|
|
|
21.11.2008 Экспертное заключение - «царица доказательств»?
Подчас, стремление добыть актуальные и ценные сведения, интересно и доступно преподнести их читателю побуждает журналиста балансировать на грани второстепенного и важного, объективности и сенсации, правды и обмана, законного и незаконного. К.ю.н. Дмитрий Братусь с правовой точки зрения критически оценивает конкретную газетную публикацию, поведение ее автора и редакции газеты. С некоторыми замечаниями мы вправе не соглашаться, но проблема есть, значит, важен поиск решения.
1. Предыстория.
В газете «Время» № 129 от 28.08.2008 г. опубликована статья Геннадия Бендицкого «Экспертиза со взломом». В ней некорректно и тенденциозно (путем искажения одних и замалчивания других известных обстоятельств) излагается версия, казалось бы, рядового наследственного дела (таких сотни в казахстанской практике). Центральный персонаж повествования - двадцативосьмилетняя «Наденька» - бедная девочка, обиженная на жестоких родственников, ведомых «толковым юристом, кандидатом юридических наук». Главная идея статьи: «в борьбе за бабушкино наследство оказались все методы хороши». Первые строки просто оскорбительны: «старушка приказала долго жить. И так уж совпало, что именно в это время взлетели цены на землю и недвижимость. Родня встрепенулась». Интересно, понимает ли автор, о чем пишет, какими штрихами сходу, наотмашь создает публичный образ родственников? По замыслу, который легко угадывается между строк, получается, что безвременная утрата мамы (да, именно безвременная, а не «приказала долго жить»!) оставила ее детей равнодушными, их чувства расшевелил только «рост цен» на недвижимость. Мерзко и горько становится от мысли о том, что заставило встрепенуться самого Бендицкого и написать такие богопротивные строки. Бендицкий и заказчики грамотно подготовленного им материала (работал профессионал) всячески пытаются убедить читателя в том, что почерковедческие экспертизы, подтвердившие подделку подписи в договоре дарения недвижимости, проводились необъективно, а реальные наследники, претендующие на спорное имущество, якобы не имеют на него никаких прав. Момент для публикации был методично рассчитан - в преддверии судебного заседания о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам и накануне решения вопроса о приостановлении действия лицензии частного нотариуса - соответчицы по гражданскому и обвиняемой по уголовному делу. К тому же «толковый юрист» в это время находился далеко за пределами Казахстана, что обвиняемые знали, и адекватно отреагировать на столь откровенный «заказ» не имел возможности. Мнение его доверителей (истцов и в то же время потерпевших) легко проигнорировать: ни журналист, ни редакция «Времени» по понятным причинам не стали утруждать себя изучением нашей позиции. А вдруг изложим веские аргументы, заставим сомневаться в обратном, попросим изучить мнение экспертов, доказавших подделку! Зачем же напрасно принижать предсказуемо сильное впечатление обывателей, традиционно сочувствующих печатному слову «желтой прессы»?! Заместитель главного редактора газеты, обмолвившись по телефону несколькими стандартными фразами с одним из потерпевших (другие не обращались, ждали), от встречи категорически отказался, сообщил, как отрезал: «Никаких ответных публикаций! Пишите жалобу, рассмотрим в течение десяти дней, письменно известим о результатах». Думаю, содержание подобного «извещения» предвидеть не трудно. Наивные попытки потерпевших обратить на себя внимание Бендицкого также успеха не имели: телефонные звонки и послание на адрес его электронной почты остались без ответа. Вот он - яркий пример «свободы слова» в понимании газеты «Время»: пишем все, что пожелаем! Видимо, главное для таких деятелей - громкий скандал, соответствующий общественный резонанс и тираж газеты. Не исключаю и другую мотивацию… Например, личные амбиции автора статьи - глашатай, трибун, светоч! Ему внемлют и, самое страшное, по привычке верят. В подобных условиях «ответственная» (в специальной литературе[1] ее еще именуют «аналитическая») интерпретация отсутствует, подменяется стремлением отдельных репортеров «представлять факт самоочевидным»[2]. Не стоит поддаваться эффекту журналистского внушения! Здесь впечатлительность крайне вредна. Сообщаю факты, которые Бендицкий предпочел не обсуждать. Должен заранее предупредить уважаемого читателя: сам по себе факт - явление коварное. «Факт еще не вся правда, он только сырье… Нельзя жарить курицу вместе с перьями, а преклонение перед фактом ведет именно к тому, что у нас смешивают случайное и несущественное с коренным и типическим. Нужно научиться выщипывать несущественное оперение факта, нужно уметь извлекать из факта смысл» (А.М. Горький)[3]. Поэтому фактический состав в данной статье сопровождается комментарием законодательства, кратким анализом некоторых теоретических положений и обоснованием собственного мнения. Конечно, такой подход снижает массовую привлекательность аналитического материала, но приближает к истине, искаженной псевдоглашатаями. Друзья и родные от написания ответной статьи отговаривали: «Зачем? Есть судебное решение. Ваша правда от вражьих наветов меньше не станет». В редакции одной из бульварных газет, куда первоначально имел неосторожность обратиться с рукописью, откровенно, но вежливо поиздевались: «Предъявляйте журналисту иск о возмещении морального вреда. Нам нет смысла с ним связываться». Еще одна грань «свободы слова» - свобода выбора, замешанная на корпоративной солидарности. Прекрасно понимаю, подобный иск судебной перспективы не имеет - «зацепиться» не за что и не зачем. Важно сосредоточиться на сути проблемы, а не «распылять» в суде силы, «завязнув» в очередном исковом производстве. И не к денежной компенсации морального вреда стремится наша сторона, а к торжеству справедливости. Обычно мораль шире права. Закон сух и строг, не учитывает умонастроения людей[4]. В данном случае моральная составляющая и законные притязания наследников совпадают. С момента обозначенной публикации Бендицкого прошло около трех месяцев. Накопился новый фактический и юридический материал. Было время спокойно поразмыслить и начать рассказ «без гнева и пристрастия» («sine ira et studio» - Тацит). Да простит уважаемый читатель за высокопарные слова, если таковыми они представляются со стороны, прежним осталось твердое стремление к справедливости и ответственность за судьбу верящих в нее родственников.
2. Как развивались события.
После смерти мамы ее дети (трое из пяти) подали частному нотариусу в поселке Первомайском заявления о выдаче свидетельств о праве на наследство по закону. Никто из заявителей в то время не знал, что межрегиональным подразделением финансовой полиции в отношении этого нотариуса возбуждались уголовные дела, связанные с профессиональной деятельностью. Ни один эпизод - даже за вопиющие нарушения - так и не доведен до суда. Сразу оговорюсь, выбор (кому подать заявление на принятие наследства) у нашей стороны отсутствовал - в Илийском районе только определенный нотариус имеет право начать производство по наследственному делу моих доверителей. Заявления вместе с затребованной пошлиной были приняты. После чего нотариус поручила наследнице, обратившейся первой, собрать необходимую информацию в других нотариальных конторах Илийского района и местном центре недвижимости. Согласно справке регистрирующего органа № 2007/2403 на 26.01.2007 г. наследуемая недвижимость числилась за наследодателем. Из показаний «Наденьки» следовало, что с лета 2004 г. (после удостоверения договора дарения) она так и не удосужилась зарегистрировать «полученное в дар» имущество на свое имя. Подозрительная нерасторопность. По мере развития ситуации подозрения наследников, их глубокие сомнения в действительности дарения лишь усилились. После истечения установленного законом шестимесячного срока (19.02.2008 г.) нотариус устно отказала наследникам в выдаче свидетельств. Основание отказа - якобы «обнаруженный» среди прочих документов договор дарения от 15.06.2004 г. В суде нотариус пояснила: «Я не обязана все помнить». Не спорю. Забывчивость или, как говорили древние, «ошибка памяти» («lapsus memoriae») - по сути медицинский, а не юридический фактор. Однако никто, кроме уполномоченного суда (судьи), не вправе осуществлять функции судебной власти. Поскольку по своему запросу нотариус получила справку регистрирующего органа о том, что наследуемое имущество числится на праве собственности за наследодателем, то не имела права, ссылаясь на некий (незарегистрированный и потому несовершенный) договор дарения, отказывать наследникам. Устанавливая приоритетное значение одного факта перед другим - приоритет несовершенного договора дарения и невозникшего по нему права собственности перед заявлениями с наступившим сроком принятия наследства, - нотариус подменила собой суд. «Никакие иные органы и лица не вправе присваивать себе полномочия судьи или функции судебной власти» (ч. 4 п. 1 ст. 1 Конституционного закона РК 25.12.2000 г. «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан»), «Никто не может присваивать власть в Республике Казахстан. Присвоение власти преследуется по закону» (п. 3 ст. 3 Конституции РК), «Присвоение властных полномочий суда кем бы то ни было влечет ответственность, предусмотренную законом» (ч. 1 ст. 7 Гражданского процессуального кодекса РК; далее - ГПК). Статус наследника относительно причитающейся ему наследственной массы в законе закреплен с предпочтением перед другими (конкурирующими) основаниями: «Принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое подлежит государственной регистрации» (п. 4 ст. 1072 Гражданского кодекса РК; далее - ГК[5]. Цитируемые постулаты - норма закона и ее догматическое толкование - логически связаны с принципом универсальности наследственного правопреемства: «наследник является продолжением юридической личности самого наследодателя во всей возможной полноте»[6]. ). То есть в силу нормы Кодекса права наследников после открытия наследства и его принятия признаются абсолютными. В литературе встречается и более категоричное обоснование: «Поскольку право наследника на наследственное имущество в силу закона возникло со дня открытия наследства независимо от факта и момента государственной регистрации, отказать в выдаче свидетельства о праве на наследство на такое имущество нельзя. Предмета судебного иска в данном случае не имеется»В отношении «Наденьки» действует иное правило: право собственности на недвижимость возникает только «с момента государственной регистрации». До возникновения такого юридического факта сделка с недвижимостью (договор дарения, даже если бы он не был признан судом недействительным) в своей основе считается несовершенной (п. 2 ст. 118 и п. 1 ст. 155 ГК, п. 1 ст. 7 и пп. 1 ч. 1 ст. 4 Закона РК от 26.07.2007 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Для принятия наследства достаточно подать заявление нотариусу (п. 1 ст. 1072-1 ГК). С момента принятия наследство перестает быть «лежачим» (hereditas jacens). Днем его открытия «является день смерти наследодателя» (п. 2 ст. 1042 ГК). До конца января 2007 г.[7] в Казахстане действовала «германская система принятия наследства» (ее синонимы - «система отречения» или «система сезины»), суть которой заключается в следующем: наследство принимается по умолчанию, в силу закона. Иными словами, не отказался в установленный срок от наследства, значит, принял его. С 01.02.2007 г. эту систему казахстанский законодатель заменил т.н. «римской» или «системой принятия», согласно которой наследник в течение определенного времени должен прямо заявить о принятии наследства под угрозой утраты права наследования[8]. «Толковый юрист», понимая, что медлить с подачей заявления о принятии нежелательно, ибо промедление с практической точки зрения создаст серьезные помехи оформлению права собственности, посоветовал родственникам проявить необходимую инициативу. Как говорится, «Законы написаны для бодрствующих» («Jura scripta vigilantibus sunt»). Родня прислушалась к доброму совету и, если вспомнить едкую терминологию Бендицкого, «встрепенулась» - в последние дни шестимесячного срока сын и две дочери умершей успели официально заявить о принятии. Такова реальная история обращения в нотариальную контору. Причины, выдуманные Бендицким и «иже с ним», пусть остаются на их совести. Представляемые мной наследники - собственники de facto. Проблема юридического оформления этого статуса заключается в препятствиях, чинимых нотариусом. Ее заинтересованность в определенном исходе ситуации, широкие «организационные» возможности в собственном районе прямо-таки настораживают и, надо признать, сильно осложняют жизнь всем, кто связан с разбирательством, включая спорящие стороны, свидетелей, адвокатов ответчиков и представителя истцов, суд (все уровни, кроме Верховного), прокуратуру, финансовую полицию, областной акимат, Министерство юстиции, экспертов и т.д. Десятки различных жалоб и процессуальных документов - килограммы бумаги, уйма потраченного времени, не одна сотня изъезженных километров. Казалось бы, чего проще - выдай, как предписывает закон, справедливо запрашиваемые свидетельства и дело с концом. Спорящие родственники между собой сами разберутся. В реальной практике не все так просто. Видимо, осознавая незаконность своего бездействия, нотариус изначально не мотивировала отказ письменно. Постановление «Об отложении в совершении нотариального действия» вынесено и вручено наследникам спустя полтора года после описываемых событий (в середине августа 2008 г.). В нем говорилось о невозможности выдать свидетельства «в связи с новым судебным разбирательством по вновь открывшимся обстоятельствам на основании ст. 41 п. 4 Закона РК “О нотариате”». В данной норме устанавливается единственное основание приостановления нотариального производства - адресованное нотариусу сообщение суда «о поступлении заявления заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении которого просит другое заинтересованное лицо». Наследники, проявив последовательность и завидное терпение, конечно, приняли участие в очередном судебном разбирательстве. Не стали увлекаться казуистикой гражданского процесса: - Направлял ли суд нотариусу сообщение «о поступлении заявления»? Почему факт обращения суда к нотариусу не зафиксирован ни в нотариальном, ни в судебном деле? А было ли вообще такое сообщение? - Разве наследники просили нотариуса удостоверить право или факт? Удостоверение права или факта (пп. 1 - пп. 2, пп. 10 - пп. 12 п. 1 ст. 34, ст. 52 - ст. 59, ст. 81 - ст. 83 Закона РК от 14.07.1997 г. «О нотариате») и выдача свидетельства о праве на наследство (ст. 60 - ст. 72 того же Закона) - различные нотариальные действия[9]. Если не соблюдается этот квалифицирующий признак, почему приостанавливалось нотариальное производство? Откровенно говоря, по истечение шестимесячного срока на принятие наследства, дело не сдвинулось с «мертвой точки». Поэтому так называемое «приостановление» фактически ничего не поменяло. - Почему нотариус бездействовала около полугода с момента вступления в законную силу (06.02.2007 г.) судебного решения о признании договора дарения недействительным до начала разбирательства об исследовании вновь открывшихся обстоятельств (август 2008 г.)? В исполнение п. 219 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий от 28.07.2008 г. и других применимых по делу норм она обязана выдать наследникам свидетельства даже в случае заключения наследодателем договора дарения, ведь право собственности у одаряемой по нему не возникло. Проще говоря, о чем нотариус думала все это время? Последний вопрос особенно важен. Он относится к единственному основанию, позже выдвинутому ответчиками для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, - несогласие ответчиков с выводами трех почерковедческих экспертиз. Хотя и без экспертиз аргументов для признания договора дарения недействительным (несовершенным) достаточно. Кратко перечислю некоторые (в дополнение к изложенным выше). Главное обстоятельство - в договоре отсутствует подпись. Постановление коллегии по гражданским делам Алматинского областного суда от 06.02.2008 г. № 2а-155/2008 гласит: «фактически договор дарения не подписан самим дарителем. На договоре дарения имеется лишь запись, обозначающая фамилию имя и отчество дарителя, а подписи отсутствуют, тогда как в договоре дарения должна быть подпись дарителя… Написание фамилии, имени и отчества и подпись лица не являются одним и тем же». Данный вывод имеет преюдициальное (общеобязательное, не нуждающееся в дополнительном подтверждении) значение (п. 3 ст. 76 Конституции РК, ч. 4 п. 3 ст. 1 Конституционного закона РК от 25.12.2000 г. «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», п. 2 ст. 71 ГПК). Тогда о чем вообще спор? О каких экспертизах толкуют Бендицкий и его подопечные?! Отсутствие подписи в договоре свидетельствует о грубейшем нарушении требований закона к форме сделки («Сделка, совершенная в письменной форме, должна быть подписана сторонами…» - ст. 152 ГК), а также о грубейшем нарушении нотариусом ст. 53 Закона «О нотариате» и п. 15 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий. Нет подписи, значит, нет свободного волеизъявления дарителя, которое подтверждается только подписью. Согласно букве закона (п. 1 ст. 157 ГК) подобные нарушения влекут недействительность сделки. В договоре упоминалось каркасно-камышитовое строение, а в исходных правоустанавливающих (идентифицирующих) и технических документах - бревенчатый жилой дом. Грубо перепутано количество отчуждаемых хозпостроек на той же земле. Представитель регистрирующего органа в судебных заседаниях 09.07.2007 г. и 10.07.2007 г. подтвердил: дом не перестраивался, технические специалисты на объект не приглашались. Допущенные нарушения означают отсутствие соглашения по предмету договора (в ст. 393 ГК это условие названо «существенным») и влекут признание сделки незаключенной. Одно из двух логических объяснений данного казуса: либо с нотариальным удостоверением договора так торопились, что не успели подготовить и изучить правоустанавливающие (идентифицирующие) документы на дом и правильно оформить так называемую «оценочную справку» (об этом - ниже), либо допущена грубейшая халатность со стороны нотариуса. Оба обстоятельства никак не укрепляют юридическую силу сделки, скорее наоборот, разрушают ее. В ходе основного судебного разбирательства по гражданскому делу (март - декабрь 2007 г.) ответчики допускали куда более грубые промахи. Например, на одном из заседаний суда «Наденька» (одаряемая) категорически заявила, а затем, отвечая на мой уточняющий вопрос, настойчиво повторила: при оформлении договора дарения в нотариальной конторе помимо нотариуса и секретаря присутствовали «отец, бабушка, я и свидетель». Ее отец, проходивший по делу свидетелем, не менее убедительно сказал, что при удостоверении того же договора помимо нотариуса и секретаря присутствовали «только я, дочь и бабушка». Другой свидетель ответчиков - тот, на кого ссылалась «Наденька», - в заседании 29.06.2007 г. пояснила, что бабушка расписывалась в договоре дарения «будучи прикованной к постели у себя на дому». По этому поводу мы последовательно заявили два ходатайства о признании ложных показаний не относящимися к обстоятельствам дела. Ходатайства приобщены судом к материалам разбирательства. Ни нотариус, ни «Наденька», ни их адвокаты (свой у каждого ответчика) возражения на указанные ходатайства или хотя бы уточнения собственных показаний не сделали. Хотя, против чего, собственно, возражать? Против своих же слов? Что уточнять? Откровенную ложь? Интересно бы получилось: «Извините, я немножко обманула. Можно я обману чуть меньше?». Бендицкий предпочел написать о показаниях иного свидетеля: «в тот день… нотариус… выписывала какую-то доверенность живущей по соседству женщине и ее внучке. Следовательно, соседи могли подтвердить, что бабушка переписывала имущество на внучку добровольно…». Уточняю: не просто «соседи», а «эти соседи», поскольку другие односельчане, проживающие рядом с домом бабушки, дают иные (правдивые) показания. Свидетель, о которой упоминает Бендицкий, пояснила следователю, что 15.06.2004 г. выдавала своей (ранее судимой) родственнице доверенность на получение купонов в ИПФ «Butya-Capital». Доверенность заверялась в той же нотариальной конторе. Однако упомянутый ИПФ ликвидирован в апреле 2004 г. Неужели «живущая по соседству женщина и ее внучка» в тот момент об этом не знали, готовы были напрасно тратить деньги на оформление доверенности, которая никогда не будет исполнена? Заявление по поводу данных «показаний» с приложением наших доказательств, касающихся ликвидации ИПФ, направлялось в финансовую полицию. Другое, мягко говоря, «преувеличение» журналиста: «чуть ли не все население Первомайского было в курсе, что покойная… собиралась оставить наследство своей Наде». Интересно, а сколько это: «чуть ли не все»? Для непосвященного звучит убедительно. Если бы не знал правду и не имел печальный опыт общения с подобной журналисткой братией[10], тоже поверил бы. Бендицкий явно поскромничал. Ведь мог написать и про «чуть ли не все население Казахстана». Мог. Кто бы помешал? «Свобода слова и творчества гарантируется. Цензура запрещается» (п. 1 ст. 20 Конституции РК). Или все-таки есть некие разумные рамки, за пределами которых ложь становится приметной? Как и когда могло «чуть ли не все население» узнать о предстоящем дарении? Наверное, «прикованная к постели» (со слов «Наденькиного» свидетеля) бабушка сама обошла «Первомайку» с этой новостью? Или об этом позаботилась нотариус? Неужели, правила о нотариальной тайне в то время не действовали (см. п. 3 - п. 7 ст. 3, п. 3 ст. 18 Закона «О нотариате»)? Известить жителей поселка о заключении договора дарения имела право (и физическую возможность) сама «Наденька». А зачем? В действительности, журналист может сослаться на показания лишь трех посторонних «знатоков». Я упомянул их выше. Дальнейшие рассуждения на тему количества посвященных бесперспективны. Есть интересный процессуальный постулат: «Доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого». Важен общий вывод: при доскональном изучении каждого мазка в палитре красок Бендицкого абсурд становится заметным. Показания наших свидетелей (пять человек) суд изучать отказался - не удостоверены нотариально. Попробуй удостоверь, когда «в Первомайском есть только один нотариус», а свидетели - в основном пожилые люди - далеко от своего дома (к другому нотариусу или прямо в суд) отъезжать не хотят. Оптимизма и энергии в этом плане не прибавляло формальное препятствие: «Обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами» (ч. 2 ст. 68 ГПК); стороны вправе подтверждать совершение, содержание или исполнение сделки, письменная форма которой нарушена (отсутствует подпись дарителя!) только «письменными или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами» (ч. 2 п. 1 ст. 153 ГК). Обращаю внимание! Для «Наденьки», в отличие от истцов (потерпевших), и суд, и следователь финансовой полиции сделали исключение. Бабушка не могла «оставить наследство именно своей Наде», обделив родного сына - инвалида II группы с детства. «Умру, Анатолия не обижайте», - эти ее слова, неоднократно сказанные задолго до трагического дня, - напутствие каждому из близких. «Наденька», насколько понимаю, к кругу близких себя уже не причисляет, связанной предсмертной волей бабушки себя не считает, потому, в средствах и способах ей стесняться не приходится. Своя рубаха все-таки ближе, чем «свой» родной дядька. Еще одно характерное обстоятельство. Специалист регистрирующего органа в судебном заседании подтвердил и нормативно обосновал, что для удостоверения договора дарения недвижимости в июне 2004 г. нотариус была обязана истребовать у сторон договора справку об оценочной стоимости объекта недвижимости. В тот период эта справка считалась действительной в течение одного дня. Согласно записям в журнале регистрации заявлений о выдаче таких справок, изученном в судебном заседании, данная справка ни бабушке (дарителю), ни «Наденьке» (одаряемой) не выдавалась, заявление о ее оформлении в регистрирующий орган не направлялось. Перелистывая материалы дела при подготовке к апелляционному разбирательству, я с удивлением обнаружил на 292-ой странице второго тома представленную «Наденькой» копию журнального листа с отметкой о якобы поданном бабушкой заявлении на выдачу справки об оценочной стоимости дома. Во-первых, повторю, этот вопрос ранее изучался судом, и факт отсутствия обращения в регистрирующий орган был установлен. Во-вторых, отметка о заявлении дарителя на копии, подшитой к материалам дела, проставлена с нарушением хронологической последовательности (после записей на той же странице за 16-ое и 20-ое июня 2004 г.), причем, в нижнем поле журнального листа, то есть в той части документа, где записи не делаются. Получается, другого свободного места на этой и следующих страницах в момент проставления записи не было. В-третьих, дата так называемого «заявления» дарителя в журнале переправлялась - сначала запись о подаче заявления датировалась «18.06.2004 г.», а затем была исправлена на «15.06.2004 г.». Если бы бабушка действительно подавала заявление 15.06.2004 г., то зачем исправлять дату ее обращения? Напрашивается вывод: записи сделаны «задним числом». Субъект, который их делал, не ориентировался в деталях спора, просто искал (и нашел) свободное место на подходящей странице журнала и при этом руководствовался чьими-то неправильными подсказками. На наше (зарегистрированное в канцелярии суда) ходатайство о вынесении частного определения и сообщении прокурору Илийского района о признаках служебного подлога (ст. 314 Уголовного кодекса РК) апелляционная инстанция не обратила внимание, в постановлении о ходатайстве не говорится ни слова. К сожалению, такова распространенная судебная практика: разбирают спор по существу и не увлекаются эпатажными заявлениями. Эпизод для сравнения. Нотариус в своей апелляционной жалобе грубо напутала (не смогла точно указать) дату «нотариального удостоверения» договора дарения. На первой странице жалобы она написала: «15.06.2007 г. ...Н.И. пришла с внучкой …Надеждой …предоставила все необходимые документы, в том числе и оценочную справку с центра по недвижимости от 15.06.2007 г.». Бабушка не могла прийти в нотариальную контору 15.06.2007 г., поскольку согласно свидетельству о смерти умерла 18.08.2006 г. О чем может свидетельствовать грубая (неоднократная, сделанная после десятимесячного судебного разбирательства) ошибка нотариуса в дате так называемого «визита» дарителя в нотариальную контору? Случайна ли эта ошибка? В возражениях на апелляцию мы сообщили, что нотариус не ориентируется (или плохо ориентируется) в деталях легенды, согласованной с «Наденькой». Следующее странное обстоятельство. Проверяя основание исков, поданных наследниками, суд затребовал и внимательно изучил нотариальный журнал-реестр, в котором делались отметки о заключении и удостоверении договора дарения. В ходе нескольких судебных заседаний наша сторона неоднократно высказывала сомнения в достоверности журнала. В самом деле, на момент предоставления этого нотариального документа суду (апрель 2008 г.) он состоял из восьмидесяти прошитых страниц и охватывал период времени с 24.05.2004 г. (дата начала заполнения журнала) по 23.06.2006 г. (дата его окончания), то есть более двух лет активной нотариальной практики, однако в нем было исписано лишь около десятка страниц. Нотариальные записи на остальных листах отсутствовали. Чем объяснить столь малое количество обращений в нотариальную контору за двухлетний период? Напоминаю, как утверждает Бендицкий (здесь мы единодушны): «в Первомайском есть только один нотариус». У входа в ее контору и в самом помещении всегда толпятся желающие попасть на прием. Заданный вопрос о причинах неполноты журнала, как и предполагаемый ответ на него, озвучивались нами в судебном заседании, дублировались в моей речи на прениях и в тексте возражений на апелляционную жалобу нотариуса. Соответствующее заявление направлялось и следователю. Во время беседы в здании финансовой полиции 17.05.2008 г. он продемонстрировал тот же нотариальный журнал, но с первой до последней страницы заполненный записями о клиентах нотариуса. Прошитый, с оригинальными подписями разных лиц. Подписи и другие записи выполнены синими чернилами, шариковой ручкой. Никаких видимых подчисток и исправлений. Не придерешься. Первый подобный случай в моей юридической практике. Сначала опешил, подумал: что-то я напутал. Потом постарался спокойно вспомнить реальные обстоятельства (ведь своими глазами видел!), поднял собственный архив, внимательно изучил материалы судебного дела, свои более ранние (перечисленные выше) заявления (выступление на прениях, возражения на апелляцию и т.д.) с оригинальными отметками судьи об их принятии для приобщения к материалам разбирательства или штампами канцелярии суда. Понял: моей ошибки быть не может. Но секрет «фокуса» до сих пор разгадать не могу. Все предвидеть, конечно, невозможно. Если бы мог предполагать такой неожиданный поворот, то, как минимум, сразу добивался бы воспроизведения копии с нотариального журнала и ее приобщения к материалам дела. Несмотря на наличие перечисленных и других аргументов (сообщать все в данной статье тактически нецелесообразно), Бендицкий и его подопечные настойчиво сводят все дело к экспертным заключениям. Какие формулировки при этом используются! «Один толковый юрист… посоветовал как грамотно лишить человека имущества», «Тут же в суде появилось ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы» и т.д. Что ж, давайте грамотно поговорим о состоявшихся исследованиях почерка. По гражданскому делу проведены две почерковедческие экспертизы. Наше первое ходатайство о назначении экспертизы суд отклонил (видимо, изложенное выше и без того звучало убедительно). Однако стремление к абсолютной истине возобладало. Второе ходатайство оказалось результативным. Ответчики, имея на руках множество документов с образцами свободного почерка бабушки, на первую экспертизу не представили ни одного. В пенсионном отделе, на почте и т.д. суд через пристава получил соответствующие бумаги. Результаты экспертизы окончательно убедили нас в подделке: запись (в виде указания фамилии, имени и отчества) в договоре дарения и нотариальном журнале выполнена не дарителем, а другим лицом. Затем, уже по инициативе ответчиков, назначается комиссионное исследование. Тогда мы предлагали провести его в Астане или Караганде. По завершении исследования комиссия сделала тот же вывод. В рамках уголовного расследования в ноябре 2007 г. состоялась еще одна почерковедческая экспертиза, назначенная по ходатайству обвиняемых втайне от потерпевших. Учитывая эти и другие «особенности» производства по уголовному делу, следователю финансовой полиции мы заявили отвод, который Илийская райпрокуратура отклонила: «…экспертиза назначена в рамках уголовно-процессуального законодательства в целях принятия всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых и достаточных для правильного разрешения дела. В настоящее время заключение (повторное) экспертизы получено, поэтому оснований в удовлетворении Вашего ходатайства не имеется» (письмо от 04.12.2007 г. № 15/52-07). При чем здесь экспертиза? По поводу назначения экспертизы (или, например, отказа в ее назначении) отводы не заявляются. В нашем ходатайстве в целом говорилось об отсутствии доверия к конкретному следователю, на семи листах печатного текста подробно перечислялись основания, подтверждающие, по мнению потерпевших, предвзятый характер расследования и в итоге излагалась просьба заменить данное должностное лицо другим. Обвиняемые (в ходатайствах) и следователь финансовой полиции (в постановлении о назначении экспертизы) самостоятельно выбрали экспертное учреждение. В чем тогда смысл упреков Бендицкого: «все три заключения содержали одни и те же выводы, потому что были проведены в одном и том же Алматинском центре судебной экспертизы»? Определения о назначении экспертиз стороны не оспаривали, соглашались с выбором экспертного учреждения, назначенного сначала судом и позднее следователем. За это время, как следует из сопроводительных писем к экспертным заключениям, в экспертном центре сменилось три руководителя, ни один из семи экспертов повторно не привлекался к проведению исследований. Ни одному из них стороны отвод не заявляли. Новая комиссия, сформированная для проведения экспертизы, назначенной следователем, в очередной (третий) раз подтвердила подделку подписи. Здесь предлагаю вернуться к заданному выше вопросу: о чем же думала нотариус, когда безосновательно отказывала в выдаче наследственного свидетельства? Нить рассуждений, уважаемый читатель, этим вопросом не прерывается. Просто я пытаюсь продемонстрировать линию защиты (нападения) противоположной стороны и используемые ею приемы, подчас весьма сомнительные. Когда состоялись все возможные экспертизы с печальным для ответчиков (обвиняемых) выводом, появилось новое заключение - на предпоследнем заседании суда ответчики представили документ, названный в статье Бендицкого «независимой экспертизой». Остановимся на этом моменте подробнее, поскольку журналист подчас не понимает или не хочет понимать тех профессиональных тонкостей, о которых пишет. Трибун выше юридических формальностей! Эксперт действует на основании лицензии (пп. 2 п. 1 и п. 2 ст. 10, пп. 3 п. 2 ст. 14 и ст. 17 Закона РК от 12.11.1997 г. «О судебной экспертизе»). Таковой у «известного в республике эксперта-почерковеда» (терминология Бендицкого) не оказалось. Формально не мог он считаться и специалистом: специалист назначается определением суда. Ни ответчики, ни их адвокаты ходатайств о привлечении специалиста не заявляли - суд не выносил соответствующее определение. Специалистом может быть лицо «не заинтересованное в исходе дела» (ч. 1 ст. 99 ГПК), а гражданин, которого ответчики и их адвокаты дружно именовали «экспертом», активно отстаивал интересы своих клиентов, то есть его объективность у нашей стороны сразу вызвала глубокие сомнения. Основная функция специалиста в гражданском процессе - оказание содействия в собирании, исследовании и оценке имеющихся доказательств (к примеру, тех же экспертных заключений), а не создание новых доказательств (ч. 1 ст. 99 ГПК). «Целью исследовательской деятельности специалиста является не самостоятельное получение новых доказательств, а лишь содействие в их получении»[11]. Отмеченный фигурант по существу не мог быть специалистом! Хотя эти и некоторые другие аспекты являются сугубо процессуальными, суд не имел права оставить их без внимания. Допускаю незнание нормативных предписаний «Наденькой» (она, если следовать букве закона, «не имеет специальной подготовки или образования» - пп. 4 ч. 5 ст. 71 ГПК), но нотариус (юрист по образованию), два адвоката ответчиков, в конце концов «известный в республике эксперт-почерковед» должны были четко представлять порядок участия эксперта (специалиста) в гражданском процессе и соблюдать его. Законы надо уважать.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |