Добросовестность в гражданском праве: проблемы теории и практики (Сулейменов М.К.)

Сулейменов М.К.

Добросовестность в гражданском праве:
проблемы теории и практики

Введение

При подготовке настоящего доклада я исходил из двух положений.

Во-первых, проблема добросовестности в гражданском праве - это проблема, практически не исследованная в Казахстане. Само это понятие возникло сравнительно недавно и до сих пор не получило большого распространения в судебной практике. Суды не понимают эту проблему, боятся ее и, как следствие, попросту игнорируют.

Во-вторых, нам удалось собрать на этой конференции не всех, конечно, но очень многих исследователей, которые профессионально занимаются исследованием проблем общих начал гражданского законодательства, оценочных понятий, презумпций, принципов добросовестности, разумности и справедливости. Практически все спорные моменты, связанные с добросовестностью, будут освещены здесь, судя по тематике докладов, профессионально и глубоко.

Поэтому я определяю цели и задачи моего доклада достаточно скромно: дать обзор основных проблем и основных направлений исследования принципа добросовестности. Поэтому в докладе достаточно много цитат и обобщений и сравнительно немного собственных выводов и обобщений.

Тем не менее, конечно, у меня есть определенная система взглядов на проблему добросовестности, которую я постарался изложить.

Добросовестность как принцип гражданского права

Перечень принципов гражданского права закреплен в ст. 2 ГК РК, где говорится об основных началах гражданского законодательства[1].

В юридической литературе называют различные перечни принципов гражданских прав[2]. При этом многие авторы предлагали включить добросовестность в число принципов гражданского права[3].

Нередко добросовестность относили к основным принципам не гражданского права в целом, а какого-то института гражданского права.

Например, по мнению Е.А. Суханова, принципы добросовестности, разумности и справедливости, несомненно, следует признать общими принципами осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей), но не общеобязательными принципами самого гражданского права[4].

Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы, в частности, В. Емельянов, Сафронова Т.Н., Макрецова А.А., Акенчук А.А., Белов В.А., Кондратюк Д.Л[5].

Возражения против включения добросовестности в число принципов гражданского права строились на том, что правовые принципы разделяются на три группы: нравственно-этические, социально-политические, собственно-правовые[6]. Принципы справедливости, гуманизма, добросовестности, разумности относятся к нравственно-этическим. Поэтому смешение разнопорядковых правовых принципов в общем перечне недопустимо. Кроме того, перечисленные нравственно-этические принципы являются общеправовыми, а не отраслевыми гражданско-правовыми[7].

Федеральным законом РФ от 30 декабря 2012 г № 302-ФЗ в ст. 1 ГК РФ был включен п. 3 следующего содержания:

«3. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно».

Таким образом, добросовестность квалифицируется как одно из основных начал гражданского законодательства и становится принципом гражданского права. Однако в то время как остальные принципы были закреплены в ст.1 ГК РФ без всяких оговорок, относительно принципа добросовестности такие оговорки установлены.

Из этого вытекает, что принцип добросовестности, хоть он и закреплен в ст. 1 ГК РФ, посвященной основным началам гражданского права, является, тем не менее, принципом ограниченного действия.

В пояснительной записке «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» отмечается что:

«- правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон;

- нормативное закрепление принципа добросовестности позволит не только установить важнейшие ориентиры поведения субъектов права, но и наиболее широко применять меры гражданско-правовой защиты в случаях недобросовестных действий участников оборота.

Таким образом, новая редакция статьи 1 ГК открывает широкий простор для судебного толкования термина «добрая совесть» участника гражданского правоотношения».

Надо сказать, что ГК Украины и Беларуси решили эту проблему более кардинально и более разумно. ГК Украины в статье 3 закрепил в числе общих начал законодательства: справедливость, добросовестность и разумность. В ст. 2 ГК Республики Беларусь в числе основных начал гражданского законодательства назван принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений.

 Гражданскому кодексу РК необходимо, на мой взгляд, воспринять новеллу, включенную в ст. 1 ГК РФ, которая уже имелась в ст. 3 ГК Украины и в ст. 2 ГК Беларуси, и сделать добросовестность принципом гражданского права.

Справедливости ради следует отметить, что в отношении презумпции добросовестности и разумности, только сейчас включенной в ст. 10 ГК РФ, в ГК РК вопрос был решен давно. С момента принятия (27 декабря 1994г) в п. 4 ст. 8 ГК РК предусматривалось, что добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются (без всяких оговорок, которые были раньше в ГК РФ).

В случае признания добросовестности принципом гражданского права встает вопрос о применении этого принципа.

Наиболее приемлемая систематизированная схема применения принципов гражданского права, которая в полной мере относима к принципу добросовестности участников гражданских правоотношений, предложена О.А. Кузнецовой. Так, принцип добросовестности может использоваться судами в следующих случаях:

1) для усиления аргументации по делу: необходимость в этом возникает, когда законное обоснованное решение может быть принято и без обращения к принципу гражданского права, поскольку имеется конкретная норма, регулирующая спорное правоотношение. При этом конкретная норма должна быть связана с принципом права как часть с целым;

2) в процессе толкования правовых норм: эффективным средством обнаружения мнимой ясности правового предписания могут быть принципы права;

3) при применении аналогии права: суд констатирует пробел в праве и невозможность применения аналогии закона, затем ссылается на п. 2 ст. 6 ГК РФ, допускающий возможность применения аналогии права: после всего суд выбирает конкретную норму-принцип, подлежащую применению, либо формулирует принцип с помощью индукции;

4) как норма прямого действия: принципы права, закрепленные в нормах права, обладают всеми свойствами последних и непосредственно могут быть положены в основу решения[8].

Таким образом, дискуссия о том, является ли добросовестность принципом гражданского права или нет, благополучно завершилась в России включением принципа добросовестности в ст. 1 ГК РФ.

Однако эта проблема осталась в Казахстане и других странах СНГ, где в статье об общих началах гражданского законодательства указание на добросовестность отсутствует. Поэтому вся приведенная выше дискуссия сохраняет значение для законодательства РК.

Я разделяю мнение тех ученых, которые считают, что даже при отсутствии указания на добросовестность в ст. 2 ГК РК «Основные начала гражданского законодательства» добросовестность является одним из принципов гражданского права.

На это указывает хотя бы то, что добросовестность, разумность и справедливость неоднократно упоминаются в ГК именно как (или на одном уровне) принципы или основные начала гражданского законодательства.

Например, в п. 2 ст. 5 ГК закреплено, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Из п. 3 ст. 536 ГК следует, что при разрешении спора об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину по договору пожизненного содержания с иждивением, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности. В п. 2 ст. 579 ГК предписано, что арендодатель предприятия может быть освобожден судом от обязанности по возмещению арендатору стоимости неотделимых улучшений, если докажет, что при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности, и т.д.

В п. 4 ст. 8 ГК закрепляется:

«4. Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Из этого однозначно вытекает, что соблюдение принципов добросовестности, разумности и справедливости является безусловной обязанностью граждан и юридических лиц при осуществлении принадлежащих им прав.

Единственная оговорка заключается в том, что принципы добросовестности, разумности и справедливости ограничиваются осуществлением гражданских прав и исполнением обязанностей. В этом заключаются присущие этим принципам особенности. Недаром в ГК РФ при упоминании добросовестности в статье 1, посвященной основным началам гражданского законодательства, законодатель ограничился сферой установления, осуществления и защиты гражданских прав и исполнения обязанностей.

Добросовестность как презумпция

В п. 4 ст. 8 ГК закреплено, что «добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Из этого однозначно вытекает, что добросовестность является презумпцией.

Под презумпцией в юридической литературе обычно понимают предположение о признании факта существующим по вероятности, что он существует[9].

Предположение - это родовая категория, одним из видов которого является правовое предположение, которое, собственно и является презумпцией[10].

Очевидно, что степень вероятности предположения, его близость к истине зависит от характера связи между предполагаемыми и доказанными фактами. Если утверждения основаны на неполном ряде косвенных доказательств, они останутся лишь гипотезами.

Мне кажется, следует поддержать появившееся в последнее время предложение рассматривать презумпции не как предположение, а как результат предположения[11].

Предположение - это неправовое понятие, даже если говорить о правовой презумпции. Предположение есть либо суждение, либо основанное на нем умозаключение. Оно таковым и останется, даже если закрепить правовую презумпцию в норме права. Правовая оформленность явления не снимает вопроса о его правовой природе.

В качестве результата предположения следует рассматривать юридическую конструкцию[12], которая выстраивается на основе предположения и призвана решать конкретные правовые задачи[13].

Юридические конструкции, как справедливо отмечает С.С. Алексеев, не просто элемент юридической техники при оформлении юридических актов, а органический, всеобщий, непосредственно нормативный, и главное, наиболее важный по значению элемент собственного содержания права[14].

Но ведь юридическая конструкция - это идеальная модель, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов или их элементов, правонарушений[15].

Следовательно, презумпцию следует рассматривать как закрепленную в правовой норме, основанную на предположении возможного модель правового явления (юридического факта, правоотношения и др.)[16].

Категория презумпции связана, в первую очередь, с вероятностью и, в известном смысле, с неопределенностью. В то же время вероятность здесь - это такая возможность, которая близка по своей сути к переходу в действительность. Презумпция как таковая не нуждается в доказывании, так как уже доказана ее вероятность[17].

Иногда высказывается мнение, что в качестве принципа можно использовать презумпцию добросовестности.

Однако презумпция никак не исключает принципа: если первое - это средство юридической техники, то второе связано с правовым регулированием общественных отношений. Следовательно, данные понятия выполняют разные функции.

Разумность и добросовестность в ГК более точно озаглавить как «принципы-презумпции». При этом если действие принципов разумности и добросовестности распространяется на все гражданское право, то действие соответствующих презумпций только на случаи, указанные в законе. Презумпции разумности и добросовестности являются гарантиями прав участников гражданских правоотношений, способствующими отсутствию в данных отношениях излишней подозрительности и предосудительности[18].

Добросовестность как оценочное понятие

В советскую правовую доктрину термин «оценочное понятие» впервые был введен С.И. Вильнянским в 1956 г[19]. С тех пор появились исследования в общей теории права, в науках уголовного права, уголовного процесса, трудового права, административного права, избирательного права, гражданского процессуального права[20].

Имеются исследования и в науке гражданского права[21].

Не углубляясь в исследование всех аспектов оценочных понятий, осветим лишь вопрос об определении этого понятия[22].

По степени определенности гражданско-правовых понятий в нормах гражданского права встречаются абсолютно-определенные и относительно-определенные понятия. В абсолютно-определенных понятиях содержатся все существенные признаки тех предметов, явлений, которые такими понятиями обозначаются (например, понятия «юридическое лицо», «акционерное общество», «договор»). В относительно- определенных понятиях, напротив, не содержится достаточного количества общих признаков (например, понятия «существенно», «регулярно», «добросовестно»). То есть признаков в относительно-определенных понятиях недостаточно для того, чтобы можно было делать однозначные выводы относительно их содержания. Недостающие признаки таких относительно- определенных понятий в гражданском праве выявляются, исходя из конкретных ситуаций. Гражданско-правовые понятия, содержание которых определяется только с учетом конкретных ситуаций, обстоятельств рассматриваемого дела, называются оценочными[23].

Наиболее развернутое определение оценочного понятия в сфере гражданского права дано М.Ф. Лукьяненко:

«Оценочное понятие гражданского права - это относительно-определенное положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путем указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учетом внутреннего убеждения[24].

Определение в целом верное, но несколько усложненное.

Сравните с определением, сделанным А.Г. Диденко:

«Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового[25].

Определение не совсем ясное, требующее дополнительной расшифровки (правовое состояние, неправовое состояние, реализация правовых норм в процессе реализации и т.п.).

 Мне лично больше импонирует определение, данное Р.О. Опалевым применительно к гражданскому процессуальному праву:

«Под оценочными понимаются общие, абстрактные, нечеткие понятия, которые выражены в источниках права, регулирующих порядок гражданского и административного судопроизводства, и предназначены для того, чтобы предоставить правоприменителю в рамках конкретного дела относительную свободу действий»[26].

Из этого определения видно, что оценочные понятия должны быть общими, то есть понятиями, в рамках которых мыслится множество элементов; абстрактными, то есть понятиями, элементами объема которых являются свойства объектов или отношения между объектами; и нечеткими, то есть понятиями, отличающимися неясностью, неточностью содержания, нечеткостью своего объема. Существенным признаком является закрепление оценочного понятия в законодательстве[27].

Оценочные понятия приобретают все большее значение в гражданском праве и других отраслях права. Появилось даже утверждение, что оценочный метод является самостоятельным методом гражданско-правового регулирования[28].

Это утверждение основано лишь на том факте, что оценочные понятия получили большое распространение в гражданском праве. Это не сущностный, а чисто количественный подход. Оценочные понятия получили большое распространение в международном праве, в гражданском процессе, в уголовном праве. Значит ли это, что и в этих отраслях права оценочный метод является методом правового регулирования?

Что касается добросовестности как оценочного понятия, следует присоединиться к высказанному в литературе утверждению, что реализация принципов добросовестности, разумности и справедливости, выступающих в качестве предела усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права, производится судом путем сравнения поведения лица со стандартом среднего человека.

Однако у каждого правоприменителя оценочных понятий свои стандарты среднего человека, которые могут существенно отличаться. Поэтому принципы разумности, добросовестности и справедливости являются достаточно неопределенными пределами усмотрения, что еще раз подтверждает вывод об оценочных понятиях гражданского права как явлении в большей степени субъективном, нежели объективном[29].

Оценочные понятия в теории права подразделяются на качественные и количественные, а также делятся в зависимости от того, какой элемент правоотношений моделирует оценочное понятие (в нашем случае - субъект правоотношений).

Думается, что понятие «добросовестность» относится к качественным оценочным понятиям, которые выражают свойства, признаки обобщаемых явлений в зависимости от ценностной ориентации законодателя, без указания на степень соответствия этой ценностной ориентации. Добросовестность как оценочное понятие в гражданском праве характеризирует субъекта.

Понятия добросовестности, разумности и справедливости

Понятия добросовестности, разумности и справедливости упоминаются в законодательстве нередко вместе, как взаимосвязанные понятия.

Например, в п. 2 ст. 5 ГК закрепляется, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права).

В соответствии с п. 3 ст. 536 ГК при разрешении возникшего между сторонами спора об объеме содержания, которое предоставляются гражданину по договору пожизненного содержания с иждивением, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности. Как указано в п. 3 ст. 579 ГК, арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества, если докажет, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его эксплуатационных свойств или при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности.

В то же время эти понятия являются самостоятельными и в качестве таковых также упоминаются в законодательстве.

Например, обязательным признаком приобретательной давности является владение имуществом как своим добросовестно, открыто и непрерывно (п. 1 ст. 240 ГК), положение о разумном сроке нередко используется в нормах о договоре имущественного найма (например, п. 3 ст. 547, п.п. 2 и 3 ст. 556, п.1 ст. 557 ГК). Говорится также, помимо разумного срока, о разумном периоде, разумных ценах, о разумных мерах, разумно понимаемых интересах и т.д. (например, п. 2 ст. 277, ст. 278, п. 2 ст. 389, п. 1 ст. 417, п. 1 ст. 436, п. 4 ст. 466, п. 3 ст. 627, п. 2 ст. 628 ГК и т.д.).

Понятия добросовестности, разумности и справедливости тесно связаны между собой и во многом вытекают одно из другого. Главным образом эти понятия основываются на принципах морали и нравственности, характеризируют субъективные отношения субъекта права к совершаемым им действиям и являются внутренними, субъективными пределами осуществления субъективных гражданских прав. Вместе с тем обозначенные принципы не являются идентичными и взаимозаменяемыми. Каждый из них характеризируется своим собственным содержанием и имеет в гражданском праве самостоятельное значение[30].

Добросовестность как понятие

Категория «добросовестности» была известна еще римскому праву. Именно в римском праве она появилась и получила дальнейшее развитие. Так, анализ Дигест Юстиниана позволяет констатировать, что добросовестность означала, прежде всего, отсутствие умысла со стороны активно управомоченной стороны (истца по спорам из обязательств) либо ответчика (при виндикации вещи)[31].

В римском праве во многих случаях рекомендуется судье разбирать дело ex fide bona, а участникам гражданского оборота определять и строить свои взаимные отношения так, как принято среди честных, добропорядочных людей: ut inter bonos agier oportet[32].

Понятие добросовестности не является новеллой для многих стран и давно закреплено в их законодательстве. Так, в европейском праве проблема злоупотребления решается с опорой на нравственно-правовые нормы справедливости, добросовестности, разумности. В Германском гражданском уложении устанавливается запрет на реализацию права против «добрых нравов», или обязанность исполнять обязательства с учетом «добрых нравов»: «Должник обязан так исполнить свои обязательства, как этого требуют надежность и доверие с учетом обычаев правового оборота» (§ 242 Германского гражданского уложения).

В Греции защита прав и свобод напрямую зависит от того, насколько эти права и свободы не нарушают Конституцию и «добрые нравы» о чем говорится ст. 5 Конституции Греции, а осуществление любого права запрещается, если оно выходит за пределы понятий «доброй совести», «добрых нравов» или социально-экономической цели права (ст. 281 Гражданского кодекса Греции).

Требования добросовестного исполнения обязательств содержатся в ст. 762 Гражданского кодекса Португалии: «В ходе исполнения обязательства, так же как и в ходе осуществления права, стороны обязаны действовать добросовестно».

В ст. 2 Швейцарского гражданского уложения закреплено: «Каждый должен осуществлять свои права и исполнять свои обязанности сообразно доброй совести - явное злоупотребление правом не охраняется законом». Статья 6 Французского гражданского кодекса предусматривает запрет на нарушение частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы.

Единообразный торговый кодекс США дает нормативное понятие добросовестности, определяя ее как фактическую честность в поведении или по сделке. В ст. 2-103 уточняется, что добросовестность применительно к коммерсанту означает фактическую честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного ведения торговых дел.

Принцип добросовестности и честной деловой практики закреплен в ст. 1.7 Принципов международных коммерческих договоров. При этом стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность. Аналогичным образом решается вопрос и в ст. 1.201 Принципов европейского договорного права.

Одним из основных общих принципов Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. является принцип соблюдения добросовестности в международной торговле (п. 1 ст. 7).

В Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров часто указывается также на применение принципа разумности при оценке поведения сторон (ст.ст.8, 18, 25, 33-35, 37, 39, 43, 47-49, 60, 63-65, 72, 73, 75-77, 79, 85-88), обязанность сторон принять разумные меры к уменьшению ущерба, вызванного нарушением обязательства контрагентом (ст.ст. 77, 85-88).

Толковый словарь Ожегова дает следующее понятие: добросовестный - честно выполняющий свои обязательства, обязанности[33]. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона говорит о том, что в отличие от доброй совести, добросовестность означает субъективное состояние лица при совершении юридических актов, его неосведомленность об обстоятельствах, опорочивающих внешнюю правомерность акта и могущих заставить честного в юридическом смысле человека отказаться от его совершения, несмотря на отсутствие формальных к тому препятствий. При оценке юридических последствий многих актов такое субъективное состояние лица принимается во внимание и влечет за собой значительное видоизменение этих последствий для добросовестного контрагента, сравнительно с недобросовестным[34].

По мнению И.Б. Новицкого, «добрая совесть по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как: знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении»[35]. По мнению М.М. Агаркова, «начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания»[36].

Принцип добросовестности - это обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота. Заботливость в этом смысле подразумевает стремление субъекта предвидеть и предотвращать связанные с его деятельностью нарушения прав и законных интересов других лиц. Заботливость - субъективная характеристика добросовестности, которая помимо этого подразумевает и формальную сторону: пределы должного, в рамках которых субъект обязан быть заботливым[37].

По мнению немецких ученых, начало добросовестности предполагает необходимость: а) каждой стороне сделать все, чтобы взаимно облегчить исполнение обязательства, избегать всего, что может их отяготить или сделать невыполнимыми; б) избегать нарушения прав другой стороны, исходя из ориентации на решения судебной практики, на то, что каждая сторона должна проявлять необходимую заботу о здоровье и собственности другой стороны; в) действительно делать совместно все требующие для достижения цели договора; г) давать необходимую информацию о выполнении первичных реализационных действий[38].

Оценив все высказанные мнения о понятии добросовестности, М.Ф. Лукьяненко также приходит к выводу, что добросовестность в обязательственных отношениях - это честность, рачительность, старательность, отсутствие скрытности, попыток ввести в заблуждение, обмана в отношении с контрагентами. Требование добросовестности должно восприниматься как необходимость для любого субъекта обязательственных отношений соблюдать права и интересы своего контрагента, делать все, чтобы взаимно облегчить исполнение обязательства. Субъект, виновный в неисполнении или ненадлежащем исполнении гражданско-правового обязательства, - это недобросовестный субъект[39].

Е.Е. Богданова под добросовестностью понимает сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаями или судебной практикой систему представлений о нравственности поведения при приобретении, осуществлении и защите прав, а также при исполнении обязанностей. Нравственность поведения оценивается на противопоставлении категорий добра и зла. Поведение, отражающее представление общества о добре, следует считать добросовестным, а отражающее представление общества о зле - недобросовестным[40].

Я изложил здесь большой спектр различных взглядов на понятие добросовестности. Но если присмотреться внимательно, то обнаружится, что в основном эти определения, во - первых, касаются добросовестности как принципа, основанного на нравственно-этических началах, на честном и заботливом отношении к своим контрагентам; и во - вторых, применимы в основном к обязательственным правоотношениям.

В то же время подобные нравственно-этические нормы не всегда применимы в некоторых, особенно вещных, правоотношениях. Добросовестность при виндикации вещи или в приобретательной давности определяется главным образом на основе понятий «знал» или «должен был знать». Никакого отношения это к нравственно-этическим началам не имеет.

Добросовестность в объективном и субъективном смыслах

В юридической литературе и в судебной практике высказываются и применяются самые различные подходы к понятию «добросовестность».

При всем многообразии этих подходов можно выделить три группы взглядов на понятие «добросовестность».

Первая группа авторов разделяет традиционное понимание добросовестности как доброй совести, как связанной с нравственными и этическими началами, как предполагающей честное, внимательное и заботливое выполнение своих обязанностей, как принципа гражданского права, основанного на нравственно-этических началах[41]

Вторая точка зрения основана на отрицании нравственно-этической составляющей добросовестности. Эта точка зрения основана на понятии добросовестности в вещных правоотношениях. Подобное понимание добросовестности выводится, например, из закрепленного в п. 1 ст. 261 ГК понятия добросовестного приобретателя, которым признается такой приобретатель вещи, который не знал и не мог знать о том, что приобрел ее у лица, которое не имело права ее отчуждать.

В.С. Ем, отрицая существование добросовестности в объективном смысле, определяет добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным[42].

По мнению сторонников этой точки зрения, для констатации знания о факте или отсутствии такового (незнания, невозможности знания) не нужно заглядывать в духовный мир лица, а достаточно исследования фактических обстоятельств, в которых он совершал юридически значимое действие. Вот почему добросовестность как критерий оценки поведения субъекта, осуществляющего право, есть категория этически безразличная, не несущая нравственной нагрузки[43].

Третья точка зрения - компромиссная и наиболее верная, на мой взгляд, - заключается в выделении двух видов добросовестности: в объективном смысле и в субъективном смысле.

Как отмечал еще И.Б. Новицкий, многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия[44].

Добросовестность в субъективном смысле определяется не честным образом мыслей как таковым, а знанием или незнанием фактов. В основе здесь лежит заблуждение, будет ли то незнание тех или иных действительных фактов, отражающихся на правовых отношениях или ошибочная уверенность в их наличности. Само собой разумеется, что это заблуждение не должно быть неизвинительным[45].

По мнению Т.Ю. Дроздовой, добросовестность в объективном смысле выступает как принцип гражданского права, действие которого проявляется при возникновении и осуществлении гражданских прав и обязанностей и направлено на достижение равновесия интересов между субъектами отношений. Добросовестность в субъективном смысле относится к внутреннему механизму реализации права и понимается как осознание субъектом правомерности в осуществлении своих прав и исполнении обязанностей[46].

Деление добросовестности на два вида: в объективном смысле и в субъективном смысле, - имеет значение прежде всего для вещных правоотношений. Именно здесь проявляется понятие добросовестности в субъективном смысле с точки зрения критерия: «знал - не знал». Добросовестность в этих отношениях устанавливается при помощи фактического («не знал») и конструктивного («не должен был знать») стандартов и выделяется только в специально предусмотренных законом случаях (в вещном праве: в институтах виндикации, приобретательной давности, переработки)[47].

Я не буду подробно рассматривать понятия добросовестности в вещных правоотношениях. Это тема отдельного исследования, и на нашей конференции есть ряд докладов, специально посвященных этому вопросу.

Но основной практический вывод, который я хочу сделать из всех этих теоретических рассуждений, заключается в том, что добросовестность по ст. 8 ГК (Осуществление гражданских прав) и добросовестность по статьям 240 ГК (Приобретательная давность) и 261 ГК (Добросовестный приобретатель) - это разные понятия, и нормы ст. 8 ГК не могут применяться к правоотношениям, регулируемым статьями 240, 261 ГК (и некоторыми другими).

Такой вывод получает распространение в литературе, посвященной вещным правоотношениям. В частности, утверждается, что презумпция добросовестности, закрепленная в ст. 10 ГК РФ, не распространяется на добросовестного приобретателя и владельца, упоминаемых в ст. 302-303 ГК РФ[48]. В советское время В.А. Дозорцев писал даже о презумпции недобросовестности владельца, приобретателя вещи при рассмотрении виндикационных исков[49]. А.А. Маковская считает, что термин добросовестность можно без всякого ущерба для смысла и содержания исключить из ст. 302 ГК РФ, посвященной виндикации[50].

Справедливость замечания А.А. Маковской можно подтвердить, если сравнить норму ст. 261 ГК РК о добросовестном приобретателе (аналогичной ст. 302 ГК РФ) и, например, нормы статей раздела ГК о договоре хранения.

В соответствии со ст. 779 ГК лицо, осуществляющее хранение в силу своей предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности за несохранность вещи в случаях, когда утрата, недостача или повреждение вещи вызваны свойствами самой вещи. При этом поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, вызванные свойствами вещи, если хранитель, принимая вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах (ст. 782 ГК). И хотя здесь не упоминается термин «добросовестность», но ситуация та же самая, что и применительно к добросовестному приобретателю: не знал и не должен был знать. Хранитель является таким же добросовестным, как и добросовестный приобретатель. То есть ситуация не изменится, если из ст. 261 ГК исключить упоминание о добросовестности, или в ст. 782 ГК, наоборот, включить ссылку на добросовестность. В обоих случаях главным являются понятия: не знал и не должен был знать. При этом и добросовестный приобретатель, и добросовестный хранитель по своим моральным качествам могут быть бесчестными и безнравственными. Этическая сторона вопроса для данной ситуации безразлична.

Разумность как понятие и как принцип

Сущность принципа разумности в гражданском праве заключается в выборе субъектами гражданских правоотношений оптимального варианта достижения целей, определяемого на основе сбалансированного учета интересов граждан, общества и государства[51].