Анализ Концепции проекта Уголовного кодекса Республики Казахстан (Л. В. Головко, доктор юридических наук, профессор юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова)

Л. В. Головко,

доктор юридических наук,

профессор юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

Анализ

Концепции проекта Уголовного кодекса Республики Казахстан^[1]

Разработка и принятие нового Уголовного кодекса всегда является сложной и амбициозной задачей, постановка и решение которой оправданы в двух случаях: а) в ситуации, когда репрессивные нормы, содержащие разного рода уголовно-правовые запреты, оказываются хаотично разбросаны в многочисленных нормативно-правовых актах, создавая абсолютно недопустимую для уголовного права обстановку правовой неопределенности; б) в случаях радикального изменения политического курса, что часто приводит к необходимости столь же радикального изменения уголовной политики и соответственно принятия нового УК. В то же время перманентное совершенствование уголовного права, которое является рутиной для любого современного государства, не требует проведения очередной кодификации уголовно-правовых норм, принятия нового УК и т. п. В этом смысле ссылки составителей Концепции проекта нового УК Казахстана на то, что данный кодекс при всех своих достоинствах успел подвергнуться многочисленным изменениям и дополнениям и т. д., понятны. Но само по себе это не является основанием для проведения новой кодификации, поскольку было бы в высшей степени наивно полагать, что новый кодекс останется более или менее стабильным на протяжении хотя бы 10 или 15 лет. Судя по опыту западных и постсоветских государств, феномен так называемой «инфляции уголовно-правовых норм» сегодня является не только универсальным, но и естественным.[2] Если исходить из поиска желанной «уголовно-правовой стабильности», то новые УК придется принимать каждые два или три года, что приведет уже не к «инфляции» уголовно-правовых законов о «внесении изменений и дополнений», а к «инфляции уголовных кодексов», которая многократно опаснее.

Если вернуться от мнимых к теоретически обоснованным причинам проведения новой уголовно-правовой кодификации, то ясно, что вторая из названных выше причин привела в свое время к принятию действующего УК Казахстана, который, как справедливо отмечают составители Концепции проекта УК РК, обозначил переход от советской к постсоветской уголовной политике, что в свою очередь было связано с появлением независимого Казахстана, отказом от советской идеологии, советской экономической модели и т. д. Но в настоящее время данная задача решена, в силу чего никаких политических оснований для разработки и принятия нового УК Казахстана, по нашим сведениям, не имеется. По крайней мере, в Концепции проекта УК РК о них ничего не сказано.

В такой ситуации, судя опять-таки по Концепции проекта УК РК, на первый план выходят сугубо технические причины работ по созданию нового УК Казахстана, то есть наличие не столько необходимости в новом УК как таковом, сколько острой потребности в рекодификации уголовно-правовых норм в связи с утратой действующим УК концептуальной стройности, фактической декодификацией уголовного права, разбросанностью уголовно-правовых норм по разным законам, изменением самого понимания преступного поведения в целом и понятия преступления в частности. Данные задачи, действительно, невозможно решать на базе оптимизации действующего кодекса, поскольку они предполагают изменение самой структуры уголовного закона, а также пересмотр на системном уровне соотношения УК с другими законами, в частности Кодексом об административных правонарушениях. Учитывая, что этот аспект реформы является системообразующим с точки зрения самой идеи подготовки новой кодификации, мы сосредоточим свое внимание здесь, прежде всего на нем. Кроме того, именно сугубо «кодификационная составляющая» должна, по нашему мнению, лежать в основе концептуальных решений, связанных с реализацией уголовной ответственности юридических лиц, что позволяет найти более внятное объяснение данному уголовно-правовому нововведению, нежели следование техническим рекомендациям международных организаций, далеким, от специфики казахстанской правовой системы.[3]

Но, разумеется, при подготовке новой кодификации попутно требуется решать и другие вопросы, которые сами по себе не требуют принятия нового кодекса (для их реализации достаточно внесения изменений в действующий УК), однако являются важным шагом на пути оптимизации казахстанской уголовной политики. Речь идет и о совершенствовании системы уголовных наказаний, и о реализации так называемой «двухвекторной уголовной политики» (гуманизация vs ужесточение в некоторых случаях уголовной репрессии), и о поиске оптимального баланса при реагировании на общественно опасное поведение в экономической сфере. Все эти проблемы мы также специально рассмотрим в данном анализе.

Кроме того, необходимо сделать еще два методологических замечания. Во-первых, мы остановимся здесь только на самых теоретически проблемных, с нашей точки зрения, вопросах, которые необходимо обсуждать при подготовке нового УК Казахстана. Это не значит, что остальные вопросы не требуют такого обсуждения. Дело в другом - они показались нам менее фундаментальными и менее сложными в постсоветском контексте, не говоря уже о том, что соответствующие положения Концепции проекта УК РК не вызвали у нас применительно к ним сколько-нибудь серьезных вопросов и пожеланий. Во-вторых, сам набор поднятых в Концепции проекта УК РК проблем показался нам весьма удачным и теоретически обоснованным, показав, что составители данного документа вполне отдают себе отчет в «болевых точках» постсоветского уголовно-правового развития. Адекватная постановка проблем, являющаяся несомненным достоинством Концепции проекта УК РК, позволяет надеяться на их столь же адекватное решение при разработке нового кодекса.

I. Понятие и классификация преступлений; их соотношение с административными правонарушениями

Предлагаемые Концепцией проекта УК РК изменения подходов к понятию и классификации преступных деяний и их соотношению с так называемыми «административными правонарушениями» достаточно революционны. Их можно резюмировать в виде нескольких фундаментальных положений, которые прямо или косвенно вытекают из текста Концепции.

Во-первых, составители документа исходят из «необходимости пересмотра устоявшихся подходов к определению общественной опасности деяний и их делению на административные правонарушения и преступления». В то же время возникает впечатление, что, осознавая на принципиальном уровне острую потребность в решении данной задачи, они не слишком хорошо себе представляют конкретные средства ее решения на техническом уровне, ссылаясь, в частности, на «нерешенность вопроса о четких критериях при отнесении деяний к категории правонарушения или преступления», «отсутствие полностью объективных методик определения общественной опасности правонарушения и преступления» и т.д. В целом, ясно, что, с одной стороны, проект Концепции УК РК сохраняет традиционную советско-постсоветскую конструкцию «административных правонарушений» и связанный с ней дуализм уголовных преступлений и административных правонарушений, но, с другой стороны, предлагает заняться поиском нового теоретического баланса между уголовно-правовой и административно-деликтной сферами.

Во-вторых, составители Концепции проекта нового УК РК считают необходимым ввести новую категорию запрещенных уголовным законом деяний - так называемые «уголовные проступки», которые следует отличать как от преступлений в тесном смысле слова, так и от административных правонарушений. В то же время, поскольку «по своей природе» уголовные проступки «должны быть ближе к уголовным преступлениям, нежели к административным правонарушениям», то положения о них подлежат закреплению в новом УК РК, а не в автономном законе или в КоАП РК. Критерием разграничения уголовных преступлений и уголовных проступков «могли бы являться их общественная опасность, а также виды наказаний». В более конкретной плоскости в новую категорию «уголовных проступков» следует, по мнению составителей Концепции проекта УК РК, перевести часть административных правонарушений, сегодня рассматриваемых в судебном порядке, а также часть нынешних преступлений небольшой тяжести, которые либо вовсе не предусматривают наказания в виде лишения свободы, либо предусматривают лишение свободы на срок не свыше одного года. Наконец, учитывая предстоящее разделение между уголовными преступлениями и уголовными проступками, которое «разорвет» традиционно единое понятие преступления, необходим терминологический неологизм, позволяющий на концептуальном уровне соединить преступления и проступки. Таковым, по замыслу составителей Концепции, могло бы стать новое понятие «уголовное правонарушение», включающее как преступления, так и проступки. В результате, возникнет глобальное противопоставление административных и уголовных правонарушений, а преступление станет наряду с проступком одним из двух видов уголовных правонарушений.

Как оценить схематично изложенные нами положения, содержащиеся в Концепции проекта нового УК РК? В целом, представляется, что составители данного документа движутся в правильном направлении, особенно когда в полном соответствии с положениями Концепции правовой политики РК на 2010-2020 гг., утвержденной Указом Президента РК от 24 августа 2009 г., настаивают на необходимости пересмотра «привычного деления противоправных деяний на административные правонарушения и преступления». Заслуживают всесторонней поддержки и многие более конкретные предложения, содержащиеся в документе, например, абсолютно справедливая мысль о настоятельной потребности преобразовать нынешний административный арест в новое уголовное наказание в виде краткосрочного ареста за совершение уголовного проступка или идея об адаптации пугающего граждан понятия «судимость» к уголовным проступкам.[4] Не меньшее одобрение вызывает идея о необходимости предусмотреть в уголовно-процессуальном законе особый порядок производства по делам об уголовных проступках, который должен существенно отличаться от традиционного порядка производства по делам о преступлениях в сторону упрощения уголовного процесса. Строго говоря, процессуальная составляющая в теоретическом плане является не побочным последствием, а скорее первостепенной причиной дифференциации преступлений и проступков. С материально-правовой точки зрения, не всегда понятно, зачем вообще нужно понятие «уголовного проступка» и почему оно не может охватываться, например, категорией «преступления небольшой тяжести» или чем-то подобным? Иначе говоря, чем западное понятие «уголовный проступок» лучше постсоветского понятия «преступление небольшой тяжести»? Ответ лежит в процессуальной плоскости - появление понятия «уголовный проступок» вынуждает законодателя создать особый «облегченный» процессуальный режим их расследования и рассмотрения, значительно отличающийся от более громоздкого производства по делам о преступлениях. Более того, в дальнейшем любая процессуальная реформа заставляет держать в поле зрения разницу между преступлениями и проступками и решать для каких категорий преступных деяний реформа проводится, что не приводит к чрезмерному сокращению процессуальных гарантий по делам о серьезных нарушениях уголовного закона или, напротив, к чрезмерному усложнению дел о разного рода «мелочи». Такого рода процессуальный дисбаланс почти неизбежен при унифицированным понятии преступления и унифицированном процессе по «делам о преступлениях», поскольку такого рода концептуальная унификация не позволяет a priori видеть разницу между процессом по делу о деянии, наказуемом пожизненным лишением свободы, и процессе по делу о деянии, наказуемом штрафом, что чревато разного рода законодательными уголовно-процессуальными ошибками. В этом смысле при изначальном формальном разграничении преступлений и проступков таких ошибок часто удается избежать.

В целом, подчеркнем - стремление составителей Концепции проекта нового УК РК пересмотреть понятие преступления, классификацию преступных деяний, а вместе с ними и сами пределы уголовного права, соотношение последнего с административно-деликтным правом и т. д. оправданно и своевременно. Более того, это единственная реальная, а не мнимая причина для проведения рекодификации уголовного права, особенно если речь будет идти о системной работе не только над его материально-правовой, но и процессуальной составляющей. Границы нынешнего уголовного права, сконцентрированного вокруг идеи преступления, сформировались достаточно давно - в советский период, оставляя сегодня за своими пределами многие нормы и институты, которые не считаются формально «уголовно-правовыми», но, по сути. представляют собой типичные формы уголовной репрессии. В качестве примера назовем тот же административный арест. В результате произошли фактическая декодификация уголовного права, расщепление его источников и т. п., что требует новой кодификации, построенной на новом понимании предмета уголовного права и его границ. Это общая постсоветская проблема, и отрадно, что в Казахстане осознали необходимость ее решения.

Однако шанс найти новые основания уголовного права и, следовательно, новые основания его кодификации может быть упущен, а новая казахстанская кодификация рискует превратиться в «новую редакцию» старого УК, пусть даже локально улучшенную редакцию. Такой вариант вряд ли входит в планы составителей Концепции проекта УК РК, не говоря уже о том, что, как мы уже отмечали, частная оптимизация отдельных институтов не в состоянии служить надлежащим обоснованием для начала работ по проведению новой уголовно-правовой кодификации.

В этом плане серьезность замысла казахстанского законодателя требует не менее серьезного теоретического фундамента, выходящего за пределы традиционного советско-постсоветского набора уголовно-правовых догм. В противном случае, ни о каком достижении поставленных в Концепции проекта УК РК задач не может идти даже речи. Однако, судя по некоторой неуверенности составителей документа, сетующих на отсутствие «объективных методик» и «четких критериев» разграничения, допустим, уголовных преступлений и административных правонарушений, мы отнюдь не убеждены, что Концепция проекта УК РК в должной мере опирается на такой фундамент, поскольку при его наличии вопрос о «методиках» и «критериях» вряд ли бы возник, по крайней мере, на концептуальном уровне. Именно по этой причине мы считаем необходимым напомнить несколько теоретических и сравнительно-правовых аксиом, без понимания которых новая казахстанская уголовно-правовая кодификация имеет мало шансов стать решающим шагом для преодоления постсоветских деформаций.

Классический для Европы французский УК 1810 г., роль которого в становлении современного уголовного права трудно переоценить, содержал трехчленную классификацию преступных деяний (нарушений уголовного закона), выделяя наряду с собственно преступлениями (crimes) также «уголовные проступки» (délits) и «уголовные правонарушения» (contraventions). Критерием их разграничения для законодателя служила наказуемость деяния, зависящая, разумеется, от общественной опасности последнего (критерий пенализации и криминализации), но для правоприменителя - только природа и вид наказания, которое он мог применять в конкретном случае (материально-правовой аспект), и звено судебной системы, компетентное рассматривать соответствующие дела (процессуальный аспект). В такой ситуации уголовными правонарушениями являлись мелкие нарушения уголовного закона, наказуемые исключительно «полицейскими наказаниями», прежде всего, штрафом, дела о которых рассматривали так называемые «полицейские суды»[5], уголовными проступками - более серьезные нарушения уголовного закона, наказуемые так называемыми «исправительными наказаниями», включавшими уже более строгие санкции вплоть до лишения свободы на несколько лет, дела о которых рассматривали так называемые «исправительные суды», состоявшие из нескольких профессиональных судей, а уголовными преступлениями - самые опасные нарушения уголовного закона, наказуемые так называемыми «уголовными наказаниями» (смертная казнь, каторга, длительное лишение свободы), дела о которых рассматривали суды присяжных. При этом заложенная во французском УК концепция исходила из того, что любое нарушение закона, наказуемое государством, входит в состав уголовного права независимо от строгости наказания (от штрафа до смертной казни). Их разграничение представляло собой уже внутриотраслевую уголовно-правовую проблему, а само уголовное право являлось не только и не столько правом о преступлениях, сколько правом о наказаниях (публично-правовых санкциях, налагаемых на индивида), что нашло отражение в большинстве языков (фр. droit pénal; итал. diritto penale; нем. Strafrecht; серб. или болг. наказательно право). Французская концепция очень быстро стала господствующей в Европе. Не обошла она стороной и Российскую Империю, где наряду с Уложением о наказаниях уголовных и исправительных[6] 1845 г. действовал также Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями 1864 г., считавшийся полноправным источником уголовного права, заключавшем «в себе постановления о сравнительно менее важных преступных деяниях, подлежащих юрисдикции единоличных судей»[7].

В ХХ столетии классическое уголовное право столкнулось с новыми вызовами - колоссальной технологизацией общественной жизни (дорожное движение, транспорт, промышленность, строительство и т.д.), в результате которой количество наказуемых штрафом мелких «уголовных правонарушений» (превышение скорости, неправильная парковка автотранспорта и т. д., и т. п.) стало расти как «снежный ком». Классическая уголовная юстиция, построенная на традиционных судебных процедурах, справиться с ними уже не могла.

Со сравнительно-правовой точки зрения, обнаружились два варианта решения проблемы резкого роста числа мелких уголовных запретов, наказуемых штрафом:

1) Некоторые страны (Франция, Бельгия и др.) сохранили трехчленную классификацию преступных деяний, оставив «уголовные правонарушения» в формальных границах своих УК. Но в качестве противовеса они максимально упростили производство по ряду «уголовных правонарушений», переведя их из судебной компетенции в компетенцию административных органов (прежде всего полиции). Именно так, например, выглядит современная французская процедура amende forfaitaire, когда полицейский предлагает нарушителю правил дорожного движения уплатить фиксированный размер штрафа. Другой вопрос, что в случае отказа (в нем, надо признаться, мало смысла в практической плоскости, тем более что он часто сопряжен с дополнительными расходами, например, на адвоката) дело будет слушаться судом по вполне традиционным правилам со всеми процессуальными гарантиями. Но, как бы то ни было, предлагая уплатить штраф, полицейский действует на основании УПК (нормы об упрощенных процедурах), так как никакого КоАП во Франции нет. В такой ситуации речь идет не о материально-правовой, но о сугубо процессуальной технике преодоления проблемы роста числа уголовных правонарушений и перегруженности судов.

2) Другие страны (Германия, Италия и т. д.) поступили иначе. Они вывели мелкие «уголовные правонарушения» из своих УК, сохранив не трехчленную, но двухчленную классификацию преступных деяний (преступление и уголовный проступок). При этом бывшие «уголовные правонарушения» превратились просто в «мелкие правонарушения», которые иногда начали обозначать в качестве «административных» в той мере, в какой санкции за их совершение стали возлагать не суды, а сугубо административные органы. Так, в Германии идея автономного «уголовно-административного законодательства» обсуждалась еще в ходе подготовки проекта УК 1911 г., который так и не был введен в действие. Позднее она все-таки нашла отражение в Законах 1952, 1962, 1968 гг., чтобы получить окончательное закрепление в знаменитом Законе от 2 января 1975 г., создавшем отдельный от формального уголовного права институт мелких правонарушений - ordnungswidrigeiten (OWI). В Италии все уголовные правонарушения, наказуемые исключительно штрафом также постепенно были выведены за пределы УК на основании, в частности, Законов от 3 мая 1967 г., от 24 декабря 1975 г., от 25 июня 1999 г.[8] Таким образом, в этих странах уголовное право разделилось на две подсистемы: а) классическое уголовное право; б) уголовно-административное право или «право мелких санкций», когда наказание в виде штрафа за определенные неопасные правонарушения стали возлагать не судебные, но административные органы (при сохранении гарантии последующей судебной защиты).

 Здесь возникла другая опасность: полное забвение уголовно-правовой природы так называемых «мелких» или «административных» правонарушений, что было чревато, с одной стороны, риском утраты фундаментальных гарантий прав личности, а с другой стороны - непомерным разрастанием «административно-уголовного права» и полным размыванием его границ (именно так, к слову, и случилось в СССР и многих постсоветских странах). Но на Западе этого не произошло во многом благодаря деятельности Европейского суда по правам человека в Страсбурге, который в ряде важнейших решений (например, дело Оцтюрка против Германии - решение ЕСПЧ от 21 февраля 1984 г.) напомнил, что любые «административные правнарушения» остаются частью уголовного права в широком смысле (criminal matter или matière pénale). Иными словами, государство вправе декриминализировать и вывести за границы формального уголовного права определенные деяния, терминологически обозначив их, как ему угодно, но при этом оно обязано сохранить при производстве по ним всю полноту гарантий, предусмотренных для «уголовных дел» (презумпция невиновности, право на защиту, право на обжалование и др.).

 В научном плане проблема разграничения собственно уголовного права и административно-уголовного права активно обсуждалась на Западе в 1980-е годы. Своего рода апофеозом обсуждения стал 14-й Конгресс авторитетнейшей Международной ассоциации уголовного права (Вена, 2 - 7 октября 1989 г.), специально посвященный данной проблеме. Итогом Конгресса стали Рекомендации о критериях разграничения уголовного права (criminal law) и административно-уголовного права (administrative penal law), которых ныне в той или иной степени придерживаются фактически все развитые правопорядки.[9]

 Таким образом, даже в тех странах, которые автономизировали административно-уголовное законодательство или «право мелких санкций», выведя его за пределы уголовного права в собственном смысле слова, данная автономизация не могла зайти слишком далеко. Некогда единое уголовное право (1-й этап) сначала разделилось здесь на две части с выделением в отдельное целое мелких правонарушений (2-й этап), чтобы затем вновь воссоединиться с уголовно-правовой материей на уровне некоего «уголовного права в широком смысле» (3-й этап). Ясно также, что в такой ситуации ответственность индивида за совершение мелкого правонарушения, с одной стороны, может считаться «административной» в том смысле, что нестрогую санкцию иногда могут на него возложить административные органы, но с другой стороны - она остается ответственностью, прежде всего, «уголовной» с точки зрения необходимости соблюдения государством всей полноты фундаментальных процессуальных гарантий.

Обратим также внимание, что советско-постсоветское право также вместе с правом германским или итальянским выделило из сферы уголовного права так называемые «административные правонарушения», начав развивать их в качестве автономной и не уголовной правовой категории. Однако, советско-постсоветская правовая доктрина пока еще так и не вышла на 3-й этап развития и не соединила на концептуальном уровне принципы административно-деликтного права и процесса с принципами классического уголовного права и процесса, чего от нее, откровенно говоря, требуют современные международно-правовые стандарты.[10] Кроме того, не совсем точное понимание природы «административной ответственности», которая в развитых правопорядках представляет собой не ответственность индивида перед государством, напротив - ответственность государства перед индивидом (концепция «административной юстиции»), не позволяет постсоветской политико-юридической элите увидеть в ответственности за административные правонарушения отнюдь не административную, но «административно-уголовную» (с ударением на втором слове) ответственность.

Теперь вернемся к Концепции проекта нового УК РК. Возникает впечатление, что единая уголовно-правовая природа уголовных и административных правонарушений пока еще так и не понята составителями этого документа. Иначе как понять мысль о необходимости «исключить случаи установления норм уголовно-правового характера в иных законодательных актах» при одновременном желании сохранить КоАП как источник права? Ведь ясно, что КоАП содержит в сущностном смысле именно нормы уголовного права, являясь современной разновидностью специального закона, регулирующего аналоги французских «уголовных правонарушений». В XIX веке точно таким специальным законом был в России Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями 1864 г., который никому не приходило в голову считать «неуголовным законом» - напротив, все специалисты говорили о дуализме источников уголовного права: 1) Уложении о наказаниях уголовных и исправительных; 2) Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Понятно, что в приведенной выше фразе Концепции проекта УК РК допущена серьезная концептуальная ошибка. Точно такая же ошибка допущена в другом положении Концепции проекта УК РК, где речь идет о «декриминализации преступлений и переводе их в разряд административных правонарушений». Если исходить из сущностного современного понимания уголовного права во всей его полноте, то никакой «декриминализации» здесь не происходит - изменяется лишь категория запрещенного законом под страхом наказания поведения: то, что ранее считалось преступлением (или, допустим, проступком) и наказывалось соответствующими наказаниями, теперь считается правонарушением, наказуемым менее строго, но при этом не утрачивает характер наказуемого (пенализируемого) поведения, остающегося под уголовным (точнее административно-уголовным) запретом. Если исходить из узкого понимания «криминализации», когда под ней понимается отнесение запрета исключительно к категории преступлений в тесном смысле (crimes), то тогда «декриминализацией» следует считать не только перевод деяний из преступлений в административные правонарушения, но и их перевод из преступлений в уголовные проступки.

Представляется, что реформа казахстанского уголовного права, оформленная новой кодификацией, будет иметь смысл и являться существенным шагом вперед на пути вхождения в круг развитых правопорядков, только в том случае, если будет опираться на несколько важнейших теоретических постулатов:

1) Законодатель восстанавливает трехчленную классификацию уголовно-наказуемых деяний, включающую преступления, проступки и правонарушения[11].

2) Законодатель отказывается от устаревшей советской концепции о том, что уголовное право содержится только в Уголовном кодексе - данная концепция реальности не соответствует. Отныне казахстанская правовая система исходит из дуализма[12] источников уголовного права: а) Уголовного кодекса, кодифицирующего на основе принципа «полноты кодификации» нормы о преступлениях и проступках; б) Кодекса мелких правонарушений[13], кодифицирующего нормы о правонарушениях при параллельном обсуждении вопроса, в какой мере реалистично также выстроить данный кодекс на основе принципа полноты кодификации[14].

3) Необходимо выработать единое доктринальное понятие, которое охватило бы все три категории уголовно-наказуемых деяний (преступления, проступки и правонарушения)[15], содержащиеся в двух кодексах, являющихся источниками уголовного права в широком смысле слова. Данное понятие не требуется непременно формализовывать на уровне закона - гораздо важнее закрепить его на уровне правового менталитета, для чего оно должно попасть в учебники, курсы лекций, комментарии, не говоря уже о профессиональном языке юристов-практиков и юристов-теоретиков, а также судебных решениях, прежде всего высших инстанций.

4) Единственным критерием разграничения запрещенных уголовным законом деяний на преступления, проступки и правонарушения должно служить наказание (его вид и размер), которого заслуживает то или иное поведение. Только такой подход, когда при любом варианте криминализации в широком смысле законодатель ставит себе вопрос об адекватном и справедливом наказании за соответствующее поведение, позволит выстроить стройную трехчленную классификацию преступных деяний и распределить их между двумя кодексами. Ответ на вопрос о виде и размере наказания должен приводить к автоматическому попаданию запрещенного деяния в ту или иную категорию. При этом критерием является не вся совокупность наказаний, которые могут возлагаться за совершение преступного деяния, а только максимально строгое наказание.

5) К числу правонарушений должны быть отнесены все деяния, наказание за совершение которых не может превышать определенного (не чрезмерно высокого) размера штрафа[16], а также, быть может, включает лишение определенных прав и разрешений (водительского удостоверения, разрешения на охоту и т. д.) на строго ограниченный максимальный срок (исчисляемый, как правило, несколькими месяцами) и вне связи с профессиональной деятельностью[17], хотя в последнем случае, речь может идти лишь о судебной процедуре рассмотрения дела о соответствующем правонарушении. К числу проступков должны быть отнесены все деяния, максимальное наказание за которые превышает установленную выше границу наказаний за правонарушения, но не может быть выше, нежели несколько лет лишения свободы.[18] В такой ситуации в число проступков автоматически попадают и нынешние административные правонарушения, наказуемые арестом, слишком высоким штрафом или, допустим, лишением профессиональных разрешений (лицензий), а также нынешние преступления, максимально наказуемые до нескольких лет лишения свободы. Все деяния, наказуемые более строго, чем максимальная граница наказаний за проступки, автоматически становятся преступлениями.

Естественно, что при проведении кодификации требуется также сбалансировано решить вопрос о судимости, сроках давности и т. д. применительно к каждой категории запрещенных уголовным законом деяний. Впрочем, здесь мы не претендуем на полноту анализа, ограничившись лишь наиболее концептуальными проблемами, связанными с понятием и классификацией наказуемых деяний[19], новыми пределами уголовного права и др.

II. Уголовная ответственность юридических лиц

Если исходить из содержащейся в Концепции проекта УК РК мысли о том, что дискуссия возможна лишь в аспекте реализации уголовной ответственности юридических лиц, но не в аспекте необходимости ее закрепления в праве Казахстана, поскольку такая необходимость вытекает из международных обязательств РК, а также, конечно, Концепции правовой политики РК на 2010 - 2020 гг., то данная мысль при всей своей, казалось бы, формальной бесспорности требует уточнения. Прежде чем говорить об уголовной ответственности юридических лиц, необходимо выяснить сами понятия «уголовной ответственности», «уголовного права», «наказания» и т. д. В этом смысле отсутствие упоминания о юридических лицах в УК соответствующей страны вовсе не означает отсутствие в данной стране уголовной ответственности юридических лиц, которая может быть предусмотрена иными источниками права, специальными законами и др. Выше мы уже выяснили, что существующее на постсоветском пространстве понимание уголовного права и его пределов не соответствует современным теоретическим стандартам. Более мы к этому возвращаться не будем.

Важно другое. Как только мы изменим представления об уголовном праве и его соотношении с административно-деликтным правом, выработаем трехчленную классификацию уголовно наказуемых деяний, начнем отталкиваться от дуализма источников уголовного права и т. д., то мы сразу столкнемся с тем, что сама постановка вопроса о возможном введении в Казахстане уголовной ответственности юридических лиц является принципиально неверной, поскольку уголовная ответственность юридических лиц в Казахстане давно уже существует.

Постановка вопроса о введении уголовной ответственности юридических лиц имела смысл и вызывала жаркие дискуссии на Западе тогда, когда юридическое лицо, будучи порождением гражданского права, подпадало под действие исключительно норм о гражданско-правовой ответственности. Речь идет, прежде всего, о XIX столетии с его бурным ростом экономики, возникновением разнообразных экономических конструкций типа «акционерного общества», цивилистической юридизацией данных конструкций, закреплением их в Гражданских и Торговых кодексах и т. д. Здесь-то и возникла дилемма: если юридическое лицо нарушает не гражданско-правовое обязательство, а установленные под страхом государственной репрессии (например, в виде штрафа) публично-правовые правила поведения, допустим, в сфере регулирования финансового рынка, то может ли быть подвергнуто государственной репрессии (тому же штрафу) само юридическое лицо или ей могут быть подвергнуты только стоящие за юридическим лицом физические лица (руководитель и т. д.)? Технологизация экономической жизни привела уже в первой половине ХХ столетия к бурному росту публично-правовых запретов в сфере экономики, к необходимости введения разнообразных санкций за нарушение, например, правил технологической безопасности при возведении многоэтажных зданий, строительстве мостов или организации воздушных перевозок. В такой ситуации ответ на будораживший в XIX веке умы юристов вопрос стал очевидным: государственная репрессия может касаться не только физических, но и юридических лиц. Иначе говоря, юридическое лицо может нести не только гражданско-правовую ответственность, но и ответственность уголовную в виде, например, штрафа, принудительной ликвидации, отзыва лицензии и т. д.

Другое дело, что возможность привлечения юридических лиц к уголовной ответственности в широком смысле вовсе не обязательно означает возможность их привлечения к уголовной ответственности в узком смысле, то есть ответственности, предусмотренной УК. Более того, создание специального репрессивного законодательства и разветвленная терминологическая дифференциация уголовной ответственности в широком смысле, часто ныне скрывающейся не только за понятием «административно-деликтной ответственности», но и за понятиями «налоговой ответственности», «экологической ответственности» и др., позволили многим правопорядкам (главным образом, континентальной правовой семьи) решить иную важную проблему - избежать действия в отношении уголовной ответственности юридических лиц норм общей части классического уголовного права, построенных вокруг теорий субъективного вменения и личной вины. Но здесь возникла очередная опасность, о которой выше мы уже писали и которая проявилась на Западе несколько десятилетий назад, а сейчас в полной мере проявляется на постсоветском пространстве - забвение уголовно-правовой природы возлагаемых на юридические лица санкций и возникновение иллюзии «неуголовного характера» разнообразных налоговых, антимонопольных, экологических и др. штрафов и иных мер. В результате, если считать такого рода санкции «неуголовными», то нет тогда надобности опираться при их применении на фундаментальные принципы уголовного права и процесса, такие как non bis in idem, право на доступ к судье, право на защиту, гарантии состязательности процесса, презумпция невиновности и др. Понимая концептуальную ущербность и связанные с ней риски «расползания» репрессивного (уголовного) права, становящегося безразмерным и бесконтрольным, западное правоведение в целом и Европейский суд по правам человека в частности отреагировали упоминавшейся нами теорией уголовного права в широком смысле (англ. «criminal matter», фр. «matière pénale»), смысл которой сводится к тому, что как бы государство терминологически не обозначало соответствующий вид государственной репрессии (административно-деликтная ответственность, налоговая ответственность, экологическая ответственность и т. д.) и каким бы законодательством его не предусматривало (уголовным или «неуголовным»), оно должно отдавать себе отчет, что речь идет об «уголовно-правовой сфере» и что к этой сфере должны быть приложимы все фундаментальные международно-правовые и конституционно-правовые принципы уголовного права и процесса. Распространяясь, разумеется, и на физических лиц, концепция «уголовно-правовой сферы» неизбежно охватила юридические лица с точки зрения регулирования их ответственности.