме того, МИД иногда практиковал, особенно в отношении иностранных граждан, въезжающих из так называемых «неблагоприятных регионов» (Китай, Пакистан и т.д.), не выдавать визу сразу на весь срок разрешения, а только на месяц с правом последующего продления срока визы уже в Казахстане.

При таких обстоятельствах иностранные граждане - потенциальные работники - предпочитали въехать в Казахстан по деловой визе, а потом уже по ходу осуществления трудовой деятельности обращаться за получением визы на труд, что в действительности давало больше шансов на получение такой визы сразу на весь срок разрешения. Тем более что имелась законодательно предусмотренная возможность получения визы на труд непосредственно на территории РК, но, к сожалению, не уделялось должное внимание оговорке - в случае отсутствия загранучреждения МИД.

Следует отметить, что такая практика органами миграционной полиции не возбранялась, и с их молчаливого согласия приняла статус широко применяемой, то есть стала скорее правилом, чем исключением из него.

Однако сравнительно недавно ситуация кардинально поменялась. Это связано прежде всего с тем, что 27 июля 2005 года в Правила въезда и пребывания иностранных граждан в РК /5/ были внесены следующие поправки: «Визы на въезд в РК для осуществления трудовой деятельности (на работу) выдаются исключительно загранучреждениями Министерства иностранных дел РК, а в случае отсутствия таковых - специально уполномоченными представителями РК».

Сказанное означает, что теперь строго в соответствии с буквой закона иностранный работник может въехать на территорию Казахстана для осуществления трудовой деятельности только после того, когда работодателем, принимающим его на работу, будет получено разрешение, в надлежащем порядке заверены списки, а также загранучреждением МИД будет выдана виза на труд. Таким образом, с помощью дополнения, внесенного в Правила въезда и пребывания, ранее предусмотренная схема получения визы на труд возвращена к жизни. Но на эту ситуацию можно посмотреть и с другой стороны.

Очевидно, что это правило распространяется прежде всего на вновь въезжающих иностранных граждан. Однако Правила въезда и пребывания, а также Инструкция о порядке выдачи виз ничего прямо не говорят об иностранных гражданах, которые уже находятся на территории Казахстана и планируют продолжить работу на того же или уже другого работодателя. Возникает вопрос, должен ли иностранный работник по истечении срока разрешения покинуть Казахстан и ожидать за границей получения нового разрешения (продления срока предыдущего разрешения) и визы. А если новое разрешение уже получено к моменту истечения срока предыдущего разрешения, почему иностранный работник должен выезжать за пределы РК только лишь для того, чтобы получить визовую поддержку? Это представляется, по меньшей мере, нелогичным, а также вынуждает иностранного работника нести дополнительные и практически ничем не оправданные материальные расходы, а работодатель вынужден простаивать в ожидании приглашенного им иностранного специалиста.

В связи с образовавшимся пробелом в законодательстве среди официальных органов существует неоднозначное толкование вышеописанного требования Правил въезда и пребывания относительно оформления визы на труд. Департамент толкует данную ситуацию строго с той позиции, что на работодателе лежит обязанность по истечении срока разрешения и, соответственно, визы на труд обеспечить выезд иностранного работника в страну его постоянного проживания.

Органы миграционной полиции придерживаются аналогичного мнения, но не столь категоричного, и в качестве альтернативного решения предлагают обращаться принимающей организации (старому или новому работодателю) или самому иностранному гражданину с письменным заявлением (ходатайством) о продлении срока пребывания последнего на территории РК. При этом решение органов миграционной полиции и МИД об удовлетворении такого ходатайства или об отказе в продлении срока пребывания в значительной мере зависит от убедительности доводов, предоставленных работодателем (самим иностранным гражданином) в подтверждение необходимости продления срока пребывания. При этом критериев убедительности никто не называет. В итоге складывающаяся в последние месяцы практика показывает, что участились случаи отказа иностранным работникам в продлении срока пребывания и получении визы на труд без выезда за пределы Казахстана. Более того, в аналогичную ситуацию попали и другие категории виз, например деловые визы, несмотря на то, что прямой запрет на выдачу виз на территории РК введен только в отношении виз на труд. Чем руководствуются органы миграционной полиции, предъявляя требование о выезде за пределы Казахстана для получения деловой визы, - тоже вопрос. Таким образом, вопросов много, а конкретных ответов на них пока нет. А тем временем, пока уполномоченные органы ищут консенсус и вырабатывают единую стратегию в отношении четко определенного визового режима для иностранных граждан, последние зачастую мечутся из Казахстана и обратно в Казахстан в поисках любой возможности получить столь желаемую визу. Оценить, насколько указанные ограничения в целом могут повлиять на трудовую миграцию, нам поможет только время.

***

В завершение еще раз хочется отметить, что проблемы применения трудового законодательства и законодательства о занятости населения не ограничиваются только вопросами, затронутыми в настоящей статье. Вместе с тем успешное разрешение любой из описанных и иных проблем, существующих в сфере трудовых отношений, находится в прямой зависимости от того, насколько будет детализировано казахстанское законодательство. В преддверии принятия Трудового кодекса остается надеяться, что существующие на сегодняшний день пробелы в законодательстве и противоречия между различными нормативными актами будут устранены, а жесткость законодательных требований будет сочетаться с четким недвусмысленным регулированием вопросов привлечения иностранной рабочей силы, что не позволит государственным органам применять их произвольно и формировать порочную практику. Одновременно нельзя не отметить и положительные стороны «суровой реальности», существующей в трудовых отношениях с нерезидентами. Это прежде всего поддержка соотечественников в реализации их профессионализма, применении полученного образования в трудовой деятельности, наконец, формировании их материальной базы путем отсеивания «заграничных конкурентов» и ограничения въезда в Казахстан низкоквалифицированной иностранной рабочей силы. Но это уже тема для отдельного анализа.