Об управлении юридическим лицом до завершения процесса реорганизации (Каргаусов Ф.С., доктор юридических наук, Главный юридический советник, Комплайенс контролер АО «Народный Банк Казахстана»)

Об управлении юридическим лицом
до завершения процесса реорганизации

Фархад КАРАГУСОВ,

доктор юридических наук,

Главный юридический советник,

Комплайенс контролер

АО «Народный Банк Казахстана»

Справедливым является утверждение о том, что «переход одной корпоративной формы в другую является важной частью экономической жизни».[1] В рамках закона такой переход возможен посредством реорганизации юридических лиц.

Реорганизация юридического лица представляет регламентируемый законом процесс изменения правового и (или) имущественного статуса юридического лица, направленного на достижение определенного практического результата и влекущего за собой конкретные правовые последствия. Изменения правового статуса юридического лица могут выражаться, например, в смене его организационно-правовой формы или изменении его вида в рамках одной организационно-правовой формы, отражающихся, помимо прочего, на структуре управления организацией. В свою очередь, изменения имущественного положения реорганизуемой организации означают реструктуризацию имущественной базы юридического лица, увеличение или уменьшение количества и стоимости его активов или обязательств, изменение состава активов или обязательств и др.

Предполагаемыми результатами реорганизации (независимо от ее формы, предусмотренной законодательством) являются повышение качества и эффективности управления, оптимизация имущественной базы, в том числе консолидация имущественных объектов или отчуждение непрофильных активов, урегулирование долгов, диверсификация производства, увеличение или уменьшение доли присутствия на рынке определенных товаров или услуг, сегментация производства и мн.др. Нередко реорганизация компании является непременным этапом осуществления более крупных сделок по слиянию и поглощению, происходящих с участием известных иностранных производителей товаров и услуг, с использованием концепций и инструментов международного частного права.

В условиях происходящего глобального финансового кризиса и рецессии национальных экономик реорганизация предприятий может рассматриваться как приемлемая альтернатива банкротству предприятий, позволяя оптимизировать, повысить эффективность или, по крайней мере, сохранить в новой форме предпринимательское дело, а выбор наиболее подходящей формы реорганизации приобретает особую актуальность. Одним из важных аспектов, учитываемых при таком выборе, является вопрос об эффективности предстоящего процесса реорганизации с позиций требуемых временных затрат и действенности управления компанией и ее бизнесом в течение всего этого процесса.

Нормы о реорганизации юридических лиц являются традиционными для гражданского законодательства, а основные положения о реорганизации, ее видах, условиях и порядке осуществления существовали в гражданском законодательстве советского периода[2] и в настоящее время нашли закрепление в Гражданском Кодексе Республики Казахстан («ГК РК»).

 В соответствии со ст. 45 ГК РК предусмотрены пять форм реорганизации юридического лица – слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Вместе с тем, этой же статьей ГК РК допускается, чтобы законодательными актами могли быть предусмотрены и другие формы реорганизации.*

Реорганизация юридических лиц, как правило, заметным образом влияет на отношения собственности: следствием реорганизации в любой из вышеперечисленных форм является изменение структуры собственности на средства производства, перераспределение сфер управленческого влияния на процесс и результаты деятельности реорганизованных организаций. Однако с позиций юридической квалификации реорганизации ее основными характеристиками являются следующие:

- в результате реорганизации всегда возникают новые юридические лица или (а при некоторых формах – и) прекращают свою деятельность ранее действовавшие юридические лица;

- реорганизация всегда предполагает надлежащее урегулирование вопроса о правопреемстве;

- реорганизация требует особого внимания к соблюдению интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица;

- осуществление реорганизации в любой форме требует строгого соблюдения всех предусмотренных законом процедур юридического и организационного характера.

В частности, п.4 ст. 45 ГК РК вполне однозначно указывает на то, что реорганизация считается надлежащим образом завершенной с момента соответствующей государственной регистрации: внесения записи в государственный регистр юридических лиц о прекращении деятельности присоединенного юридического лица (при реорганизации в форме присоединения) либо государственной регистрации вновь возникших юридических лиц, сопровождающееся прекращением деятельности реорганизуемых юридических лиц или без такового (при всех других формах реорганизации). Этим критерием обеспечивается твердость гражданского оборота, поскольку позволяет четко идентифицировать моменты возникновения или прекращения деятельности соответствующих субъектов частно-правовых отношений.

В этих же целях обеспечения твердости гражданского оборота и соблюдения правомерных интересов его участников законодательство регламентирует вопрос о правовой судьбе имущества реорганизуемых юридических лиц, ибо, поскольку большинство предусмотренных форм реорганизации предполагает, как уже отмечалось выше, движение имущества от реорганизуемого юридического лица к новой организации, вопрос о правопреемстве в отношении этого имущества должен быть регламентирован на должном уровне. В связи с этим ст.ст. 46 и 47 ГК РК устанавливают правила относительно того, как (от кого и к кому) переходят права и обязанности при реорганизации юридических лиц, каким документом оформляется такое правопреемство, а также основные требования к содержанию этих документов (в частности, передаточного акта и разделительного баланса).

Как справедливо указывает профессор Басин Ю.Г., «правопреемство – важнейшее условие реальности и защищенности прав и законных интересов участников гражданских правоотношений. При оценке значения правопреемства в условиях рыночной экономики специально следует отметить, что оно направлено прежде всего на защиту прав и интересов кредиторов, ибо они через механизм правопреемства сохраняют свои права и возможность их реализации (защиты) в случаях изменения или прекращения деятельности своих хозяйственных партнеров».[3]

Вышеупомянутая определенность относительно правовой судьбы имущества и юридической личности той организации, которой это имущество принадлежит в каждый данный момент, имеет принципиальное значение для кредиторов реорганизуемого юридического лица. С учетом того, что по общему правилу личность должника имеет значение для кредитора, и в соответствии со ст. 348 ГК РК перевод должником своего долга на третье лицо возможен только лишь с согласия кредитора, ст. 48 ГК РК закрепляет такие важные гарантии прав кредиторов юридического лица при его реорганизации, как обязательность уведомления кредиторов реорганизуемого юридического лица о предстоящей реорганизации и, при некоторых формах реорганизации, возможность для кредиторов потребовать от прежнего должника (правопредшественника) досрочного прекращения обязательства. Эти и некоторые другие гарантии, наряду с точным определением конкретных долгов, переходящих к новому должнику, путем их фиксации в передаточных актах либо разделительных балансах, профессор Басин Ю.Г. определяет как важные составляющие механизма юридической защиты правомерных интересов кредиторов реорганизуемых юридических лиц, формируемого законами об отдельных видах коммерческих юридических лиц.[4]**

Что касается четвертого из выделенных выше критериев реорганизации, то его наличие подтверждается достаточно четким перечнем необходимых организационных и правовых мер по каждой предусмотренной форме реорганизации. Так, например, применительно к порядку и последовательности мероприятий по добровольному слиянию банков необходимо применять нормы ГК РК, а также законов «О банках и банковской деятельности», «Об акционерных обществах» (поскольку банки существуют только в форме АО), «О рынке ценных бумаг» (поскольку затрагиваются вопросы об эмиссии акций «сливающихся» и вновь возникающего юридического лица), «О конкуренции».

В частности, Законом «Об акционерных обществах» («Закон об АО») определено, что слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всего имущества, прав и обязанностей на основании договора о слиянии и в соответствии с передаточными актами двух или нескольких обществ с прекращением их деятельности. Таким образом, в соответствии с вышеперечисленными законодательными актами можно, к примеру, выделить следующий порядок соответствующих мероприятий по слиянию банков:

1) инициирование слияния. Совет директоров каждого из реорганизуемых банков выносит на рассмотрение общего собрания акционеров вопрос о (а) реорганизации в форме слияния, (б) государственной регистрации выпуска акций общества, создаваемого в результате слияния, и (в) порядке их размещения;

2) подготовка договора о слиянии и передаточного акта;

3) принятие решения о слиянии. Решение о слиянии принимается на совместном общем собрании акционеров реорганизуемых банков квалифицированным большинством голосов акционеров каждого из них отдельно. Данное решение общего собрания акционеров должно содержать положения:

- об утверждении договора о слиянии, в котором указываются сведения о наименовании, местонахождении каждого из реорганизуемых обществ, порядке размещения акций и иные условия слияния;

- о государственной регистрации выпуска акций общества, создаваемого в результате слияния;

3) ходатайство о разрешении на слияние. Подача каждым из «сливающихся» банков ходатайств о получении разрешения на проведение добровольной реорганизации банка. Основанием для подачи такого ходатайства является наличие соответствующего решения общего собрания акционеров данного банка;

4) получение разрешения на слияние. Ходатайство о получении разрешения на проведение добровольной реорганизации банка должно быть рассмотрено уполномоченным органом (Агентством по финансовому надзору) в течение двух месяцев со дня его приема;

5) получение согласия антимонопольного органа на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций. Такое согласие необходимо, если стоимость активов, либо величина собственного капитала возникающей в результате слияния банков финансовой организации превысит размеры, установленные антимонопольным органом совместно с государственным органом, осуществляющим регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций;

6) опубликование информации о слиянии. Реорганизуемый банк в течение двух недель со дня получения разрешения уполномоченного органа на проведение реорганизации обязан проинформировать о предстоящих изменениях всех своих депозиторов, клиентов, корреспондентов и заемщиков путем непосредственного уведомления и публикации соответствующего объявления не менее чем в двух республиканских газетах;

7) подписание договора о слиянии и передаточного акта. Договор о слиянии должен быть подписан всеми акционерами реорганизуемых обществ. Передаточный акт подписывается руководителями исполнительных органов и главными бухгалтерами реорганизуемых обществ и заверяется печатями обществ;

8) государственная регистрация образованного в результате слияния нового банка, а также внесение в государственный регистр юридических лиц записей о прекращении деятельности «слившихся» банков производятся в соответствии с действующим законодательством;

9) государственная регистрация эмиссии акций вновь созданного в результате слияния банка. В соответствии с Законом «О рынке ценных бумаг» акционерное общество после его регистрации в качестве юридического лица обязано представить документы на государственную регистрацию выпуска объявленных акций в течение определенного срока. Как уже говорилось ранее, также должны быть аннулированы выпуски акций и других ценных бумаг «слившихся» банков, а в государственном регистре юридических лиц должны быть произведены записи о прекращении деятельности «слившихся» банков.

На этом примере складывается такое впечатление, что норм ГК РК и других применимых законодательных актов достаточно для того, чтобы считать процесс реорганизации юридических лиц в той или иной форме регламентированным в достаточной степени. Действительно, если решение о реорганизации принято надлежащим образом, реорганизационные договоры подписаны, интересы кредиторов удовлетворены, а соответствующие регистрационные процедуры в отношении юридических лиц завершены, процесс реорганизации следует считать завершенным. Так, во всяком случае, вытекает из содержания действующих законов.

Если принять этот подход, мы должны и согласиться с тем, что с того момента, как в соответствии с п.4 ст. 45 ГК РК юридическое лицо считается реорганизованным, оно в действительности полноценно функционирует и эффективно управляется. В данном случае такая полноценность и эффективность понимается нами как безусловная способность всех надлежащим образом сформированных органов реорганизованного юридического лица беспрепятственно принимать любые управленческие решения по каждодневным (оперативным) вопросам деятельности организации и своевременно достигать ожидаемого хозяйственного или иного предполагаемого результата. Поэтому пока этой способности эффективного ежедневного управления делами и имуществом возникшего в результате реорганизации юридического лица не будет достигнуто, представляется нецелесообразным считать процесс реорганизации завершенным.

Такой вывод обусловлен высокой важностью двух аспектов – обеспечением правомерных интересов кредиторов и обеспечением правомерных интересов реорганизованного юридического лица и его собственников как частных предпринимателей. Это принципиально важно, чтобы реорганизованное лицо могло не только эффективно и правомерно осуществлять свою деятельность и управлять своим имуществом, достигая своих хозяйственных целей, но также чтобы у него не было каких-либо препятствий для надлежащего исполнения своих имущественных обязательств перед кредиторами.

К сожалению, наша практика свидетельствует о том, что соответствующей государственной регистрацией реорганизация юридического лица, пусть и полагаемая завершенной юридически, не является таковой в действительности: еще какое-то заметное время образованные в результате реорганизации компании (в основном, это касается акционерных обществ) встречаются с трудностями их функционирования ввиду неэффективности оперативного управления ими. При этом, думается, что эта неэффективность обусловлена содержанием действующего законодательства Республики Казахстан.

Так, в частности, если говорить о преобразовании коммерческих организаций, слиянии, выделении и разделении акционерных обществ, представляется, что с момента государственной регистрации вновь возникшие организации приобретают правосубъектность, но реализация этой правосубъектности нередко ограничена в силу таких формально юридических причин, как например, отсутствие надлежащим образом созданных органов управления организации-правопреемника. Учитывая, что в соответствии со ст. 37 ГК РК юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы, а в соответствии с рядом других законов именно органы юридического лица решают многочисленные вопросы организации и деятельности юридического лица (от определения структуры и штатов, утверждения трудового распорядка, оформления трудовых отношений до ведения бухгалтерского учета и осуществления разнообразной требуемой законом отчетности), надлежащее формирование этих органов имеет существенное правовое значение.

Анализ норм Закона об АО свидетельствует о том, что с момента государственной регистрации возникшего в результате реорганизации правопреемника до надлежащего формирования у него необходимых органов проходит достаточно длительное время (т.е. не только на практике, но в силу содержания самих норм закона), препятствующее полноценной деятельности организации,.

Так, например, при слиянии акционерных обществ ст. 82 Закона об АО регулирует вопросы до подписания договора о слиянии и передаточного акта, а также публикации сообщений о предстоящем слиянии в СМИ и направления письменных уведомлений о слиянии соответствующим кредиторам каждого из сливающихся обществ. На основании ст.46 и 47 ГК РК можно сделать вывод о том, что каждое из сливающихся обществ действует как самостоятельный субъект и управляется своими органами до момента государственной регистрации вновь созданного в результате слияния акционерного общества.

С момента такой государственной регистрации вновь возникшее юридическое лицо должно иметь свои надлежащим образом созданные органы и нести полное бремя имущественной самостоятельности. Вместе с тем, действующее законодательство не регулирует вопрос о том, кем и когда формируются органы возникшего в результате слияния юридического лица. Можно допустить, что эти решения принимаются на том же совместном общем собрании акционеров реорганизуемых обществ, которым утверждается договор о слиянии и принимается решение о государственной регистрации выпуска акций общества, создаваемого в результате слияния. При этом можно основывать такое предположение на том, что акционеры сливающихся обществ, в силу закона (п.3 ст. 82 Закона об АО), станут акционерами образуемого общества.

Однако, согласно ст. 1 Закона об АО акционером является собственник акций. То есть предусмотренное законом право акционера на участие в управлении обществом, включая формирование его органов управления и принятие других корпоративных решений в рамках компетенции общего собрания акционеров, возникает только с момента, когда акции будут надлежащим образом размещены, и соответствующее лицо будет зарегистрировано в реестре акционеров созданного АО в качестве собственника акций. В то же время согласно ст. 18 Закона об АО размещение акций допустимо только после государственной регистрации их выпуска, а в силу требований ст.ст. 9 и 11 Закона «О рынке ценных бумаг» само обращение общества в уполномоченный государственный орган за такой регистрацией возможно только после того, как эмитент зарегистрирован в качестве юридического лица.

Установленные же законодательством требования к форме и содержанию проспекта, порядку подачи документов на регистрацию выпуска акций, сроки принятия уполномоченным органом решения о регистрации выпуска акций, условия и основания для формирования системы реестров акционеров общества и осуществления в ней необходимых регистраций, и другие аспекты позволяют сделать вывод о том, что с момента государственной регистрации созданного в результате слияния юридического лица до момента надлежащего подтверждения статуса его акционеров, когда они уже вправе будут юридически обоснованно принимать необходимые корпоративные решения, проходит достаточно длительный период времени. Еще больше времени требуется на формирование органов управления (совета директоров) и исполнительного органа, переоформление имущества, приобретенного созданным обществом в порядке универсального правопреемства при слиянии его правопредшественников.

Однако, закон не предоставляет такому образованному акционерному обществу каких-либо отсрочек, «каникул» и т.п. по вопросам исполнения обязательств перед кредиторами, подачи требуемой законодательством отчетности, выполнению обязательств работодателя и мн. др. Многие из вопросов, отнесенных к исключительной компетенции совета директоров, могут быть чрезвычайно важными для принятия решений по ним именно в этот период, когда такой совет директоров еще не создан, и юридически не может быть созданным. Сложности возникают и при оперативном управлении каждодневной деятельностью образованного общества в виду того, что у акционеров отсутствует основание для принятия решения о формировании органа управления, вследствие чего не могут быть созданы и исполнительные органы.

Аналогичные сложности, с соответствующей каждой форме спецификой, возникают при таких формах реорганизации акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью, как разделение, выделение и преобразование, когда возникает новое юридическое лицо.

В условиях, когда существует подобная правовая неопределенность возможны две позиции: (а) применение аналогии закона или (б) презумпция сознательной со стороны законодателя неурегулированности данного вопроса (в связи с чем ситуация либо разрешается в строгом соответствии с прямо предусмотренными нормами либо признается недопустимой в глазах закона).

В рассматриваемом нами случае применение аналогии закона позволяет, к примеру, ссылаться на ст. 6 Закона об АО, которая предусматривает полномочие первого учредительного собрания акционерного общества избрать лиц, уполномоченных осуществлять финансово-хозяйственную деятельность общества и представлять его интересы перед третьими лицами до образования органов общества. В таком случае, можно допустить право назначения таких лиц, например, в случае слияния акционерных обществ, за вышеупомянутым совместным общим собранием акционеров сливающихся компаний.

Вместе с тем, такое назначение может облегчить ситуацию в вопросе оперативного управления деятельностью организации, но не решает вопроса о возможности принятия корпоративных решений, отнесенных к компетенции высшего органа (общего собрания акционеров/участников) и органа управления (наблюдательного органа) юридического лица. Как справедливо указывается в Комментарии к ГК РК, «к органам юридического лица относятся должностные лица и коллективные звенья юридического лица, уполномоченные законодательством или учредительными документами решать вопросы, определяющие правовое положение юридического лица, а также выступать от имени юридического лица перед другими субъектами и органами государства… В каждом виде юридического лица проводиться разграничение компетенции органов юридического лица».[5]

Таким образом, любое решение, принятое упомянутыми временно уполномоченными лицами в период отсутствия надлежаще созданных органов управления образованного юридического лица, (за исключением, возможно, решений по вопросам текущей деятельности в рамках предусмотренной компетенции исполнительного органа) может быть впоследствии оспорено заинтересованными лицами, а осуществленные на их основе сделки могут быть признаны недействительными (как, в частности, это допускается ст. 74 Закона об АО в отношении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность). Однако интересы прочности гражданского оборота не могут допустить такой степени неопределенности.

В этой связи, можно придерживаться и позиции о строгом соблюдении требований закона, соблюдая установленные правила о формировании органов юридического лица и не допуская принятия каких бы то ни было решений, а значит, фактически приостанавливая активную хозяйственную деятельность, развитие существенных договорно-правовых отношений, исполнение определенной категории значимых контрактных обязательств и т.п. до того момента, пока надлежаще созданные органы образованного в результате реорганизации юридического лица не смогут законно приступить к полноценной реализации своих полномочий. Возможно, этот подход является наиболее приемлемым для того, чтобы не допустить правовой и имущественной неопределенности в правоотношениях, риска оспаривания корпоративных решений и гражданско-правовых сделок.

Вместе с тем, такое решение не способствует позитивной динамике рыночных взаимоотношений, сохранению хозяйственных связей, своевременному и без дополнительных расходов достижению предпринимательских целей. Ведь очевидным является факт того, что приостановление активной деятельности одного из субъектов рынка на относительно длительный период может серьезным образом негативно сказаться на ходе и результатах хозяйственной деятельности многих его партнеров, потребителей и кредиторов. В этом случае несовершенство законодательства создает заметные трудности в осуществлении правомерной деятельности предпринимателей.

Такие трудности еще и усугубляются традицией формально-юридического подхода в юридической практике Казахстана. Так, например, отсутствие сформированного реестра акционеров созданной в процессе реорганизации компании дает основание банкам отказать в предоставлении компании-заемщику очередного транша по ранее одобренной и действовавшей для его правопредшественника кредитной линии на основании того, что не предоставлено в качестве дополнительного обеспечения в залог ранее оговоренное имущество. А принять это имущество в залог (т.е. подписать договор залога) банк не может, поскольку не предоставлено соответствующее решение уполномоченного органа заемщика, ибо таковой еще не создан в компании-правопреемнике. Подобных примеров на практике – множество.

В связи с вышесказанным, наиболее эффективным представляется дальнейшее совершенствование законодательства о юридических лицах. В целях определенности делового оборота было бы целесообразным законодательно регламентировать вопрос о полноценном управлении имуществом и делами возникшего в результате соответствующей формы реорганизации юридического лица до момента полного завершения процесса реорганизации (т.е. до того, как надлежаще созданные органы смогут должным образом управлять компанией). Решение же этого вопроса может иметь различное содержание, от законодательно установленного периода приостановления активной коммерческой деятельности компании на определенный период после ее государственной регистрации либо четкой регламентации того, какие корпоративные решения и кем могут быть приняты, и какие сделки могут на основании них заключаться без риска их оспаривания и признания недействительными, до изменения момента признания возникшим юридического лица, образованного в результате реорганизации.

Resume

Certain aspects of the legal framework for re-organization of legal entities under the laws of the Republic of Kazakhstan are considered. The author analyses issues related to management of business and assets of a company before completion of its re-organization, proposes possible solutions for their effective regulation and grounds proposals regarding the moment which should be treated as completion of the re-organization.

Резюме

В статье рассматриваются некоторые аспекты регулирования реорганизации юридических лиц по законодательству Республики Казахстан. Автор анализирует вопросы управления делами и имуществом юридического лица до завершения реорганизации, предлагает пути их возможной и эффективной регламентации, а также обосновывает свое мнение относительно момента завершения реорганизации.

Опубликовано в журнале «Зангер (вестник права Республики Казахстан)» - Астана, май 2009, №5 (94). С.18-22; а также в журнале «Научные труды «Адилет» - Алматы, июнь 2009, № 2. С.59-66.

[1] См. Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. Коллектив авторов. Отв. ред. Астапович А. Национальный совет по корпоративному управлению. / М., 2006 г. С. 157.

[2] См. Гражданский Кодекс Казахской ССР от 28 декабря 1963 г. (ст. 37 которого прямо предусматривала три формы реорганизации – слияние, разделение и присоединение). / Ведомости Верховного Совета и Правительства Казахской ССР, 1964 г., №2); Основы Гражданского Законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (ст.16 которых предусматривала уже пять форм реорганизации, дополнив три вышеупомянутые еще двумя формами - выделением и преобразованием). / Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991 г., №26, ст. 733).

* Например, Законом Республики Казахстан «О пенсионном обеспечении граждан в Республике Казахстан» допускается такая форма реорганизации накопительных пенсионных фондов, как изменение вида накопительного пенсионного фонда из корпоративного в открытый (ст. 43).

[3] См. Басин Ю.Г. Защита интересов кредиторов при универсальном правопреемстве юридических лиц в коммерческих отношениях. В сб. Избранные труды по гражданскому праву. Сост. Сулейменов М.К. / Алматы: АЮ –ВШП «Адилет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003 г. С. 126

[4] См. Басин Ю.Г. Защита интересов кредиторов при универсальном правопреемстве юридических лиц в коммерческих отношениях. Там же. С. 126-127

** Так, в частности, ст. 28 Закона Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» закреплено, что реорганизация субъекта частного предпринимательства, являющегося юридическим лицом, осуществляется в порядке, установленном для конкретной организационно-правовой формы.

[5] См. Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн.. 3-е изд., испр. и.доп., с использованием судебной практики. / Отв. ред. М.К, Сулейменов. – Алматы. 2007. Кн.1. С. 186.