Комментарий к главе 12 ГК «Договор о совместной деятельности (простое товарищество)». Некоторые теоретические и практические проблемы недропользования в Казахстане (Сулейменов М.К., доктор юридических наук, профессор, академик НАН РК)

Коллектив НИИ частного права Каспийского университета завершает работу над первым томом Научно-практического комментария к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий мы пытаемся сделать комментарием нового типа, по образцу Комментариев к Германскому гражданскому уложению. Комментарий будет включать, помимо анализа норм комментируемой статьи, научные дискуссии и приведение широкого круга судебной и арбитражной практики с анализом достоинств и недостатков.

Чтобы читатель имел представление, как будет выглядеть новый комментарий, я предлагаю Вашему вниманию подготовленную мной одну из глав Комментария.

М. Сулейменов

Глава 12
Договор о совместной деятельности
(простое товарищество)

Комментарий к главе 12 ГК

1. Одной из особенностей ГК является размещение главы о совместной деятельности в Общей части, в то время как в ГК всех других стран СНГ она расположена в Особенной части в разделе «Обязательственное право».

За таким различным расположением главы о простом товариществе в ГК РК и ГК других стран СНГ стоят разные подходы к определению правовой природы отношений между сторонами договора о совместной деятельности.

Господствующей точкой зрения является признание этих отношений обязательственными[1].

Есть точка зрения (В.А. Белов), что отношения между участниками простого товарищества (отношения общей собственности) - это корпоративные отношения как отношения коллективной (совместной, общей) деятельности[2].

 Нами была выдвинута теория, что из договора о совместной деятельности возникают не обязательственные, а вещные относительные отношения общей собственности. На этой концепции основана норма п.1 ст. 379 ГК о том, что «из договора может возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение» (см. комментарий к ст. 379 ГК).

 2. В теории гражданского права традиционно различают абсолютные и относительные правоотношения, а также вещные и обязательственные правоотношения. Однако нередко понятия «относительные» и «обязательственные» правоотношения отождествляются, что нельзя признать верным.

Конечно, обязательства всегда являются относительными правоотношениями, то есть конкретными правоотношениями между конкретными субъектами.

 Но помимо обязательственных существуют и другие гражданские относительные правоотношения. К ним относятся, например, правоотношения между участниками общей собственности - вещные относительные правоотношения собственности (ст. 220 ГК), между соавторами - авторские относительные (п.3 ст.963 ГК), между наследниками - наследственные относительные (cт. 1076 ГК). Общим для этих отношений является наличие одного общего объекта (имущества или нематериального блага), на который в одинаковой мере или в соответствии с долями в этом объекте имеют права все участники правоотношения. Здесь нет, как в обязательстве, отношений между двумя противостоящими друг другу сторонами, участников нельзя назвать ни кредиторами, ни должниками, соглашение между ними направлено на достижение общей цели: владение, пользование и распоряжение общим имуществом, осуществление авторских прав на коллективное произведение, раздел наследственного имущества.

 3. Наиболее интересным с рассматриваемой точки зрения является договор о совместной деятельности как одно из оснований возникновения права общей собственности.

Представляется, что договор о совместной деятельности порождает не обязательственные правоотношения, а правоотношения общей собственности. Здесь возникает право общей собственности участников (ст. 230 ГК).

Отношения между участниками общей собственности являются не абсолютными, как это обычно присуще отношениям собственности, а относительными правоотношениями, т.к. здесь имеет место конкретный, строго ограниченный круг участников правоотношения. Говорить об обязательстве в данном случае, видимо, не приходится.

В обязательстве налицо две стороны (должник и кредитор), противостоящие друг другу, имеющие взаимно противоположные цели и интересы. В отношениях между участниками общей собственности налицо несколько сторон, объединенных для достижения общей цели: создания и функционирования объекта общей собственности.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что договор о совместной деятельности порождает не обязательственные, а вещные относительные отношения участников общей собственности[3].

4. Однако возникает необходимость внести определенные коррективы в данную концепцию. Ведь право собственности - это вещное право, причем одно из вещных прав. Но есть и другие вещные права: право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право землепользования, право недропользования. Кроме того, понятие «имущество» шире, чем понятие «вещь». В состав имущества включаются, кроме вещей, также и имущественные права. Могут ли быть в составе общего имущества обязательственные и исключительные права?

На эти вопросы можно дать утвердительный ответ.

Что касается вещных прав лиц, не являющихся собственниками, то распространение на них режима общей собственности возможно на основании п.2 ст.195 ГК, закрепляющего, что к вещным правам применяются нормы о праве собственности, если иное не предусмотрено законодательством или не противоречит природе данного вещного права. Поэтому возможны право общего землепользования, право общего недропользования при соблюдении правил, установленных Законом о недрах и недропользовании, право общего хозяйственного ведения и право общего оперативного управления при соблюдении правил, установленных Законом о государственном имуществе.

Однако теоретически возможны также право общего обязательственного права (право на долю в ТОО, на бездокументарные акции), право общих исключительных прав (право на использование патента на изобретение)[4].

Обязательным условием возникновения таких общих прав является передача этого имущества в общее обладание. Если это право землепользования, переданное в состав общего имущества, то оно должно быть переоформлено на всех участников договора о совместной деятельности. Если это право на долю участия в ТОО, то все участники простого товарищества должны быть зарегистрированы как участники ТОО в рамках этой доли. Если это право на использование патента на изобретение, то этим правом в равной мере пользуются все товарищи.

 Надо подчеркнуть, что речь идет только об имущественных правах. Личные неимущественные права по своей правовой природе не могут быть переданы в обладание других лиц.

Правовым основанием распространения на общие имущественные права режима права общей собственности является аналогия закона. Дело в том, что подобная проблема уже возникала при разработке проекта Закона о государственном имуществе. Выяснилось, что у государства есть не только право государственной собственности в соответствии со ст. 192 ГК, но и иные имущественные права, в том числе обязательственные. Поэтому в Законе о государственном имуществе появилось понятие «имущественные права государства», а ст. 192 ГК была дополнена пунктом 7 следующего содержания:

«7. Положения настоящей статьи применяются соответственно к иным, кроме права собственности, гражданским правам на государственное имущество, если иное не предусмотрено законодательным актом Республики Казахстан о государственном имуществе или не противоречит существу гражданских прав».

Применив аналогию закона, предусмотренную ст. 6 ГК (см. комментарий), можно признать допустимым распространение действия норм об общей собственности на иные общие имущественные права.

Закрепление за участниками совместной деятельности не только прав общей собственности, но и иных общих имущественных прав получает применение в законодательстве РК. В частности, в п.3 ст.7 Закона от 31 января 2006 г. №134 -III «О частном предпринимательстве» закреплено, что «совместное предпринимательство осуществляется группой физических лиц (индивидуальных предпринимателей) на базе имущества, принадлежащего им на праве общей собственности, а также в силу иного права, допускающего совместное пользование и (или) распоряжение имуществом».

5. Изложенная концепция находит отражение в судебной практике.

Приведем весьма характерный пример.

ЗАО «М» обратилось в суд с иском к ТОО «В» о понуждении к

исполнению обязательства, а именно, возложении на ответчика обязанности зарегистрировать ипотечный договор в уполномоченном государственном органе. Между сторонами был заключен договор о совместной деятельности по заготовке и переработке шкур овчины и выпуску изделий из пушнины и кожи. Взносом ЗАО «М» являлись основные и оборотные средства на сумму 18 млн. тенге, которые направлялись на закуп сырья. Взнос ТОО «В» - оборудование и материалы. Доли сторон определялись по 50 %. Согласно п.6.1 договора обеспечением исполнения обязательств по возврату имущества является производственное помещение, относительно которого заключен договор ипотеки.

Ответчик договор ипотеки регистрировать отказался и подал

встречный иск о признании недействительным раздела 6 консорциального соглашения и заключенного во исполнение его ипотечного договора как противоречащих законодательству.

В постановлении Коллегии по гражданским делам суда г. Астаны от 25 января 2005г. №2а-57 было указано, что, поскольку сторонами создано простое товарищество путем объединения вкладов в виде денежных и основных (оборотных) средств, которые являются их долевой собственностью, то этим имуществом стороны вправе распоряжаться в равной степени. Поэтому ни одна из сторон не вправе требовать исполнения обязательства в отношении себя лично и соответственно не должна производить исполнение непосредственно в отношении какой-либо другой стороны, поскольку они равные партнеры.

Предметом залога является производственное помещение, которое не вносилось в виде вклада в общее имущество и не является общим имуществом. Следовательно, нет преимущества ЗАО «М» перед ТОО «В» и последний не является должником, к которому могли бы быть применены меры обеспечения обязательств. Между сторонами имеют место вещные, а не обязательственные правоотношения.

По оспариваемому договору предусмотрено, что ТОО «В» обязуется исполнить обязательство по возврату ЗАО «М» основного вклада и выплате прибыли и передает в залог свое имущество. Данные условия противоречат законодательству о создании простых товариществ, где участники являются равными партнерами.

5. В связи с тем, что из договора о совместной деятельности возникают не обязательственные, а вещные отношения, возникает вопрос, применяются ли к этим отношениям нормы ГК об обязательствах?

Ответ на этот вопрос содержится в п.3 ст.379 ГК: к вещным, авторским или иным правоотношениям, возникающим из договора (договор о совместной деятельности, учредительный договор, авторский договор и другие) применяются положения настоящей главы[5], если иное не вытекает из законодательства, договора или существа правоотношения ( см. комментарий).

Статья 228. Простое товарищество

1. Простое товарищество образуется на основе договора о совместной деятельности.

По договору о совместной деятельности (договору простого товарищества) стороны обязуются совместно действовать для получения дохода или достижения иной не противоречащей закону цели.

Простое товарищество не является юридическим лицом.

2. Договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) заключается между гражданами, гражданами и юридическими лицами, между юридическими лицами (консорциум).

3. Обязательства участников простого товарищества, связанные с договором о совместной деятельности, перед третьими лицами являются солидарными, если договором о совместной деятельности не предусмотрено иное.

1. В п. 1 комментируемой статьи дается определение договора о совместной деятельности.

Можно выделить отличительные признаки договора о совместной деятельности:

1) наличие общей цели: извлечение дохода, строительство объекта, достижение социальных целей и т.п.;

2) объединение взносов участников договора;

3) обязанность действовать совместно для достижения общей цели; в хозяйственном обществе такой обязанности нет[6];

4) преимущественно многосторонний характер. Количество участников может быть не меньше двух, но верхний предел не ограничен;

5) отсутствие правосубъектности у простого товарищества; правосубъектностью обладают сами участники договора о совместной деятельности;

6) длящийся характер отношений[7].

Перечисленные признаки характерны для простого товарищества, но не все из них могут быть отнесены к существенным условиям договора, то есть условиям, без достижения соглашения по которым договор не считается заключенным (см. ст.393 ГК и комментарий к ней).

Существенными условиями договора о совместной деятельности являются условия о:

1) совместных действиях товарищей (по существу, это условие о предмете договора, которое является существенным в соответствии с п. 1ст. 393 ГК);

2) направленности на достижение общей цели (получение дохода или достижение иной не противоречащей закону цели);

3) внесении взносов в общее имущество (см. комментарий к ст. 230 ГК).

Без соблюдения этих условий договор о совместной деятельности считается незаключенным.

Эти условия взаимосвязаны: действия должны быть совместными, цель - общей (единой), совместные действия должны быть направлены на достижение общей цели.

6. Понятие «договор о совместной деятельности» тесно связано с понятием «простое товарищество». Эти понятия варьируются в статье в самых различных сочетаниях, кстати, юридически не всегда точных и выверенных. В одном случае употребляется сочетание «договор о совместной деятельности (простое товарищество)», в другом случае - «договор о совместной деятельности (договор простого товарищества)», в третьем - «простое товарищество образуется на основе договора о совместной деятельности».

Точное толкование этих терминов заключается в следующем. Договор о совместной деятельности и договор простого товарищества - однозначные термины. На основе договора о совместной деятельности (договора простого товарищества) образуется простое товарищество. Можно признать, что гл. 12 следовало бы назвать «Совместная деятельность (простое товарищество)».

Следует также отметить, что ранее в одном случае в ГК было записано: «договор о совместной деятельности», в другом - «договор о совместной хозяйственной деятельности». Более точным является термин «договор о совместной деятельности». Конечно, участники договора о совместной деятельности, как правило, занимаются хозяйственной деятельностью, однако не исключен вариант, когда деятельность будет носить иной характер (культурная, благотворительная и т.п.). В настоящее время слово «хозяйственной» вычеркнуто из названия «договор о совместной деятельности» по всему тексту ГК.

Поэтому можно различать простые коммерческие товарищества, создаваемые для ведения предпринимательской деятельности, и простые некоммерческие товарищества, не имеющие целью извлечение прибыли и направленные для достижения иной, не противоречащей закону цели (например, совместная покупка жилого дома). Их еще называют «простое торговое» и «простое гражданское» товарищества[8].

Однако при этом необходимо иметь в виду, что различия в целях (извлечение дохода или благотворительность) никак не влияют на необходимость наличия остальных существенных условий договора: совместные действия и внесение взносов в общее имущество. То есть должно быть создано путем внесения взносов имущество, принадлежащее товарищам на праве общей собственности, и осуществлены совместные действия, направленные на извлечение прибыли или достижение иных целей.

7. В ГК РФ регулируется такой вид договора о совместной деятельности, как «негласное товарищество», под которым понимается простое товарищество, существование которого не раскрывается для третьих лиц (ст. 1054 ГК РФ). Негласное товарищество может быть как коммерческим, так и некоммерческим. Особенности правового регулирования договора негласного товарищества обусловлены тем, что ведение общих дел товарищей осуществляется каждым из них в отдельности, формально самостоятельно, поскольку иные формы ведения общих дел несовместимы с самой природой этого договора. Соответственно, каждый из товарищей самостоятельно несет ответственность по заключенным им сделкам перед третьими лицами. В то же время в отношениях между самими товарищами действует правило о том, что обязательства, принятые ими на себя в процессе ведения совместной деятельности, являются общими. Во всем остальном этот вид договора простого товарищества подчиняется общим нормам гл. 55 ГК РФ, посвященной простому товариществу[9].

В ГК РК подобной нормы нет. Исходя из принципа свободы договора, граждане и юридические лица могут заключать подобные соглашения, но в этом случае все вопросы, связанные с негласным товариществом, необходимо решать в договоре. Ясно также, что положения негласного договора применяются только к внутренним отношениям в простом товариществе и не могут оказать влияния на отношения каждого из товарищей с третьими лицами.

8. В силу того, что ст.228 ГК РК называется «простое товарищество», закономерно возникает вопрос о соотношении простого товарищества и хозяйственного товарищества. Главное отличие закреплено в п.1 комментируемой статьи: простое товарищество не является юридическим лицом.

Хозяйственное товарищество - это один из видов юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (см. комментарий к ст.34 ГК).

Больше всего сходства между простым товариществом и полным товариществом, потому что и в том, и другом случае граждане, создающие товарищество, отвечают по его долгам всем своим имуществом. Отличие как раз в том и состоит, что в первом случае граждане занимаются деятельностью без образования юридического лица, во втором - с образованием юридического лица, то есть возникает юридическое лицо как самостоятельный субъект права, выступающий в гражданском обороте. При создании простого товарищества нового самостоятельного субъекта права не возникает, в гражданском обороте продолжают выступать сами граждане - участники простого товарищества.

Именно на деятельности без образования юридического лица основывается предпринимательская деятельность граждан (см. комментарий к ст.19 ГК).

По этому признаку проводится классификация видов частного предпринимательства в Законе о частном предпринимательстве. В ст. 4 данного Закона закрепляется, что в частности, в «в форме частного предпринимательства без образования юридического лица может выступать физическое лицо (индивидуальное предпринимательство) или группа лиц (простое товарищество, трудовое и крестьянское хозяйства)».

9. Неоднозначно решается проблема соотношения договора о совместной деятельности и учредительного договора.

По этой проблеме высказаны различные точки зрения.

В.А. Белов считает отношения, вытекающие из этих договоров, разновидностями одного типа отношений - корпоративных отношений, В.А. Белов делит на две группы:

1) отношения участия в общей деятельности, куда включаются и отношения, приводящие к возникновению общей собственности;

2)отношения участия в чужой деятельности, когда участники создают искусственный объект, принимающий на себя гражданско-правовые последствия их действий. Правовой формой распределения таких последствий является конструкция юридического лица[10].

Именно здесь применяется учредительный договор о создании юридического лица.

По мнению С.И. Климкина, сущность учредительного договора заключается именно в создании юридического лица, в нашем случае - ТОО. После того, как товарищество в установленном порядке зарегистрировано как юридическое лицо, необходимость в нем отпадает. Таким образом, по своей правовой природе договор о создании юридического лица должен быть признан разновидностью договора о совместной деятельности[11].

В.С. Ем в число видов договоров простого товарищества включает договор о совместной деятельности по созданию или реорганизации юридического лица. Причем он отделяет этот договор от учредительного договора[12].

10. Несомненно, есть общее в договоре о совместной деятельности и в учредительном договоре. Таким общим является совместная деятельность, направленная на достижение общей цели, для чего участники совместной деятельности вносят взносы или вклады.

Различие заключается в направленности цели: в одном случае - это создание объекта, принадлежащего участникам на праве общей собственности, в другом - создание юридического лица.

Можно рассматривать эти два договора как разновидности договора о совместной деятельности (в широком смысле): договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) и учредительный договор.

В то же время это различные договоры, которые регулируются различными нормами гражданского законодательства. Поэтому нельзя, на наш взгляд, применять нормы, регулирующие договор простого товарищества, к учредительному договору.

11. В судебной практике встречаются решения, в которых допускается смешение понятий простого товарищества и хозяйственного товарищества. Правда, бывают и более сложные случаи.

ЗАО «Х» предъявило иск к ТОО «Г» о возврате учредительного взноса. СМЭС Павлодарской области решением от 2 декабря 2002г. по делу №20343 в иске отказал, указав, что внесенные ЗАО «Х» средства были потрачены на создание ТОО «О».

Однако при этом суд сослался на ст. 230 ГК о том, что для достижения своих целей участники договора о совместной деятельности вносят взносы деньгами или другим имуществом либо путем трудового вклада. Далее он применил ст.231 ГК о порядке покрытия расходов по совместной деятельности.

Между тем эти статьи в данном случае неприменимы, ибо целью участников было не создание простого товарищества, а создание юридического лица - ТОО. Ими был заключен учредительный договор о создании ТОО «О». Произведенные ими взносы предназначались не для создания общего имущества, а для передачи в собственность юридического лица. Поскольку ТОО не было зарегистрировано, взносы подлежат возврату участникам, за исключением средств, потраченных на создание юридического лица.

12. В ныне отмененных Законе о нефти (ст. 25) и Законе о недрах (ст. 42) первоначально говорилось о контракте о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица). Возникало такое представление, что речь идет об одном контракте. Но на практике, конечно, применялись два совершенно различных договора: учредительный договор об образовании хозяйственного товарищества по правилам ст.ст.41, 58, 87 ГК и договор о совместной деятельности по правилам настоящей главы.

Впоследствии вышеуказанные нормы были исключены из Законов о недрах и о нефти (Законом Республики Казахстан от 11 августа 1999г. №467 -1). Не предусматривает подобных договоров и новый Закон РК от 24 2010 - IV «О недрах и недропользовании», отменивший прежние Законы о недрах и о нефти. Однако это не устраняет наличия таких договоров, которые имеют широкое распространение в мировой практике.

13. Одним из таких примеров могут служить нормы об исламском финансировании, включенные Законом РК от 12 февраля 2009г №133- IV в Закон о банках.

В соответствии со ст. 52-9 Закона о банках исламский банк вправе финансировать производственную и торговую деятельность на основе договора о партнерстве с целью получения дохода или достижения иной не противоречащей законодательству Республики Казахстан цели. Договором о партнерстве может быть предусмотрено условие о создании юридического лица (договор о партнерстве с образованием юридического лица).

К договору о партнерстве без условия о создании юридического лица (договор простого товарищества с участием исламского банка) применяются правила договора о совместной деятельности с особенностями, предусмотренными ст. 52-9 Закона о банках.

К договору о партнерстве с образованием юридического лица применяются правила об учредительном договоре юридического лица соответствующей организационно-правовой формы, если иное не предусмотрено договором или правилами ст. 52-9 Закона о банках.

Таким образом, договор о партнерстве может быть двух видов: с образованием юридического лица и без условия о создании юридического лица (договор простого товарищества). Однако к каждому из этих видов применяются соответственно или только нормы об учредительном договоре юридического лица, или только нормы о договоре о совместной деятельности.

14. Необходимо отличать договор о совместной деятельности от смежных договоров, прежде всего от договоров подряда, оказания услуг, аренды и т.п.

При строительстве зданий и сооружений обычно заключается договор строительного подряда между заказчиком и подрядчиком. Однако если подрядчик намеревается не просто построить объект, но стать его сособственником, между сторонами может быть заключен договор о совместной деятельности, по которому одна сторона вносит в качестве взноса строительно-монтажные работы, а другая - материально-техническое обеспечение.

15. О трудностях разграничения договора о совместной деятельности и смежных договоров свидетельствует следующее дело.

ТОО «М» обратилась в суд с иском к производственному кооперативу «К» о взыскании части прибыли от совместной деятельности по производству сельскохозяйственной продукции. Северо-Казахстанский областной суд (г. Петропавловск) в иске отказал, посчитав, что в данном случае был заключен не договор о совместной деятельности, а договор мены материальных ресурсов на сельхозпродукцию, в данном случае - на зерно пшеницы.

Коллегия по гражданским делам Верховного суда РК своим постановлением от 3 июня 2003г. №3н-116-03 это решение отменила, указав, что согласно заключенному между сторонами договору о совместной деятельности предметом договора являются обязательства сторон о совместной работе для достижения общехозяйственных целей, в том числе для получения прибыли. При этом ТОО «М» производит финансирование затрат на посев и уборку, на проведение химических мероприятий. Производственный кооператив «К» обязался использовать посевные площади, произвести обработку посевов и уборку урожая. Он также обязался на сумму взятых материальных ресурсов передать второй стороне зерно.

Решение коллегии по гражданским делам представляется спорным. Если бы речь шла о распределении прибыли от общей хозяйственной деятельности, размер доли, причитающейся ТОО «М», не мог равняться сумме вклада. Сумма вклада могла бы служить основанием для определения размера доли (пропорционально сумме вклада). В данном случае ТОО «М» вложило определенную сумму, на эту же сумму получило зерно.

Не было здесь и объединения имущества, не возникли отношения общей собственности. Нельзя данный договор признать и договором мены. Скорее всего, это договор купли-продажи зерна с предварительной оплатой (см. ст.440 ГК и комментарий к ней).

16. В другом деле проблема возникла с разграничением договора о совместной деятельности и договора услуг.

Суд первой инстанции признал заключенный между истцом и ответчиком договор договором о совместной деятельности. Апелляционная инстанция, изменяя решение суда первой инстанции, признала его договором услуг, однако постановлением надзорной коллегии Алматинского городского суда от 24 января 2005г №22 нг-37/05 было оставлено в силе решение суда первой инстанции.

Как указала надзорная коллегия, существенным отличием договора о совместной деятельности от договора возмездного оказания услуг является порядок расчетов и распределения прибыли. Если по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется предоставить заказчику определенные услуги и вправе потребовать плату за практически оказанные услуги, а полученную прибыль использовать по своему усмотрению, то для договора о совместной деятельности характерно распределение прибыли и убытков. На имущество участников этого договора (ст.230 ГК) распространяются нормы ГК об общей долевой собственности.

В рассматриваемом деле был заключен договор о сотрудничестве в обслуживании пассажиров и предоставлению телескопического трапа. По условиям договора стороны предполагали производить взаиморасчеты из расчета доли в доходах за обслуживание пассажиров. Ответчик же выплатил только сумму затрат истца на оказание услуг. Поэтому он правомерно потребовал выплатить ему сумму, составляющую его долю в доходах.

17. Особого внимания заслуживают случаи, когда в форму договора о совместной деятельности облекаются отношения по аренде имущества.

Например, в решении Коллегии по гражданским делам Верховного суда РК от19 августа 2003 г. №3н-159-03 было отмечено, что хотя между двумя юридическими лицами был заключен договор о совместном сотрудничестве, однако по существу это был не договор о совместной деятельности, а договор аренды. Договор о совместном сотрудничестве по всему тексту не содержит условий о создании общей собственности. Извлечение совместной прибыли и ее распределение также не обозначены в договоре как цель сотрудничества. Программа работ по обеспечению договора о сотрудничестве предусматривала обязательства одной из сторон по оплате используемой ею земли в размере арендных платежей и коммунальных услуг по фактическому потреблению, уплате земельного налога. Никаких иных целей договор не предусматривал.

18. Такая практика получила значительное распространение. Особенно недопустимы случаи, когда государственные организации пытаются с помощью договора о совместной деятельности скрыть факты сдачи занимаемых ими зданий и помещений в аренду коммерческим организациям.

Суды правильно делают, решая такие споры на основе действительных отношений между сторонами. Однако необходимо иметь юридические основания для применения норм о том договоре, который действительно был заключен.

Представляется, есть два варианта решения проблемы:

1) если в заключенном договоре, объявленном договором о совместной деятельности, отсутствуют его существенные условия (прежде всего это взносы в общее имущество), то договор о совместной деятельности в соответствии со ст. 393 ГК считается незаключенным. Однако если признать этот договор другим видом договора, существенные признаки которого имеются в наличии (договор аренды, займа, оказания услуг и т.п.), можно признать этот договор заключенным именно как договор аренды, займа или оказания услуг.

Суды именно так и поступают. Различное толкование правовой природы одного и того же договора судами различных инстанций подтверждает то обстоятельство, что суды пытаются определить, существенные условия какого вида договора имеются в наличии, с тем, чтобы применить к рассматриваемому договору нормы именно этого вида договора;

2) если стороны сознательно заключают один вид договора (например, аренды), но оформляют его как договор о совместной деятельности, чтобы избежать соблюдения всех формальностей, необходимых для заключения договора аренды. В этих случаях необходимо применять положения ст.260 ГК, в соответствии с которой:

«если сделка совершена с целью прикрыть другую сделку (притворная), то применяются правила, относящиеся к той сделке, которую стороны действительно имели в виду».

Суду следует в таких случаях признавать договор о совместной деятельности недействительным как притворную сделку и применять нормы, регулирующие отношения по договору аренды.

19.С вопросом о трудностях разграничения договора о совместной деятельности и договора аренды связан вопрос о возможности внесения одним из товарищей в качестве взноса в общее имущество права пользования имуществом, которым он обладает на праве собственности.

Приведем в качестве примера договор, часто встречающийся на практике. Один гражданин внес в качестве взноса в простое товарищество право пользования автомашиной, а второй - трудовое участие. Второй гражданин работал на этой автомашине в качестве таксиста. А от прибыли 20% отдавал первому гражданину. Налицо существенные условия договора о совместной деятельности: совместные действия по эксплуатации автомашины, общая цель - извлечение прибыли, взносы в общее имущество- совместное право пользования и трудовое участие.

В то же время данный договор можно рассматривать как договор аренды автомашины. Первый гражданин передает второму автомашину во временное владение и пользование. Арендной платой является уплата суммы в размере 20% полученной прибыли.

При решении этого вопроса необходимо исходить из содержания п. 7 ст. 192 ГК, которое по аналогии закона применяется к случаям распространения действия норм об общей собственности на общие права пользования. В соответствии с п. 7 ст. 192 ГК положение о праве государственной собственности применяются к иным, кроме права собственности, гражданским правам на государственное имущество, если это не противоречит существу гражданских прав.

Можно утверждать, что применение конструкции договора о совместной деятельности к отношениям по аренде имущества противоречит существу имущественных прав, связанных с общей собственностью.

Распространение режима общей собственности на иные, кроме права собственности, имущественные права возможны тогда, когда происходит реальное объединение имущественных прав на общее имущество, например, объединение отдельных прав землепользования в право общего землепользования с перерегистрацией этих прав на всех участников простого товарищества.

20. Спорным в юридической литературе и судебной практике является вопрос о правовой природе договора долевого участия в строительстве. Имеется в виду распространенный в капитальном строительстве многосторонний инвестиционный контракт, согласно которому подрядчик по заданию заказчика осуществляет строительство жилого дома на средства, предоставленные гражданами - инвесторами. Делаются попытки представить этот договор как договор о совместной деятельности, имея в виду, прежде всего, отношения между гражданами - инвесторами[13].

Однако господствующим является мнение, что нормы о договоре о совместной деятельности к данному договору неприменимы.

 21. Эту точку зрения поддержал при рассмотрении конкретного дела Высший арбитражный суд Российской Федерации, по мнению которого участники договора преследуют различные цели, что несовместимо с договором о совместной деятельности. Подрядчик по такому договору желает получить прибыль от выполнения строительных работ. Организация - заказчик стремится получить доход, составляющий разницу между затратами на строительство и ценой, по которой квартиры будут передаваться гражданам - инвесторам. Граждане - инвесторы хотят приобрести квартиры в собственность. Поэтому данное соглашение следует отнести к договорам, прямо не предусмотренным, но и не запрещенным гражданским законодательством (ст. 421 ГК РФ - аналогично ст. 408 ГК РК)[14].

22. Практическое значение имеет вопрос о форме договора о совместной деятельности. Основной вопрос: может ли договор быть заключен в устной форме?

По одному делу суд признал, что между сторонами был заключен договор в устной форме, и этим ограничился. Между тем если для договора обязательна письменная форма, то нарушение ее должно влечь последствия, предусмотренные ст.153 ГК, то есть недопустимость применения свидетельских показаний. В решении суда об этом даже не упоминалось[15].

Применительно к договору о совместной деятельности форма договора гражданским законодательством не предусмотрена, поэтому следует руководствоваться общими положениями о форме сделок. В соответствии с п.1 ст. 152 ГК в письменной форме должны совершаться, в частности, сделки, осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности или на сумму свыше ста расчетных показателей.

В вышеприведенном деле стороны создали комплекс по обслуживанию автомобилей, сумма иска была свыше 17 млн тенге, так что присутствовали оба признака, при которых письменная форма обязательна. Между тем в решении суда делалась ссылка на свидетельские показания как доказательство заключения договора в устной форме.