|
|
|
Правовой статус санкционирующего судьи
Г.Ж. Сулейменова, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Алматинской юридической академии, кандидат юридических наук обозначила наиболее актуальные проблемы теории и практики применения уголовного и уголовно-процессуального права Республики Казахстан.
Принятие Закона РК от 21 мая 2007 г. № 254-III ЗРК «О внесении изменений и дополнений в Конституцию РК» положило конец дискуссии в вопросе толкования п. 2 ст. 16 Конституции в части возможности передачи права санкционирования ареста и содержания под стражей суду. Новая редакция указанной статьи Конституции однозначно установила: «Арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда с предоставлением арестованному права обжалования. Без санкции суда лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов». Данная конституционная норма определила субъектом санкционирования на всех стадиях судопроизводства только суд и, тем самым, исключив прокурора, как субъекта, обладающего таким правом на досудебных стадиях судопроизводства. Введением этой конституционной нормы национальное законодательство приведено в соответствие со ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах, ратифицированного в 2005 г. Казахстаном[1]. Наделение суда правом санкционирования влечет за собой не только внесения соответствующих изменений и дополнений в УПК РК, но и принятие организационных мер, к числу которых, прежде всего, следует отнести разрешение вопроса об установлении суда, к юрисдикции которого должно быть отнесено санкционирование ареста. В зависимости от того, какая модель судебного санкционирования будет избрана, зависит и эффективность этой функции судебной власти. В этой связи замечу, что этот вопрос неоднозначно разрешен как в теории, так и законодательством различных стран. Не вдаваясь в суть дискуссий по этому вопросу, можно выделить три направления в определении суда, санкционирующего арест: 1. отнесение санкционирования к компетенции районного и приравненного к нему суда; 2. отнесение санкционирования к компетенции специализированного суда - административного[2]; 3. предложение об учреждении института следственного судьи (судьи по предварительному расследованию), в компетенцию которых входило бы осуществление всех форм судебного контроля на досудебных стадиях уголовного судопроизводства[3]. Однако, каждое из предлагаемых моделей, на мой взгляд, имеет как достоинства, так и недостатки. Так, предложение, как наделение районного и приравненного к нему суда компетенцией по санкционированию ареста и содержания под стражей, на мой взгляд, уязвимо, поскольку в этом случае не исключена возможность как прямого, так и косвенного влияния на объективность и беспристрастность судьи, рассматривающего дело по существу, поскольку он окажется связанным решением, принятым его коллегой-судьей, о мере пресечения в виде ареста. Решение о санкционировании не может не повлиять на внутреннее убеждение судьи, сознательно или подсознательно чувствующего свою связанность с решением о мере пресечения, хотя принятым и не им: общие корпоративные связи, как горизонтальные, так и вертикальные, возьмут верх: судьи одного и того же суда, как правило, представляют собой малую группу, члены которой включены помимо официальных в межличностные отношения.. По меткому замечанию российского ученого А.В. Смирнова «одной лишь замены «арестного» судьи при дальнейшем рассмотрении дела его коллегой из соседнего кабинета, одноименного или даже вышестоящего суда, недостаточно, ибо в момент смены судей за … креслом встает тень ведомственного и корпоративного интереса» [4]. Поэтому создается опасность влияния ««внешнего фактора» (характер отношений между судьей, осуществляющим контроль за предварительным расследованием, и судьей, проводящим судебное разбирательство) на беспристрастность суда» [5]. Предложение о передаче санкционирования в юрисдикцию специализированных административных судов также уязвимо, поскольку судьи этих судов, как известно, специализируются на рассмотрении дел об оспаривании постановлений органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Поэтому, полагаю, что с учетом реалий правовой среды Казахстана, тенденциями к расширению круга специализированных судов, обеспечению принципа независимости судей, а также некоторых других условий, наиболее целесообразным было бы создание специализированной структуры в судебной системе - следственных судей (судьи по контролю за законностью предварительного расследования), дистанцированных от других судов. Почему необходимо дистанцировать судью осуществляющего судебный контроль, от суда, рассматривающего дела по существу? Прежде всего, ответ на этом вопрос частично дает ч. 6 ст. 109 УПК РК, устанавливающая, что судья, рассматривавший вопрос о санкционировании, не вправе в последующем рассматривать или принимать участие в рассмотрении дела. Тем самым, законодатель устанавливает запрет на осуществление таким судьей функции правосудия по данному делу, чтобы не связывать его мнением, сложившимся у него при решения вопроса о санкционировании меры пресечения, о виновности лица в совершении преступления, с одной стороны, и с выбранной позицией в вопросе обоснованности и законности ареста, с другой. Наряду с этим, для санкционирующего судьи важным является, на мой взгляд, и обеспечение его независимости, как процессуальной, так и организационной, что следует из содержания п. 1 ст. 77 Конституции РК и п. 3 ст. 1 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей РК», провозглашающие независимость судей и подчинение их только Конституции РК и закону. В этом принципе можно выделить два составляющих его элемента: институциональная (п. 4 ст. 3 Конституции РК) и процессуальная (функциональный) независимость как самой судебной власти, так и ее носителей, т.е. судей. Процессуальная (функциональная) независимость находит свое выражение в установленной уголовно-процессуальным законодательством процедуре осуществления правосудия, которая должна обеспечить суду независимо от чьего-либо мнения рассмотрение и разрешение дела в соответствии со своим внутренним убеждением, основанным на законе и материалах дела. Развивая и конкретизируя заключенные в п. 1 ст. 77 Конституции РК положения, п. 2 ст. 1 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» устанавливает: «Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела с соблюдением всех требований закона и справедливости, компетентным, независимым и беспристрастным судом». Принцип беспристрастности предполагает, что при рассмотрении дел суд не вправе быть связанным с мнением участников судебного разбирательства: он не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты (ст. 23 УПК РК), т.е. он должен быть непредвзятым, объективным и принимать решения по своему внутреннему убеждению, основанному на оценке рассмотренных доказательств и, руководствуясь при этом только Конституцией РК и законами. Беспристрастие, как правильно замечает Ш. Андраш, «означает несколько больше в том смысле, что необходимо … исключить даже видимость того, что судья в данном деле пристрастно относится к сторонам» [6]. Важно обратить внимание и на то, что «Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов», принятые седьмым Конгрессом ООН от 6 сентября 1985 г. и утвержденные Генеральной Ассамблей ООН 13 декабря 1985 г., устанавливают, что суды должны рассматривать переданные им дела «беспристрастно на основе фактов и в соответствии с законом без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам». Тем самым, этот международный документ требует осуществлять судебную деятельность таким образом, чтобы исключить не только какое-либо давление или вмешательство, но и неправомерное побуждение. Эта норма нашла свою реализацию и в УПК РК. Так, одним из оснований отвода судьи являются, согласно п. 6 ч. 1 ст. 90 УПК, «иные обстоятельства, дающие основание считать, что судья лично, прямо или косвенно заинтересован в данном деле». По этому поводу известный ученый в области исследования проблем правосудия В.М. Савицкий писал, что «суд должен решать спор, осуществлять правосудие - не больше и не меньше. Никакой собственной инициативы, никакой побудительной заинтересованности - вот параметры … истинного правосудия в новом демократическом его понимании…»[7]. Указанное выше позволяет говорить о том, что помимо установления процедуры дачи санкции судом, необходимо и определенное организационное обеспечение, к числу которого, в первую очередь, необходимо отнести, дистанцирование судьи, осуществляющего судебный контроль за расследованием, от судей, рассматривающих дело по существу. Такое обособление обусловлено, как было указано, прежде всего, фактором корпоративности судей, как и любой другой профессиональной корпоративности. На это обратили внимание в своих выступлениях участники конференции профессора А.В. Смирнов и Н.Н. Сирый. Нельзя не учитывать и того, что суд во многих сельских районах Казахстана в своем штате имеет одного или двух судей. Поэтому представляется, что наиболее эффективным будет учреждение должности следственного судьи, которого можно определить, как суд автономной специализированной структуры судебной системы. Статья 82 Конституции республики позволяет учреждение такого суда, поскольку предусматривает создание, как указано в этой норме Конституции, «других судов». К компетенции этих судей можно было бы отнести помимо санкционирования, все разновидности судебного контроля, а именно: 1) рассмотрение жалоб граждан и организаций на действия и решения органов уголовного преследования, затрагивающих их права и свободы; 2) признание доказательств недопустимыми; 4) признание фактических данных доказательствами по конкретному делу в случае подачи об этом ходатайства защитником или представителем. Такое признание должно являться обязательным для органа, ведущего расследование по уголовному делу. 5) проведение предварительного слушания по делу; 6) осуществление контроля за исполнением судебных решений по уголовному делу. Последнее полномочие в последующем можно было выделить в самостоятельное направление судебного контроля посредством создания аналогичной специализированной структуры - пенитенциарного судьи[8]. Помимо создания такого суда необходимо создание в вышестоящем суде - судебной коллегии по судебному контролю, рассматривающей жалобы и протесты на постановления следственного судьи. Тем самым была бы выстроена логическая вертикаль судебного контроля за досудебным производством по уголовному делу. Представляется, что именно такая процессуальная фигура - следственный судья (судья по предварительному расследованию) - способна беспристрастно и независимо осуществлять функцию судебного контроля за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования, прокурора, а также помочь адвокату стать полноценным участником в процессе доказывания в досудебном производстве. Безусловно, что создание такой специализированной судебной подсистемы потребует значительных организационных, материально-технических и правовых мер. Прежде всего, помимо внесения соответствующих изменений в Конституционный закон РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» и УПК необходима разработка и принятие Закона «О следственных судьях Республики Казахстан», который бы регламентировал принципы организации и деятельности такого суда, его материально-техническое и организационное обеспечение, правовой статус следственного судьи и другие вопросы. Вместе с тем следует признать, что и институт следственного судьи не безупречен, и ему присущи определенные недостатки. Так, по мнению некоторых западноевропейских юристов, институт следственного судьи является пережитком тех времен, когда суд выполнял одновременно функции расследования уголовных дел, их разбирательство по существу и даже уголовное преследование обвиняемых. Эти соображения в определенной степени послужили основанием, того, что в Германии, Португалии, Турции и Италии этот институт был упразднен, а во Франции в их процессуальное положение были внесены также существенные изменения в их процессуальное положение[9]. Так, по Закону от 15 июня 2000 г. следственный судья утратил право принимать решения о заключении под стражу, а решение этого вопроса было передано в исключительную прерогативу судьи по свободам и заключению. Важным является и то, что по своей инициативе этот судья действовать не вправе: он осуществляет судебный контроль только по требованию органов, ведущих производство по делу или сторон. Во Франции фундаментальными положениями правосудия по уголовным делам является разделения судебных органов на те, что рассматривают дело по существу, и те, что проводят предварительное следствие, т.е. предварительное следствие здесь носит судебный характер. В ФРГ институт судебного санкционирования ареста постоянно подвергается критике, суть которой состоит в том, что на практике допускается много незаконных и необоснованных арестов, весьма длительные сроки содержания под стражей. Кроме того, хотелось бы обратить внимание еще на один фактор, относящийся к общим условиям судебного контроля, на который обратил внимание профессор А.В. Смирнов - это установление круга вопросов, подлежащих исследованию следственным судьей. Содержащиеся в современной литературе суждения по данной проблеме носят весьма противоречивый характер. Одни авторы предлагают ограничить полномочия суда по исследованию материалов конкретного дела вопросами законности и обоснованности ареста и содержания под стражей. Другие считают, что судья вправе выйти за заявленного ходатайства и проверить законность и обоснованность тех действий и решений органов расследования, результаты которых были положены в основание обжалуемого действия или решения, подлежащего санкционированию. Между тем, вопросы, которые подлежат выяснению при проверке законности и обоснованности санкционирования ареста и содержания под стражей, довольно обширны (например, ст. 139-141, 150, п. 2 ст. 230, 235 УПК РК и др.) и ответы на них не могут не создать у судьи убеждение в виновности подсудимого. Вполне очевидно, что, принимая, например, решение о санкционировании, судья никак не может не обосновать его, не изучив тщательно всех материалов дела, что определенным образом повлияет на его убеждение о доказанности обвинения. Так, ст. 139 УПК РК предусматривает избрание меры пресечения при наличии оснований полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела в суде, или будет продолжать заниматься преступной деятельностью. Кроме того, должны учитываться такие обстоятельства, как тяжесть предъявленного обвинения, личность обвиняемого и другие обстоятельства (ст. 141 УПК РК). В этой связи неизбежно возникает вопрос, какими критериями должен руководствоваться избирающий меру пресечения, когда ему надлежит ответить на один из приведенных в законе вопросов? Исходя из смысла уголовно-процессуальной нормы, решение о применении меры пресечения должно быть основано на находящихся в деле доказательствах. Проверяя законность и обоснованность ареста, судья неизбежно приходит к необходимости оценить обоснованность предъявленного обвинения совокупностью имеющихся в деле доказательств. В противном случае проверка превращается в формальность в виде выявления недочетов процессуального характера. При решении вопроса о применении ареста судья вольно или невольно будет входить в обсуждение вопроса о виновности или невиновности лица в инкриминируемом ему преступлении. Однако, вдаваться в оценку доказательств виновности или невиновности заключенного под стражу обвиняемого (подозреваемого) при проверке законности или обоснованности ареста судья не должен. Вместе с тем, это вовсе не исключает выяснение вопросов, которые, исходя из буквы закона, служат доказательствами по делу. Речь идет о таких вопросах, как: имело ли место вообще само событие преступления (общественно опасное деяние), в совершении которого обвиняется (подозревается) лицо, в отношении которого решается вопрос о применении к нему ареста, а если имело, то является ли обвиняемый (подозреваемый) субъектом данного преступления и др. На практике возможна ситуация, когда при проверке законности и обоснованности применения меры пресечения в виде ареста судья окажется перед необходимостью дать оценку отдельным фактам. Так, Р.Н. Юрченко считает, что «осуществляя судебную проверку законности ареста, судья обязан руководствоваться ст.ст. 139, 141, 142, 143, 150, 153, 154 УПК». При этом, как считает автор, судья должен принять во внимание: тяжесть предъявленного обвинения, роль обвиняемого (подозреваемого) в составе преступной группы, форма соучастия и его конкретные действия при совершении преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие уголовную ответственность и др. Кроме того, судья «должен также в полной мере исследовать обстоятельства, характеризующие личность подозреваемого, обвиняемого…»[10] (выделено мной - Г.Ж.С). Кроме того, в юридической литературе взгляд на наделение суда правом санкционирования ареста, а также процессуальных и следственных действий неоднозначен. При этом авторы ряда публикаций явно преувеличивают преимущества санкционирования судом действий и решений органов уголовного преследования, не указывая на его негативные моменты. Так, некоторыми исследователями отмечается, что санкционирование решений и действий, ограничивающих права и свободы граждан, не свойственно природе суда, поскольку санкции на арест придадут суду обвинительный характер; этот институт заимствован из англо-американского процесса и входит в противоречие с традициями уголовного процесса, вводится ненужная состязательность предварительного следствия[11]; санкционируя, судья свяжет себя принятым на следствии решением[12]; санкционирование судом ломает отлаженную систему судопроизводства[13]; недопустимо выполнение надзорной функции сразу двумя органами — прокуратурой и судом; суд не может обеспечить постоянный и оперативный характер надзора[14]; судебный контроль нарушает тайну следствия, влечет снижение оперативности принятия решений[15]; деятельность суда в силу объективно присущих правосудию закономерностей функционирования не может и не должна заменять собою прокурорский надзор[16] и др. Также утверждается, что даже в тех случаях, когда санкционирование осуществляет следственный судья, «происходит неизбежное и опасное сближение функций правосудия по данному делу и уголовного преследования. … обязанность судей выдавать приказы об арестах скоро превращается в сознание единства задач с теми, кто эти аресты производит, и привычку видеть в любом обвиняемом заведомого правонарушителя» [17], а в последующем у специализированных арестантских судей «очень скоро будет выработано ощущение причастности к делу борьбы с преступностью, чувство профессиональной солидарности с правоохранительным органом»[18]. А потому, как считает первый заместитель Генерального прокурора республики И. Бахтыбаев, «вдобавок к мощным аппаратам государственного принуждения может добавиться еще и вся судебная система, которая тоже окажется втянутой в сферу уголовного преследования и давления на права человека... Нельзя забывать и о том, что арест - это функция уголовного преследования, и выдавая санкции, суды, по сути, станут частью следственной системы» [19]. Поэтому вопрос о выборе модели суда, к юрисдикции которого будет отнесено санкционирование, требует тщательного осмысления и прогнозирования.
[1] См.: Закон РК от 28 ноября 2005 г. № 91-III ЗРК «О ратификации Международного пакта о гражданских и политических правах» // Ведомости Парламента РК. - 2005. - № 21-22. - Ст. 88. [2] См., например: Мами К. Кому санкционировать арест? // Казахстанская правда. - 2006. - 25 ноября; Насыров Г. Санкция прокурора или судебное решение: кому в Казахстане принимать решение об аресте? // Правовая реформа в Казахстане. - 2003. - № 4. [3] См.: Громов Н., Лисоволенко В., Гришин А. Защита в состязательном уголовном процессе // Следователь. - 1999. - № 8. - С. 24; Алиев Т.Т., Громов Н.А., Зейналова Л.М., Лукичев Н.А.. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве. - М., 2003. - С. 49; Муратова Н.Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве: вопросы теории, законодательного регулирования и практики: Автореф. дис…докт. юрид. наук. -Екатеринбург, 2004. - С. 23-24; Панько Н.К. Состязательность в уголовном процессе России и роль адвоката-защитника в ее осуществлении: Дис….канд. юрид. наук. - Воронеж, 2000. - С. 115 и др. [4] Смирнов А.В. Состязательный процесс. - СПб.: «Альфа», 2001. - С. 273. [5] Михайловская И.Б. Судебные стадии в уголовном процессе // Судебная реформа: проблемы и перспективы. - М.: Проспект, 2001. - С. 127. [6] Шайо Андраш. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма). - М.: Юристъ, 1999. - С. 220. [7] Савицкий В.М. Организация судебной власти // Становление судебной власти в обновляющейся России / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. - М.: ИГП РАН, 1997. - С. 13. [8] Такой аналог имеется во Франции, где в 2000 г. такая функция была изъята из компетенции следственного судьи и включена в компетенцию судьи по свободам и тюрьмам. [9] См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. - М.: ИКД «Зерцало-М, 2001. - С. 24. [10] Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. (Особенная часть). Комментарий / Под ред. И.И. Рогова, К.А. Мами, С.Ф. Бычковой. - Алматы: Жетi жаргы, 2002. - С. 286. [11] См.: Ефимичев С.П. Разделение властей и проблемы борьбы с преступностью // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию Российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. - М., 1997. - С.176-183: Соловьев А., Якубович Н. Предварительное расследование и прокурорский надзор в свете судебной реформы // Законность. - 1995. - № 8. -С.2-7; Токарева М. Е. Современные проблемы законности и прокурорский надзор в досудебных стадиях уголовного процесса. Дисс. … д-ра юрид. наук в форме научного доклада. - М., 1997. - С. 12 и др. [12] Джатиев В.О. О противоречиях в российском уголовном процессе. -Владикавказ, 1994. - С. 61, 64-65. [13] Бойков А.Д. Прокуратура и судебная власть // Проблемы уголовного судопроизводства. - Москва- Кемерово, 1998. - С. 48. [14] Якимович Ю.К. Избранные статьи. (1985-1996 гг.). Томск, 1997. - С. 49; Новицкая И. В. Актуальные проблемы прокурорского надзора в проекте нового УПК РФ: Проект УПК и проблемы правоприменительной деятельности / Под ред. В. Д. Зеленского и др. -Краснодар, 1999. - С. 105. [15] Журсимбаев С. Проблемы прокурорского надзора и судебного контроля над досудебным производством по уголовным делам // Место и роль прокуратуры в системе государственных органов Республики Казахстан и ее роль в защите прав человека и гражданина. Сб. материалов междунар.научн.-практич. конференц. - Алматы, 2002. С. 71. [16] Шалумов М. Судебный контроль и прокурорский надзор: не междуусобица, а взаимодействие // Российская юстиция. - 2001. - № 4. - С. 16. [17] Смирнов А.В. Указ. раб. - С. 271. [18] Там же. - С. 275. [19] Нефедова Н. Арестовать, не нарушая права // Мегаполис. - 2007. № 24 (339). -25 июня.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |