Понятие «юридическая природа»: актуальные проблемы теории и практики (Братусь Д. А. к.ю.н. (Ph.D.), Партнер Юридической фирмы «Lex Analitik», доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса КазНПУ им. Абая)

Понятие «юридическая природа»:
актуальные проблемы теории и практики

(Братусь Дмитрий Александрович к.ю.н. (Ph.D.), Партнер Юридической фирмы «Lex Analitik»,доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса КазНПУ им. Абая)

 Знаковым в связи с рассмотрением данного вопроса является утверждение О.А. Красавчикова: «Категория «юридической природы» прочно вошла в нашу юридическую терминологию»[1]. Она широко используется в сфере юридических знаний - упоминается в произведениях досоветского[2] и более позднего периода[3], включая современные работы по общей теории, гражданскому праву и другим отраслям[4]. Порой фиксируется в нормативных и квазинормативных (как бы нормативных) положениях.

Например, в абз. 29 ст. 1 Модельного закона «О туристкой деятельности»[5] говорится о юридической природе и смысле туристского продукта. Пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). Заблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК[6]) и т.д.

В том же социально-философском (не географическом или, например, биологическом) значении термин «природа», вместе с родственными[7] ему категориями - «смысл»^[8] «характер» и «существо» - неоднократно встречается в Гражданском кодексе. Причем, некоторые формулировки явно противоречат требованиям нормативной экономии, простоты и ясности изложения текста закона[9]. Назвать их безупречными не получается.

Например, «носят неустранимый характер» (пп. 2 п. 2 ст. 49 ГК РК, абз. 1 п. 2 ст. 61 ГК РФ) легко заменяется на «являются неустранимыми», вместо «споры имущественного характера» можно выразиться доступнее - «имущественные споры» (пп. 5 п. 1 ст. 55 ГК РК[10]), взамен «характера трудового участия» предпочтительно сослаться на «особенности трудового участия» (ст. 97 ГК РК, п. 2 ст. 108 ГК РФ), также без потери смысла на место «функций некоммерческого характера» ставится другая формулировка - «некоммерческих функций» (п. 1 ст. 105 ГК РК, абз. 1 п. 1 ст. 120 ГК РФ) и, наконец, вместо «обстоятельств, носящих чрезвычайный характер» само собой напрашивается выражение «чрезвычайных обстоятельств» (п. 1 ст. 253 ГК РК, п. 1 ст. 242 ГК РФ). Ниже обозначены и другие ошибки.

Основная задача в рамках любого учебного пособия не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны - «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью…» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности, речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе понятий «природа», «существо», «характер», «смысл», «идея» («правовая идея»), «режим» («правовой режим») и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании, например, «правовой природы» («юридической природы») и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями.

Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности[11]. Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс только ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды - политической, экономической, социальной, но не исключительно культурной (как будто идеи культуры не связаны с социумом, а через него - с прочими факторами общественной жизни). В то же время, повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента - юриста, значит, ее включение в данном случае не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юриспруденции и профессионального быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся. Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день[12].

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности»[13] еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то, ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм. К слову, «Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому, кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов»[14].

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их[15], уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития. Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов - вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы.

«Пути анализа юридической природы… могут быть, естественно, самыми различными в зависимости от анализируемого предмета и тех целей, тех результатов, которые ожидает исследователь добыть в процессе анализа»[16]. Предмет и цели нашего исследовательского интереса связаны с темой исполнения обязательства. В теории обязательственного права точная квалификация юридической природы исполнения очень актуальна.

Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому поводу зависят, например:

- признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»);

- классификация видов исполнения собственно в гражданском праве;

- перечень оснований исполнения и их аргументированная систематизация;

- причины обязательности соглашения или данного обещания и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строгой научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления[17] и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным»[18]. По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой[19]. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции и «твердое чувство традиции»[20] мешают адекватно воспринимать перемены, объективно происходящие в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты[21]. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают:

- отсутствие в законе универсальной теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (см. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества (здесь и далее реальное исполнение называется принципом обязательственного права условно, из уважения к традиции, влияние которой ослабевает). Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования. Авторитет научной доктрины в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначен. Статус источника права за ней, как известно, ни в РК, ни и РФ официально не признается[22].

- неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: “передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. д.”. Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: “Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг”»[23]. Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения^[24], необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

- объективные сложности усовершенствования норм. Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению - «каждому свое»[25]), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современный законодательство и римское частное право, большинство постулатов которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать ключевые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону общей теории права - «Общее предшествует…».

Сначала - примечание о традиционном и специальном («книжном») восприятии «природы».

Лексемный[26] анализ этого слова во всем его многообразии блестяще выполнил В.И. Даль[27]. Те же толкования в более поздних словарях сведены к трем - четырем основным позициям - все сущее во Вселенной, происхождение кого-либо и т.д.[28]. Между прочим, у разных лексикографов, работавших в один (советский) период общераспространенные толкования не совпадают. Многообразие данных значений - результат накопленного человечеством опыта. Нынешние трактовки известны издревле. Еще Аристотель, обобщая богатый набор смысловых оттенков[29], сделал заключение: «Из всех этих значений природы основным будет сущность»[30]. Исходная сентенция далее усилена: «природою в первом и основном смысле является сущность»[31].

Такая интерпретация, имеется во всех анализируемых здесь словарях и, по логике, должна присутствовать в любом словаре. Ее применение в конкретной работе свидетельствует о намерении автора обратиться к главным свойствам, сути, качественно важным чертам изучаемого явления. Не случайно рядом с подобным разъяснением в «Толковом словаре русского языка» под редакцией Д.Н. Ушакова и одноименном произведении С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой[32] сделана помета - «(книжн.)», указывающая на исследовательский («книжный», присущий письменному изложению) характер отмеченного толкования природы.

Знаменательно, что данное толкование «преломляется» через оценочные юридические понятия и используется в различных категориях юриспруденции, включается в содержание важнейших правовых принципов, образует самостоятельные термины и таким образом получает в цивилистике новую жизнь. Например, природа вещей - их природный порядок, нормальное состояние[33] согласно материальным или физическим свойствам (natura rei, natura rerum); природа человека - нормальные (разумные) особенности физического и душевного склада людей, позволяющие судить об адекватности явлений человеческой жизни (natura hominum); «врожденное чувство справедливости», естественная или, буквально, природная справедливость (aequitas naturalis)[34] - базовый этический и правовой принцип и т.д.

Изучение «природы» в правоведении сопряжено с трудностями объективного и субъективного порядка. Вот их примерный перечень.

К объективным сложностям, во-первых, относится высокая ассоциативность и дискуссионность, многоплановость самого понятия, отсутствие привычных для юридического сообщества строгих и ясных, «сиюминутных» правил и формулировок. Как следствие, возникает вероятность произвольного словоупотребления. Получается, такой термин, его толкование нежелательно использовать в нормативном тексте и других видах официального (юридического) письма - в договоре, судебном решении[35], административном акте, то есть почти всюду, кроме подлинно творческой работы (например, в юридическом заключении). Во-вторых, в литературе подмечена нехватка комплексных научных произведений и отдельных суждений «относительно содержания, понятия юридической природы… как с точки зрения общей теории… права, так и с точки зрения науки… гражданского права»[36]. Информационный вакуум, отсутствие полемики, как известно, приближающей к истине, не позволяют вплотную подойти к пониманию анализируемого феномена.

Субъективные причины второстепенны, но крайне отрицательно влияют на юридическую репрезентативность «природы»:

- доминирование в специальной литературе личного (бытового) восприятия слова над рациональным («техническим»);

- элементарное нежелание исследовать предмет с общетеоретических и в отдельных случаях - с философских позиций, что, видимо, ныне легко объясняется всепоглощающей прагматичностью цивилистики[37];

- неумышленная (допущенная в результате поверхностного изучения) или неэтичная «подмена понятий» в современной юридической науке, связанная с забвением истории цивилистических институтов (об этом подробнее говорится далее);

- «глобалистские» экономические умонастроения, в силу которых надстроечная роль национальных правовых систем, их групп и объективного права в целом превратно истолковывается исключительно в качестве «служанки» экономики. По мнению апологетов (проповедников) подобных теорий, активно внедряющих их в жизнь, юридические конструкции, проверенные многовековым опытом толкования и применения, могут и должны изменяться в угоду «всеобщим» («публичным») экономическим интересам. «Всеобщность» в таком случае определяется обычно исходя из политической воли руководителей определенных государственных или наднациональных структур, предполагающей масштабность и социально-политическую значимость принимаемых ими решений, отсюда и «публичность»[38].

«Думается, именно от марксизма, непосредственно от специфических воззрений Маркса пошло подхваченное многими обществоведами (особенно - советской генерации) пренебрежение к правовой составляющей… Именно по гегелевской схеме, которой придерживался Маркс, утвердилось в отечественном экономическом мышлении представление о том, что экономика, тем более сводимая к рынку, - это своего рода “монада, функционирующая сама по себе”, и что юридические отношения - это всего лишь “форма”, которая “только и оформляет” и не столь уж обязательная для будто бы саморегулирующихся “рыночных процессов”»[39]. Экономический смысл - наиважнейший фактор в правовом регулировании, однако право не сводится только к обеспечению хозяйственных потребностей. Именно благодаря фиксации в объективном праве ключевых (с точки зрения всеобщих ценностей) благ и прав (прежде всего, личных неимущественных[40]), стало возможным развитие цивилизованного общества и государства, возникли условия для формирования современного рынка. В этом проявляется прямая связь и взаимное влияние двух самостоятельных первооснов - права и экономики. Бесперспективными будут попытки обоснования (философского, логического, исторического и т.п.) ответа на вопрос: какие отношения возникли прежде - экономические (хозяйственные) или правовые (принимая во внимание с позиций сегодняшнего дня первые формы социального регулирования и условно считая «правовыми» сакральные постулаты)? Вместе с желанием получить или присвоить благо, появилась потребность считать его своим и стремление отстаивать данный интерес. «Наиболее же важным выражением относительной самостоятельности права является его активная роль, его обратное воздействие на экономический базис классового общества (вторая, встречная сторона соотношения экономического базиса и права). Право потому и представляет собой закономерный, неизбежный продукт экономического базиса общества, что без права невозможно в данных социально-экономических, социально-политических условиях сохранение, упрочение и развитие господствующих общественных отношений, функционирование общества как целостного социального организма»[41].

Таков краткий набор обстоятельств, в силу которых юридическая природа остается «в тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос - вопрос юридической природы? Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования - и теоретического, и прикладного. В дополнение к актуализации, обозначенной О.А. Красавчиковым[42], уместно сообщить новые примеры. Сперва - несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем - оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект)[43]. Совершенствование норм публичного права - отдельный вопрос. Он применительно к основной теме данной работы рассматривается ниже.

В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» (Россия) транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США (по курсу периода). Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» - частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи - автомобили, недвижимость и т.д. - для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Однако гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего - юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться[44]. Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК, см. для сравнения 1102 ГК РФ) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. За допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России - арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке привлечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289^[45] и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ). Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных надбавок, пособий, компенсаций и т.д. подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

- «Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого»[46];

- «Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество»[47];

- «Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты»[48] и т.д.

Видимо, подобные трансляции вместе с политикой государства по ужесточению контроля за внутренней экономической ситуацией, побуждают отдельных банковских работников, прежде всего руководителей, «внимательнее» отслеживать платежи, совершенные с применением пластиковых карточек. После одной заграничной поездки автору данных строк позвонили сотрудники казахстанского банка (в республике он первым перешел под контроль Правительства РК с началом финансового кризиса) и сообщили о «превышении лимита платежей». Пакет услуг, оказываемых в связи с данной карточкой, ничем особым не отличался - не предполагал кредитование клиента в случае отсутствия денег на его «карточном» счете. Превышение «лимита» на незначительную сумму, тем не менее, подтверждалось технически (справкой банка и выписками по счету). Ссылаясь на пп. 4 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 4 ст. 1109 ГК РФ) и на существенные условия обслуживания («превышение лимита платежей» по данной карточке в принципе не допускалось, при попытке совершить платеж сверх имеющейся на счете суммы операция автоматически завершалась отказом системы) клиент решительно отверг все притязания. До обмена письменными требованиями и возражениями на них дело не дошло.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Пристальное внимание к нему не случайно. Речь идет об организационных («климатических») условиях нормального гражданского оборота.

Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК (см. для сравнения ст. 431 ГК РФ) занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением: «Задача толкователя… отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон… не получивших ясного выражения в толкуемой сделке… а в установлении их объективно-целесообразного или правильного содержания»[49]. Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. В договоре факсимильная переписка допускалась в качестве его неотъемлемой части. Достоверность этого письменного (факсимильного) подтверждения также должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований^[50] оспаривать так называемое «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример - из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами - недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей - осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний - им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (бóльшей) ставке, а они, не будучи связанными с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений[51]. Причем, смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате устанавливаются законом, а не договором. «Уплата законно (курсив наш. - Д.Б.) установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК, см. для сравнения ст. 57 Конституции РФ). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК, см. для сравнения п. 3 ст. 2 ГК РФ[52]). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован[53]. Однако, история его развития - непростая. Мы вернемся к ней ниже.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг»[54]. Служба судебных исполнителей (в России) результативно выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам[55]. Инициатива получила нормативное воплощение. Озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц[56]. Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Сперва необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и потом распорядиться о проведении платежа. Причем, каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение «Сбербанка России» безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет значительно выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт - инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно «проходит» медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном (медицинском) жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное - в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов[57], развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка сдерживается идеей государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, по мере накопления крупного частного капитала все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву^[58] и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы, фактический состав). Ему сопутствует другая негативная тенденция - перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную. Вобщем, «Набирает силу тенденция, знаменующая собой откат от принципов рыночной экономики. Опять, в очередной раз, увеличиваются случаи, когда целесообразность ставится выше законности. К сожалению, эти тенденции поддерживаются нередко видными учеными страны»[59].

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективность прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей[60], а также деятельность государства по предупреждению социальных конфликтов и всестороннему укреплению институтов семьи и детства. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента (получил от него копии свидетельств о постановке на налоговый учет и постановке на учет по налогу на добавленную стоимость, банковские реквизиты для проведения платежа, не имел права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия и т.п.), не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, «освобождает» государственный аппарат от обязательной (превентивной, оперативно-розыскной, разъяснительной, консультационной) работы в данном направлении, позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь, понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией и существуют не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению - мера ответственности для одинаковых случаев варьируется^[61]. В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной пересадке утраченного органа или выращивании нового на месте прежнего (такие случаи известны современной медицинской практике[62]), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.