|
|
|
О совершенствовании предпринимательского
С.П. Мороз[1]
Пятая сессия Европейско-Азиатского правового конгресса «Право и модернизация: приоритеты и стратегия» 26-27 мая 2011 года в г. Екатеринбурге
Коренные преобразования в экономике всегда вызывают существенные перемены в социальной сфере. В первую очередь эти изменения затронули систему законодательства, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо хозяйственного законодательства появилось предпринимательское законодательство, а вместо колхозного и совхозного - аграрное или сельскохозяйственное и пр.). С самого момента обретения независимости Республикой Казахстан непрерывно идет процесс совершенствования законодательства, временами чрезмерно интенсивный, когда нормативные акты отменяются, еще не успев вступить в силу, или чрезмерно экстенсивный, когда законодательные акты становятся неприменяемыми с момента введения их в действие (яркий пример - Закон КазССР «Об инвестиционной деятельности» от 10 июня 1991 г. № 653- XII). Наряду с этим, достаточно долго в нашей стране был как бы мораторий на принятие кодифицированных законов - кроме нескольких кодексов (ГК, УК, КоАП) других кодифицированных законов не было. Даже в таких важных сферах, как земельное или трудовое законодательство - главным специальным законом был обычный закон - Закон РК «О земле» или Закон РК «О труде». В последнее десятилетие ситуация стала меняться - было кодифицировано налоговое, таможенное, трудовое, земельное, экологическое и пр. законодательство. Дошло до того, что мы приняли Кодекс РК «О здоровье народа и системе здравоохранения», а сейчас идет интенсивная работа над проектом концепции Предпринимательского (Коммерческого) кодекса РК. В юридической литературе достаточно давно идет полемика относительно того, всегда ли процесс совершенствования законодательства должен завершаться его кодификацией? И здесь следует согласиться с оценкой российских экспертов - известных ученых - Ю.А. Тихомирова и Э.В. Талапиной о том, что следует определить роль кодексов в процессе развития законодательства, момент их подготовки и принятия по мере накопления и обобщения нормативного материала; форма кодекса должна быть адекватна характеру и объему регулируемых им отношений[2]. Применительно к нашей ситуации это можно охарактеризовать следующим образом - в погоне за количеством, мы совершенно забыли о качестве. Такое ощущение, что отдельные представители высшего законодательного органа просто соревнуются между собой в вопросе о том, кто еще какой кодекс предложит разрабатывать. И за примерами далеко ходить не нужно. Достаточно вспомнить печальный опыт разработки Транспортного кодекса РК. Сколько лет, государственных средств и усилий ученых и практиков ушло на то, чтобы создать этот законопроект. А чем все закончилось? Колоссальные ресурсы были затрачены на то, чтобы, в конечном счете, сам же разработчик - Министерство транспорта и коммуникаций РК отозвало свой проект, не выдержав вполне заслуженной критики со стороны экспертов. Или вспомним еще о Банковском кодексе РК, который также был разработан, и опять на разработку которого ушла масса средств, и что в итоге? На наш взгляд, идея разработки Предпринимательского кодекса - это такая же утопия, как и идея разработки Транспортного или Банковского кодексов. Прежде всего, здесь необходимо учитывать, что сама-то идея не нова. В советский период шла громадная работа по разработке Основ хозяйственного законодательства Союза ССР и союзных республик (также как и по разработке Основ транспортного законодательства СССР). Усилиями замечательных советских ученых-юристов этот проект был создан, но в стране набирала обороты «Горбачевская перестройка» и все эти идеи так и остались на бумаге, потому что жизнь внесла свои коррективы и не было уже особой необходимости в том, чтобы заниматься кодификацией правовых основ «плановой экономики», уже начался переход к рыночным отношениям, где не было места «устойчивым хозяйственным связям» между государственными предприятиями и плановым договорам между ними, но идеи почему-то остались. Самое интересное, что перекочевали не только идеи, но и их обоснование - дуализм частного права. Здесь следует более подробно и последовательно проследить тот путь, который прошло сначала, торговое, а потом коммерческое (предпринимательское) законодательство в зарубежных странах и как в результате в одних странах сложилась монистическая система частного права, а в других - дуалистическая. Исторически сложилось так, что торговое законодательство возникло раньше гражданского законодательства. Во Франции в 1563 г. принимается Ордонанс Луи XIV о торговле (изданный, как было указано в Указе короля, по просьбе купечества для того, чтобы ввести в торговый оборот добросовестность и сократить процессы между купцами), затем в 1673 г. принимается Торговый кодекс (Ордонанс о сухопутной торговле); в 1681 г. - Морской Кодекс (Ордонанс о морской торговле), вошедшие в истории как ордонансы Кольбера (главного инициатора их принятия, занимавшего должность министра при дворе Людовика XIV)[3]. Следовательно, первоначально было кодифицировано торговое законодательство, а гражданское законодательство только спустя 130 лет. Гражданский кодекс Франции 1804 г. (известный как Гражданский кодекс Наполеона) и Торговый кодекс Франции 1807 г., заложили основу дуализма гражданского и торгового права, т.е. дуализма частного права. В Австрии в 1811 г. принимается Общий гражданский кодекс, а в 1897 г. - Торговый кодекс. В Германии, также как и во Франции, унификация торгового законодательства произошла раньше, чем гражданского, а спустя 20 лет в 1896 г. был издан Гражданский кодекс (Гражданское уложение (ГГУ), а в 1897 г. - Торговый кодекс (Торговое уложение (ГТУ) (которые вступили в силу одновременно - с 1 января 1900 г.). В Японии в 1896 г. принимается Гражданский кодекс, а в 1899 г. - Коммерческий кодекс[4]. Не вдаваясь в дальнейшие детали и обобщая сложившийся за рубежом опыт правового регулирования рыночных отношений, можно сделать следующие выводы. Во-первых, во Франции и в Германии торговое законодательство кодифицировано задолго до гражданского. Во-вторых, в странах, воспринявших дуализм частного права, - Австрии и Японии, наоборот - сначала гражданское, а затем торговое. В-третьих, дуализм частного права характерен только для стран континентального права (романо-германской правовой системы). В-четвертых, дуалистическая концепция или дуализм частного права присущ тем странам континентального права, в которых одновременно действуют Гражданский и Торговый кодексы. В-пятых, монистическая система частного права сложилась в тех странах континентального права, в которых существует Гражданский кодекс и специальное законодательство (например, представительницей монистической концепции является Италия, где действует Итальянский гражданский кодекс 1942 г. и специальные законы). В-шестых, дуализм частного права, в частности, в Германии проявляется в том, что Торговое уложение существует наряду с Гражданским уложением в качестве специального законодательства. Это означает, что нормы торгового права должны рассматриваться в совокупности с гражданским правом, нормы которого применяются, когда отсутствует специальное правовое регулирование, установленное в торговом праве. В-седьмых, опыт Франции и Германии был заимствован и некоторыми странами СНГ, например, Украиной, где 16 января 2003 г. одновременно были приняты Хозяйственный кодекс Украины и Гражданский кодекс Украины, и одновременно введены в действие - с 1 января 2004 г. В-восьмых, в странах англо-американской правовой системы отсутствуют гражданские кодексы, но существует специальное торговое (предпринимательское) законодательство. Так, в США практически во всех штатах приняты коммерческие (торговые) кодексы, разработанные на основе Единообразного торгового кодекса США. Таким образом, можно прийти к однозначному выводу о том, что дуализм частного права не получил широкого распространения, и как правило, в странах континентального права сложилась монистическая система частного права. Все вышесказанное, на наш взгляд, весьма убедительно показывает всю ошибочность подхода, суть которого сводится к тому, что принятие одного закона, пусть даже кодифицированного сразу же решит все существующие проблемы. Практика показывает, что нельзя так бездумно и поспешно подходить к вопросу систематизации законодательства. Необходимость в разработке кодифицированного закона должна быть обусловлена, в первую очередь, объективными факторами, и только в последнюю - субъективными. В принципе можно отметить определенную общность в подходах к вопросу о необходимости разработки в свое время Экологического, Транспортного и Банковского кодексов, а теперь и Предпринимательского (Коммерческого) кодекса. На наш взгляд, совершенно очевидно, что принятие Экологического кодекса стало не чем иным как повторной регламентацией норм других законодательных актов - Земельного, Водного, Лесного кодексов и др. специальных законов (того же Закона о недрах и недропользовании). Такая же участь будет ждать и Предпринимательский кодекс - сейчас есть Гражданский кодекс РК и огромное количество специальных законодательных актов - а что будет представлять собой Предпринимательский кодекс? Это будет акт комплексного характера, куда неизбежно войдут нормы гражданского, административного, финансового и др. законодательства. Как можно будет разделить вопросы, связанные с заключением, изменением и прекращением договоров, исполнением обязательств и т.д.? В настоящее время действует огромный массив нормативных правовых актов, регулирующих предпринимательские отношения, и сжать его в рамках одного, даже кодифицированного закона - это просто непосильная задача. Да и самое главное - для чего? В чем такая уж потребность? Что это принесет, в конечном счете, и будет ли положительный эффект? На наш взгляд, ничего кроме ненужного дублирования норм различных нормативных правовых актов, это не принесет. Конечно, можно поставить на утрату отдельные законы, например, об акционерных обществах или о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, включив их нормы в Предпринимательский кодекс, а что делать с нормами Гражданского кодекса РК, Уголовного кодекса РК, Кодекса РК об административных правонарушениях, Налогового кодекса, Таможенного кодекса РК и т.д.? Их, что тоже следует исключить и все перенести в новый кодифицированный закон? Тогда у нас будет в стране интересная ситуация - УК РК не будет устанавливать ответственность за преступления в сфере предпринимательства, поскольку это институт предпринимательского права и должен быть включен в новый Предпринимательский кодекс, а иначе, этот акт станет таким же отсылочным законом, каким на сегодня являются Экологический или Земельный кодексы. В заключение хотелось бы сказать о том, что к принятию комплексных кодифицированных законов следует подходить очень осторожно. Когда принимается отраслевой кодекс, здесь все понятно, есть единый предмет, специфический метод правового регулирования, а с комплексными актами все наоборот - объединяются нормы не по отраслевому признаку, а по сфере регулируемых отношений - и здесь неизбежно происходит столкновение норм различной отраслевой принадлежности. Когда комплексные акты - обычные (текущие) законы, то все решается очень просто - кодифицированный, как правило, отраслевой акт обладает большей юридической силой и нормы комплексных актов должны быть приведены им в соответствие, а не наоборот. Такая система у нас уже сложилась, и не стоит ее менять, тем более, что за рубежом себя положительно зарекомендовала именно монистическая система частного права, и самые яркие представители дуалистической системы - Германия и Франция идут по пути постепенного уменьшения текста Торговых кодексов за счет исключения из них специальных законов - об акционерных обществах, о ТОО и т.д., и, в конце концов, это приведет к полному отказу от дуализма частного права. Мы же почему-то совершенно этого не учитываем и хотим пойти обратным путем - в условиях, когда сфера регулирования торгового законодательства неизбежно ссужается, мы хотим возродить специальное регулирование в этой сфере. В связи с дальнейшим накоплением и увеличением нормативного материала все острее будет вставать проблема согласованности и взаимодействия норм, институтов и отраслей законодательства. И в таких условиях не стоит пренебрегать опытом других государств, которые имея богатейший опыт в регулировании рыночных отношений, в конце концов, склоняются к модели единого частного права».
[1] Доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой частно-правовых дисциплин Каспийского общественного университета, ГНС Института законодательства РК [2] Подробнее см.. пожалуйста, об этом: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах // Журнал Российского Права, 2003, № 3(75). С. 48-49. [3] Подробнее см. об этом: Каминка А.И. Очерки торгового права / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. - М.: Зерцало, 2007. С. 44-45 [4] Подробнее см., пожалуйста, об этом: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. / Отв. ред. Р.Л. Нарышкина. - М.: Международные отношения, 1983. С. 6-11.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |