Медиация, как один из способов альтернативного разрешения споров (Мадыбаева З.О., судья в отставке, советник юридической фирмы «GRATA»)

Медиация, как один из способов альтернативного
разрешения споров

Мадыбаева З.О.,

судья в отставке,

советник юридической фирмы «GRATA»

Применение медиации в мире известно уже в течение 70 лет. Ее прародительницей стали США, развивается она также в Великобритании, Германии, Грузии, скандинавских странах. Австралия рассматривает медиацию как основной способ разрешения споров, в то время как судебный считается альтернативным.

Международные организации успешно внедрили и используют медиацию. Например, Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) имеет соответствующий центр для эффективного разрешения споров в своей сфере.

Советом Европы, начиная с 1999 года, принят ряд рекомендаций относительно медиации в семейных, уголовных, административных и гражданских делах.

В таких странах, как Уганда, Босния-Герцеговина, Пакистан – ЦМ (центры медиации) очень поддерживают метод альтернативного разрешения споров (АРС) в отношении дел и жалоб, поданных в суд.

Исследование и изучение результатов медиации позволяет сделать выводы о том, что в последние десятилетия медиация развивается очень динамично и все больше воспринимается международным сообществом как универсальный надюрисдикционный способ разрешения споров, который отвечает вызовам современного мира, ставящего человека перед непростой задачей - найти баланс между глобализацией, неумолимо вторгающейся в жизнь, как национальных сообществ, так и отдельных индивидов, и естественным стремлением человека к реализации личностных потребностей и интересов.

Пути развития медиации свидетельствует о том, что она постепенно сформировалась в такой способ преодоления противоречий, разногласий, споров, который наделяет самих участников отношений силой и влиянием, позволяет им реализовать подвергшиеся притеснению потребности и при этом, что является одним из наиболее важных в медиации, не за счет и в ущерб оппоненту, а предоставив ему равную возможность для реализации своих прав и интересов.

Разрешение родовых споров и конфликтов, согласно неписанному закону, традиционно было присуще и для казахского общества. Институт биев, существовавший в 18 веке в течение нескольких столетий, считается исторической предпосылкой обращения к медиации в Казахстане.

Суд биев, как суд высокой морали, строился и основывался на таких фундаментальных принципах, составляющих его незыблемые основы, как неподкупность судьи, справедливость, как суть и моральная ориентация судебных решений, доступность и публичность суда, владение судьей ораторским искусством как средством доказывания и обоснования судебного решения, ориентированность суда на примирение сторон и полное возмещение причиненного правонарушением ущерба.

Одна из ярких особенностей суда биев - в его духовности: при разрешении споров, бии старались придерживаться, в первую очередь, моральных установок, сложившихся в обществе.

Принятие закона о медиации было вызвано велением времени и не явилось неожиданным для нашей республики. Медиация является важнейшим критерием развития демократии. Суть ее заключается в том, что две конфликтующие стороны могут при помощи профессионального посредника, медиатора, достигнуть согласия, не прибегая к долгим судебным разбирательствам. Основная задача медиации не в том, чтобы определить правого и виноватого в конфликте, а в том, чтобы привести стороны к консенсусу.

Закон «О медиации» в нашей республике был принят 28 января 2011 года, и вступил в действие по истечении шести месяцев.

Как указано в законе, медиация - это процедура урегулирования спора (конфликта) между сторонами при содействии медиатора в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, реализуемая по добровольному согласию сторон.

Медиация – это гибкий конфиденциальный процесс, в котором нейтральное лицо помогает сторонам в процессе переговоров достичь соглашения в споре, и при этом стороны осуществляют полный контроль над процессом принятия решения и сами определяют условия разрешения спора.

Медиация может применяться по спорам, возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемым в ходе уголовного судопроизводства, по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, если иное не установлено законами РК, и отношениям, возникающим в ходе исполнительного производства.

Предложение стороне обратиться к медиации может исходить от другой стороны спора, от суда или органа уголовного преследования, в чьем производстве находится уголовное дело.

При рассмотрении гражданских дел медиация может быть начата как на досудебных стадиях, то есть в ходе подготовки дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства.

Желание принимать участие в процессе медиации вызывается тем, что стороны сами задействованы в процессе, а не стоят в стороне, в то время как профессионалы решают их судьбу.

Медиатор знает процесс, он ведет стороны, а не руководит ими. Он помогает выйти из тупика, а не бросает их на произвол судьбы. Стороны в любой момент могут выйти из процесса и вернуться к нему на любой стадии.

Медиацию предпочитают в случаях, когда:

Прямые переговоры зашли в тупик;

Необходимо более быстрое/дешевое заключение;

Необходимо избежать гласности;

Затронуты вопросы репутации;

Продолжить взаимоотношения между сторонами;

Судебное разбирательство рассматривается сторонами как последнее средство

Если стороны заключили договор о проведении медиации, то это обстоятельство является основанием для приостановления производства по делу. Законом предусмотрено, что медиация должна быть завершена не позднее тридцати календарных дней со дня заключения договора о медиации. В необходимых случаях по взаимному решению сторон срок проведения медиации может быть продлен до тридцати календарных дней, но не более шестидесяти календарных дней в совокупности.

Применение медиации возможно и на стадиях апелляционного и кассационного рассмотрения.

Наш Закон о медиации закрепил содействующую модель медиации, означающую, что медиатор не только не выносит решения, но и не предлагает возможные варианты разрешения спора, а также не выступает в качестве правового консультанта сторон. То есть, за сторонами закреплен полный контроль не только за содержанием достигнутого решения, но и за процессом его поиска и выработки договоренностей по урегулированию спора.

Законом предусмотрено следующее документальное оформление действий, связанных с проведением процедуры медиации (ст. 2, ст. 27):

− соглашение об урегулировании спора (конфликта) - письменное соглашение сторон, достигнутое ими в процессе медиации, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров, либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением;

- договор о медиации – письменное соглашение сторон, заключаемое с медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала медиации, с

момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами (ст. 20);

− соглашение об урегулировании спора (конфликта) - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме (ст. 27).

Осуществление медиации в нашей республике основано на принципах добровольности, равноправия сторон медиации, независимости и беспристрастности медиатора, недопустимости вмешательства в процедуру медиации, конфиденциальности.

Статьями 5-8 Закона подробно раскрыто содержание каждого из этих принципов.

Медиация осуществляется по добровольному согласию сторон и при заключении между ними договора о медиации. Сроки ее проведения определяются договором о медиации.

Для того, чтобы стать профессиональным медиатором, надо соответствовать ряду требований: возраст – от 25 лет, наличие высшего образования, прохождение специальной подготовки по программе, утвержденной постановлением правительства РК от 3 июля 2011 года № 770. Программа состоит из трех уровней. Первый – общий курс медиации (5 дней обучения). Второй – специализированный курс, направленный на повышение квалификации и специализации на каком-то конкретном направлении – например, медиация в спорах, возникающих из гражданских, трудовых, семейных правоотношений, спорах (конфликтах) по делам несовершеннолетних, в конфликтах по уголовным делам, и т. д. Третий уровень – подготовка тренеров-медиаторов.

Так, медиаторами могут быть медицинские работники, нотариусы, адвокаты, финансисты, психологи и педагоги (которые очень хорошо зарекомендовали себя в рамках урегулирования споров, возникающих из семейных правоотношений.

Непрофессиональным медиатором может стать лицо, достигшее возраста свыше сорока лет. В отличие от нашего закона, в Российской Федерации предусмотрено, что непрофессиональным медиатором может стать лицо, достигшее 18 летнего возраста.

Услуги медиации являются платными, но центры медиации оказывают и бесплатные услуги. В настоящее время около 60 процентов услуг – бесплатные, что объясняется необходимостью информировать население о том, что такое медиация. Люди приходят, знакомятся, получают результат, и тут срабатывает механизм рекомендаций, который обычно называется «из уст в уста».

Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Лица, осуществляющие деятельность медиатора, могут заниматься своей основной работой, а медиаторство – это либо волонтерство, либо дополнительный доход. Медиаторов включают в реестр и привлекают при возникновении каких-либо спорных ситуаций.

При этом стороны вправе сами выбирать медиатора, ознакомившись с информацией, размещенной на сайте центра. Если спор семейный, то, скорее всего, предпочтение будет отдано психологам или педагогам, а если речь идет об уголовных делах или гражданском судопроизводстве – юристу, имеющему соответствующую специализацию.

Процесс примирения с участием медиаторов происходит следующим образом: либо стороны сами приходят к медиаторам, либо в суде они получают разъяснение, что могут разрешить конфликт альтернативными судебному процессу способами. Медиаторы ни в коем случае не дают советов или рекомендаций, так как они не судьи, не арбитры, и не пытаются установить, кто прав, а кто виноват. Задача медиаторов – помочь сторонам найти взаимовыгодное решение. Искусство медиации как раз и заключается в том, чтобы стороны сами нашли взаимовыгодное для них решение.

Работу медиатора нельзя сравнить с работой адвоката, так как адвокат представляет интересы одной из сторон, тогда как медиатор ничьих интересов не представляет. Кроме того, в отличие от адвоката, медиатор имеет право взаимодействовать со всеми сторонами конфликта. Так, один из принципов медиации: найти взаимовыгодное решение для всех сторон конфликта, что несвойственно работе адвоката. Адвокат в своей работе опирается на законодательство, медиаторы же, помимо закона, учитывают финансовые и личностные интересы обеих сторон.

Наш Закон «О медиации» предусматривает применение медиации также и в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Законом внесены изменения в УК РК, согласно которым лицо, совершившее преступление небольшой или средней тяжести (за исключением коррупционных и иных преступлений против интересов государственной службы и государственного управления), подлежит освобождению от уголовной ответственности (ч. 1 ст. 67) либо может быть освобождено (ч. 2 ст. 67) от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим, в том числе в порядке медиации, и загладило причиненный потерпевшему вред.

Применение процедуры медиации возможно только по возбужденным уголовным делам, на досудебной стадии производства, либо в судебных стадиях.

Договор о медиации не приостанавливает производство по уголовному делу, а медиация должна быть осуществлена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства. Факт участия в процедуре медиации не может служить доказательством признания вины участником судопроизводства.

Если стороны в порядке медиации заключат соглашение об урегулировании конфликта, то данное обстоятельство будет служить основанием для прекращения уголовного дела органом, ведущим уголовный процесс.

При рассмотрении уголовных дел суды должны разъяснять и выяснять вопросы о возможности применения ст. 67 УК (освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением подсудимого с потерпевшим),

Суд должен разъяснить сторонам, участвующим в деле преимущества примирения:

- потерпевший получает возможность быстрого возмещения ущерба, что устранит определенные сложности, возникающие в ходе судопроизводства;

- при рассмотрении дел в отношении несовершеннолетних, несовершеннолетний правонарушитель получает возможность избежать суда, понять последствия своего неправомерного поведения и загладить их;

- воспитательная ценность примирения;

- обе стороны могут непосредственно влиять на разрешение дела, разрешить конфликт, возникший в результате неправомерного поведения;

- примирение экономит время и средства;

- примирение позволит прекратить дело;

- примирение позволит снизить судебные издержки, связанные с судопроизводством.

Принципиальные положения нашего Закона «О медиации» и Директивы ЕС совпадают.

Так, 21 мая 2008 г. была принята Директива Европейского Парламента и Совета 2008/52/ЕС «Об определенных аспектах медиации в гражданских и коммерческих спорах».

Одним из ключевых положений Директивы, крайне значимых для дальнейшего развития медиации, является признание высокой социальной значимости этого способа разрешения споров. Встраивание медиации в правовую культуру, общественные отношения — важный шаг в движении к гражданскому обществу. Медиация способствует воспитанию чувства ответственности у граждан, культуру осознания и принятия ответственности за делегируемые им государством полномочия.

В пункте 6 Преамбулы Директивы установлено, что в отношении договоренностей, достигнутых посредством медиации, существует большая вероятность того, что они будут исполняться добровольно, как и большая вероятность того, что они обеспечат сохранение дружеских и устойчивых отношений между сторонами. Это положение находит свое отражение в статье 27 Закона о медиации, согласно которой соглашение об урегулировании спора (конфликта) подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Пункт 5 статьи 1 Директивы ЕС предусматривает, что суд, рассматривающий иск, может, если это представляется целесообразным, и с учетом всех обстоятельств дела, предложить сторонам прибегнуть к медиации для разрешения их спора. Аналогичное правило закреплено и в наших процессуальных кодексах.

Так, согласно подпункту 4 статьи 170 ГПК РК, при подготовке дела к судебному разбирательству, и статье 185 ГПК РК в ходе судебного разбирательства судья разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия такого действия либо разрешить спор в порядке медиации.

Пункт 1 статьи 4 Директивы ЕС гласит, что государства-члены Евросоюза должны всеми способами, которые они сочтут подходящими, содействовать и поощрять разработку и соблюдение добровольных кодексов поведения медиаторами и организациями, оказывающими услуги медиации, а также иных эффективных механизмов контроля в сфере предоставления медиативных услуг. Закон о медиации в статьях 10 и 13 также предусматривает существование стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, и предусматривает, что профессиональный медиатор обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики медиаторов, утверждаемый ассоциацией (союзом) медиаторов, а также имеет другие права и несет другие обязанности, предусмотренные законодательством РК.

Важнейшим принципом Директива ЕС провозглашает в статье 7 конфиденциальность медиации, включая свидетельский иммунитет в гражданских и коммерческих судебных или арбитражных разбирательствах. Подобным же образом особое внимание этому требованию уделяет и наше законодательство: статья 8 Закона о медиации провозглашают тот же принцип, а ГПК РК (ст. 79 п/п 3-2) закрепляет гарантии свидетельского иммунитета в отношении информации, ставшей известной нейтральному лицу при исполнении обязанностей медиатора.

Законом установлено, что при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации.

Преимущества (применения медиации:

По оценкам исследования, проведенного Центром эффективного разрешения споров в 2007 г. ежегодно в Великобритании проводится до 4 тысяч медиаций по гражданским и коммерческим спорам на общую исковую сумму около 4,1 млрд. фунтов стерлингов. При этом экономия для бизнеса составляет около 1 млрд. фунтов в год в виде сокращения потерь рабочего времени руководства, сохранение деловых отношений, остановки падения производительности и уменьшения юридических затрат.

В 80% случаев коммерческая медиация длится один день.

В почти 90% случаев стороны находят решение, которое всех устраивает. 70% всех соглашений исполняются на протяжении двух месяцев. В 20% случаев возникают определенные сложности исполнения, которые удается разрешить. Для сравнения: судебные решения исполняются, как мы знаем, в течение очень и очень длительного времени.

Сложности развития медиации в Казахстане заключаются, во-первых, в недостаточной информированности населения. Во-вторых, вопрос доверия. Для многих это новое, поэтому люди относятся с настороженностью. В-третьих, степень профессионализма самих медиаторов, уровень качества их работы. Однако думается, что проблемы эти носят временный характер и вполне разрешимы. После издания данного закона в нашей республике проводится большая работа по его разъяснению, применению. Это и «круглые столы», и семинары, тренинги, вступления в СМИ.

Очередной семинар - тренинг был проведен под эгидой Верховного Суда Республики Казахстан совместно с ПРООН в конце сентября 2014 года в ряде регионов республики.

В ходе семинара было высказано очень много суждений по поводу применения данного закона при досудебном урегулировании спора, осуществляемом медиаторами, а также применении этого закона судьями- примирителями.

Обсуждались вопросы о том, что судья, в производстве которого находится дело, по которому возник вопрос о применении медиации, должен приостановить производство по делу, и передать дело для решения вопроса об урегулировании спора в порядке медиации другому судье - примирителю, который должен рассмотреть эти вопросы в течение 10 дней. Однако у этого судьи - примирителя в производстве имеются другие дела, которые уже назначены для рассмотрения, определены день и время. При поступлении дела, подлежащего разрешению в порядке медиации, судье-примирителю необходимо в кратчайшие сроки назначить его к рассмотрению, при этом возникает необходимость сдвинуть уже назначенные дела, что вызывает определенные сложности.

Возможно, для разрешения этой проблемы необходимо введение штатной единицы судьи, рассматривающего дела об урегулировании споров в порядке медиации.

Об этом в своем выступлении на 6 съезде судей говорил Председатель Верховного Суда Республики Казахстан, К. Мами, указывая, что, «особого внимания требует вопрос полноценного внедрения в юридическую практику альтернативных способов разрешения споров, во многих странах институт медиации зарекомендовал себя весьма эффективной мерой урегулирования споров в досудебном порядке. К сожалению, адаптация медиативных форм разрешения споров у нас происходит медленно и не оправдывает возлагаемых ожиданий: количество дел, рассматриваемых в рамках медиации незначительно, медиация же конфликтов уголовно-правового характера превратилась в проформу института примирения, применявшегося и ранее в уголовном процессе. Суды в настоящее время не располагают процессуальными рычагами воздействия на стороны для обращения к процедурам медиации, между тем, в Германии вопросами медиации занимается штатный судья, который разъясняет сторонам процесса возможные перспективы судебного разбирательства и тем самым, действенно способствует применению медиации. Такая практика, не требующая каких-либо дополнительных затрат, могла бы успешно применяться и в Казахстане».

Благодаря поддержке со стороны высшей государственной и судебной власти, различных госорганов медиация в Казахстане развивается весьма успешно, и думаю, что в дальнейшем применение медиации будет более результативным, и конфликтные ситуации будут находить свое успешное разрешение в порядке досудебного урегулирования споров, так как преимущества использования медиации заключаются в следующем:

ЭФФЕКТИВНО: договоренности, достигнутые сторонами в процессе проведения примирительных процедур, исполняются гораздо чаще, чем судебные решения.

НЕДОРОГО: использование медиации не влечет необходимость несения судебных расходов; в случае заключения сторонами соглашения об урегулировании конфликта уплаченная госпошлина подлежит возврату плательщику в порядке, предусмотренном НК.

БЫСТРО: при желании можно урегулировать спор буквально за несколько часов.

СОХРАНЕНИЕ ДЕЛОВЫХ СВЯЗЕЙ: в случае урегулирования конфликта путем медиации деловые отношения сторон не только сохранятся, но и станут еще крепче.

ЗАЩИТА «СЛАБОЙ» СТОРОНЫ, которая не всегда имеет возможность привлечь для защиты своих интересов высококвалифицированных юристов.

ВСЕ В РУКАХ СТОРОН: используя примирительные процедуры, стороны самостоятельно приходят к устраивающему их результату примирения, в отличие от судебного разбирательства, где решение принимается судом.

КОНФИДЕНЦИАЛЬНО: примирительные процедуры характеризуются отсутствием публичности, что позволяет избежать разглашения конфиденциальной информации.

ОРИЕНТАЦИЯ НА ИНТЕРЕСЫ СТОРОН: использование примирительных процедур позволяет удовлетворить действительные интересы сторон.

ВЫБОР ПОСРЕДНИКА (МЕДИАТОРА): при использовании примирительных процедур стороны вправе самостоятельно выбрать лицо, содействующее урегулированию спора, что вызывает доверие сторон к такому лицу и укрепляет авторитет результата примирения.

КОМФОРТ, ДОВЕРИЕ И СОТРУДНИЧЕСТВО: отсутствие необходимых элементов процессуальной формы и судебной атрибутики создает психологический комфорт для участников спора, атмосферу доверия и сотрудничества.