ЮНСИТРАЛ и развитие арбитражного законодательства в Казахстане (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., В.н.с. НИИ частного права, ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета)

ЮНСИТРАЛ И РАЗВИТИЕ АРБИТРАЖНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
В КАЗАХСТАНЕ [1]

Сулейменов М.К. Директор НИИ частного права Каспийского университета,

Член Международного совета при Верховном Суде РК,

Член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК,

Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е. В.н.с. НИИ частного права,

ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета,

Руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана, Исполнительный директор

Казахстанского Международного Арбитража, Член Научно-консультативного совета

при Конституционном Суде РК, к.ю.н.

Законы РК о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже

Арбитраж как альтернативный способ разрешения коммерческих споров в Казахстане применяется чуть больше 30 лет. И за это сравнительно небольшое время ему удалось пройти несколько этапов в своем развитии, причем, совершенно диаметральных.

28 декабря 2004 г. были приняты первые нормативные правовые акты, посвященные правовому регулированию арбитражного разбирательства в Казахстане - Закон «О третейских судах» (далее - Закон о третейских судах), Закон «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже), а также Закон о внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РК (далее - ГПК).

Эти законы сыграли большую роль в возрождении арбитражных судов в Казахстане. В частности, на основе нового законодательства был создан Казахстанский Международный Арбитраж.

Как показывает опыт стран СНГ, в отличие от международной практики, законодатель в этих странах пошел по пути принятия двух различных законов для третейского и арбитражного разбирательства. Не избежал этой участи и Казахстан. Основная причина, по которой было принято решение о подготовке двух законов, заключалась в том, чтобы сохранить отдельные ограничения в компетенции внутренних третейских судов, а также допустить возможность обжалования их решений по существу на основании противоречия принципу законности.

Закон о третейских судах включал в себя 48 статей, Закон о международном коммерческом арбитраже - 33 статьи. При этом именно Закон о международном коммерческом арбитраже в целом соответствовал основным положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятым Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 года, с изменениями, принятыми 7 июля 2006 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже), чего нельзя было сказать о Законе о третейских судах.

Чем отличались два Закона? В каких случаях применялся тот или другой Закон? Понятия «третейский суд» и «международный коммерческий арбитраж» - это одно и то же. Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводилось не между конкретными арбитражными органами (один суд - только третейский, другой - только международный арбитраж). Разграничение компетенции проводилось по признаку резидентства: споры между резидентами рассматривались третейским судом, споры между сторонами, хотя бы одной из которых являлся нерезидент, рассматривались международным коммерческим арбитражем.

Любой арбитражный (третейский) суд (как бы он ни назывался) рассматривал любые споры, то есть выступал или как третейский суд, или как международный коммерческий арбитраж. Если стороны - резиденты РК, он применял Закон о третейском суде. Если хотя бы одна из сторон нерезидент, применялся Закон о международном арбитраже. Так, например, КМА мог выступать и как третейский суд по Закону о третейских судах, и как международный коммерческий арбитраж по Закону о международном арбитраже.

В Законе о третейских судах были предусмотрены ограничения только для третейского суда (им неподведомственны были споры, по которым затрагиваются интересы государства, споры с участием субъектов естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, решение третейского суда можно было отменить на основании противоречия принципу законности).

За одиннадцать лет, прошедших с момента введения в действие этих Законов, изменения и дополнения вносились в них несколько раз.

Так, в Закон о третейских судах шесть раз - Законом РК от 04.05.2009 г. № 156-IV ЗРК, Законом от 05.02.2010 г. № 249-IV ЗРК, Законом от 17.02.2012 г. № 564-IV ЗРК, Законом от 10.07.2012 № 32-V ЗРК, Законом от 03.07.2013 г. № 125-V ЗРК, Законом РК от 04.07.2014 г. № 233-V ЗРК.

Одним из наиболее важных дополнений, которые были внесены в Закон о третейских судах в целях приведения его положений в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, было дополнение главы 1 Закона о третейских судах в соответствии с Законом РК от 03.07.2013 г. № 125-V ЗРК статьей 7-1 в следующей редакции:

«Статья 7-1. Третейское соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде

1. Компетентный суд, в который подан иск по предмету третейского разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в третейский суд, если не найдет, что третейское соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

2. Подача иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, в компетентный суд не ограничивает третейское разбирательство, которое может быть начато или продолжено и третейское решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета третейского разбирательства».

Положения этой статьи были основаны на нормах ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и направлены на разграничение компетенции между государственными судами и третейскими судами, а также на решение проблем с патологическими третейскими соглашениями.

В Закон о международном арбитраже изменения и дополнения вносились трижды - Законом РК от 05.02.2010 г. № 249-IV ЗРК, Законом от 03.07.2013 г. № 125-V ЗРК и Законом от 02.07.2014 г. № 225-V ЗРК.

Если проанализировать все изменения в Закон о международном арбитраже, то именно изменения и дополнения, внесенные в него Законом РК от 05.02.2010 № 249-IV ЗРК, были направлены на приведение Закона в соответствие с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Приведем некоторые наиболее важные, на наш взгляд, изменения и дополнения:

1) Закон о международном арбитраже был дополнен статьей 4-1 в следующей редакции:

«Статья 4-1. Отказ от права на возражение

Сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Закона или какое-либо требование арбитражного соглашения не были соблюдены, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения в течение срока, определенного регламентом постоянно действующего арбитража для этой цели, считается отказавшейся от своего права на возражение».

Эта статья была основана на положениях ст. 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ, которая имеет важное практическое значение в первую очередь при рассмотрении судами ходатайств об отмене арбитражных решений.

Поведение стороны, рассматриваемое как отказ от дальнейших возражений против нарушения порядка рассмотрения спора, ведет к тому, что такой отказ будет имеет силу не только в отношении самого арбитражного разбирательства, но и в процессе производства в государственном суде по вопросу об отмене или признании и приведении в исполнение вынесенного в результате данного арбитражного разбирательства решения. Иными словами, сторона в таких случаях уже не вправе ссылаться на нарушение порядка арбитражного разбирательства в обоснование своей позиции, как в ходе дальнейшего арбитражного разбирательства, так и в последующих судебных процедурах [2];

2) Глава 1 Закона о международном арбитраже была дополнена статьей 6-1 в следующей редакции:

«Статья 6-1. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде

1. Компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

2. Несмотря на предъявление иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства».

Положения этой статьи также были основаны на нормах ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и направлены на решение проблем с патологическими арбитражными соглашениями;

3) Следуя подходу ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (арбитражное соглашение и обеспечительные меры), глава 4 Закона о международном арбитраже была дополнена статьей 15-1 в следующей редакции:

«Статья 15-1. Полномочия арбитража распорядиться о принятии мер по обеспечению иска

1. Если стороны не договорились об ином, то арбитраж может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких мер по обеспечению иска в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми, о чем выносит определение.

2. Заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в арбитраже, подается стороной в компетентный суд по месту осуществления арбитражного разбирательства или по местонахождению имущества, в отношении которого могут быть приняты меры по обеспечению иска».

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и Закон РК об арбитраже

31 октября 2015 года был принят новый Гражданский процессуальный кодекс РК (далее - ГПК). Вслед за новым ГПК 08 апреля 2016 года был принят Закон Республики Казахстан № 488-V ЗРК «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), объединивший два ранее действовавших Закона.

Согласно ст. 1 Закона об арбитраже он применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан. Таким образом, деление казахстанских арбитражей на внутренние третейские суды и международный арбитраж в Казахстане было упразднено.

Закон об арбитраже 2016 года, помимо явно прогрессивных положений, содержал достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных норм, поскольку он внес ряд изменений, не соответствующих природе арбитража. Большое количество норм в нем было бездумно заимствовано из ГПК РК - имела место так называемая «неоправданная судоизация арбитражного разбирательства».

Поэтому в Закон об арбитраже за восемь лет его действия четырежды вносились изменения и дополнения:

1) Законом РК от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» (исключение нормы об одностороннем отказе от арбитражного соглашения);

2) Законом РК от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» («работа над ошибками»);

3) Законом РК от 05 ноября 2022 г. № 157-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам реализации Послания Главы государства от 16 марта 2022 года» (в связи с созданием Конституционного Суда слово «Совет» в подп. 3) п. 1 ст. 51 Закона об арбитраже было заменено словом «Суд»);

4) Законом РК от 19.06.24 г. № 97-VIII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам минимизации рисков при кредитовании, защиты прав заемщиков, совершенствования регулирования финансового рынка и исполнительного производства» (запрет на создание арбитражей организациями, осуществляющими микрофинансовую деятельность, а также запрет на рассмотрение арбитражем споров между этими организациями и физическими лицами).

НИИ частного права принимал самое активное участие в разработке перечисленных нормативных правовых актов. Надо сказать, что основная цель внесения практически всех изменений и дополнений в Закон об арбитраже была направлена на то, чтобы привести положения Закона об арбитраже в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

Так, например, Законом РК от 21 января 2019 г. № 217-VI в Закон об арбитраже были внесены следующие изменения и дополнения:

1) в целях приведения в полное соответствие со ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже ст. 10 Закона об арбитраже была дополнена частью второй следующего содержания: «Несмотря на предъявление иска, указанного в части первой настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.».

Часть вторая указанной статьи закрепляет возможность начать или продолжить арбитражное разбирательство вне зависимости от параллельного процесса в государственном суде. Это сделано в целях предотвращения возможных злоупотреблений в государственном суде недобросовестной стороной, поскольку иначе существовала бы возможность парализовать арбитражное разбирательство началом параллельного процесса в государственном суде в нарушение арбитражной оговорки[3];

2) пункт 2 ст. 44 Закона об арбитраже, касающийся определения арбитражем применимого права при отсутствии соглашения сторон об этом, также был приведен в соответствие с подпунктом 2) ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и п. 1. ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. До внесения изменений в п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж должен был определять применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан даже в том случае, когда речь шла о рассмотрении спора с участием иностранных субъектов. В настоящее время данная норма полностью соответствует закрепленному в Типовом законе ЮНСИТРАЛ подходу, поскольку теперь «При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми»;

3) предусмотренные в ст. 52 Закона об арбитраже основания отмены арбитражных решений также были приведены в соответствие со ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ. В частности, была изменена редакция подп. 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже, а также из п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже был исключен подп. 6).

3.1. До внесения изменений подп. 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже был изложен в следующей редакции: «4) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон».

В этой редакции данная норма не соответствовала Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, согласно подпункту iv) п. а) ст. 34 которого арбитражное решение может быть отменено судом в случае, если сторона, заявляющая это ходатайство, представит доказательства того, что «состав арбитражного суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или, в отсутствие такого соглашения, не соответствовали настоящему Закону».

При отсутствии соглашения сторон, если состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали императивным положениям Закона об арбитраже, фактически невозможно было отменить такое арбитражное решение, что противоречило международной практике.

В настоящее время подп. 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже изложен в следующей редакции: «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или при отсутствии такого соглашения не соответствовали настоящему Закону».

3.2. До внесения изменений согласно подп. 6) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже суд мог отменить арбитражное решение, если оно «не отвечает требованиям о письменной форме и подписи, предусмотренным в статье 47 настоящего Закона». Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже не предусматривает такого основания для отмены арбитражного решения. Это неудачное «изобретение» казахстанского законодателя. Совершенно неясно было как арбитражное решение может не отвечать требованию о письменной форме, предусмотренному ст. 47 Закона об арбитраже, поскольку устного арбитражного решения просто быть не может. Кроме того, подп. 6) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже не только не соответствовал Типовому закону ЮНСИТРАЛ, но и входил в противоречие с п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже, предусматривающим возможность исправления дефектов арбитражного решения;

4) перечисленные в ст. 57 Закона об арбитраже основания отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражных решений также были приведены в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

4.1. Так, в подп. 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже в абзаце втором слова «законам Республики Казахстан» были заменены словами «закону страны, где решение было вынесено». До внесения изменений в данную норму действительность арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) определялась по законам Республики Казахстан. Для определения действительности арбитражного соглашения в отношении арбитражных решений внутренних арбитражей такой подход вполне соответствовал общепринятому в международной практике. Однако, когда речь шла о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, такой подход противоречил Нью-Йоркской и Европейской конвенциям, а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ.

4.2. В целях приведения в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ из подп. 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже был исключен абзац восьмой, согласно которому суд мог отказать в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, если сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что «вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в законную силу приговором суда».

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже такого основания нет.

4.3. Абзац девятый подп. 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже был изложен в следующей редакции: «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового не соответствовали законам страны, где проведено арбитражное разбирательство».

До внесения изменений было неясно о несоответствии какому закону в данной норме шла речь, поскольку это основание для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения было изложено в следующей редакции: «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона». В связи с такой небрежной формулировкой возникал закономерный вопрос: какой закон имел в виду законодатель - Закона РК об арбитраже или закон той страны, где имел место арбитраж? Этот вопрос имел важное практическое значение для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

В отношении арбитражных решений, вынесенных казахстанскими арбитражами на территории Республики Казахстан, речь шла о несоответствии требованиям закона Республики Казахстан.

Но в случае с иностранными арбитражными решениями было неясно, о каком законе должна идти речь. Так, при вынесении арбитражного решения Лондонским международным арбитражным судом, которое подлежало признанию и приведению в исполнение на территории Республики Казахстан, недобросовестная сторона, против которой было принято это решение, воспользовавшись подобной неоднозначной редакцией, могла бы легко представить суду доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона Республики Казахстан, поскольку решение было вынесено в Великобритании, где, ясное дело, Закон РК об арбитраже не применяется. Поэтому данное основание было приведено в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

Предложения по дальнейшему совершенствованию Закона об арбитраже в целях приведения его положений в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже

Несмотря на то, что при разработке Закона РК об арбитраже, а также при внесении в него изменений и дополнений были широко использованы основные положения Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, Закон об арбитраже все еще не в полной мере соответствует Типовому закону.

Дело в том, что наш Закон об арбитраже «грешит» такими неоправданно многочисленными заимствованиями отдельных норм из ГПК, которые не только противоречат природе арбитража как альтернативного способа разрешения споров, но и наносят большой вред практике применения Закона. Разработчиком Закона об арбитраже (им выступило Министерство юстиции РК) отдельные институты из ГПК РК были вырваны и механически включены в Закон об арбитраже без учета особенностей арбитража, отличающих его от государственного судопроизводства. В своем постатейном научно-практическом Комментарии к закону об арбитраже [4] мы проанализировали каждый такой случай с тем, чтобы выявить все чуждые арбитражному разбирательству нормы и поставить вопрос об их исключении из Закона, для того, чтобы максимально приблизить его к Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

При разработке Закона об арбитраже была поставлена одна из главных задач - разработать единые нормы для разрешения арбитражами споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами. Однако при этом Закон об арбитраже был буквально «нашпигован» нормами из ГПК, в то время как цель международного коммерческого арбитража заключается в максимально возможном исключении влияния национального права, в создании некоего универсального единого механизма для разрешения споров, независимо от того, в какой именно стране проводится арбитраж, в том числе с тем чтобы такое арбитражное решение впоследствии могло быть исполнено на территории всех государств - участников Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, принятой в Нью-Йорке 10 июня 1958 г. (далее - Нью-Йоркская конвенция) [5].

Типовой закон ЮНСИТРАЛ, действительно, носит рекомендательный характер. Однако большинство развитых стран мира при принятии внутренних законов об арбитраже тем не менее руководствуются положениями Типового закона. Генеральная Ассамблея в своей резолюции 40/72 от 11 декабря 1985 года рекомендовала «всем государствам должным образом принять во внимание Типовой закон о международном торговом арбитраже, имея в виду желательность единообразия закона об арбитражных процедурах и конкретные потребности практики международного торгового арбитража».

Приведение Закона об арбитраже в соответствие с широко признанным во всем цивилизованном мире Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже будет отвечать конкретным потребностям международного коммерческого арбитража и установит международный стандарт с решениями, приемлемыми для сторон из различных государств и правовых систем. Только тогда Казахстан может стать одним из привлекательных мест для арбитража с участием иностранных субъектов, поскольку арбитражное разбирательство будет связано с меньшими трудностями.

Вхождение Казахстана в число развитых стран мира невозможно без создания благоприятного инвестиционного климата, в том числе путем приведения Закона об арбитраже и отдельных норм ГПК в соответствие с положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ, Нью-Йоркской конвенции, а также Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 г. (далее - Европейская конвенция) [6].

Основные наши предложения по дальнейшему приведению Закона РК об арбитраже в полное соответствие с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже сводятся к следующим:

1. Приведение легальной терминологии Закона об арбитраже в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже

Под арбитражем в Законе об арбитраже понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж (подпункт 3) ст. 2). В юридической литературе постоянно действующие арбитражи именуют также институциональными или институционными, а образованные специально для рассмотрения конкретного спора - арбитражами «ad hoc», дословно «на случай». Однако в легальном определении заложена одна существенная ошибка!

Согласно ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже «арбитраж» означает процедуру, независимо от того осуществляется ли она постоянным арбитражным учреждением или нет (см. подпункт a), а «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (см. подпункт b).

В Типовом законе есть такая категория, как постоянное арбитражное учреждение, то есть посредник, к которому обращаются стороны арбитражного соглашения и который содействует организации арбитража (то есть процесса рассмотрения спора), в том числе и содействует созданию арбитражного суда - состава арбитров для рассмотрения конкретного спора.

На наш взгляд, в Законе об арбитраже в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ следовало бы использовать следующую терминологию:

а) арбитраж - процедура рассмотрения спора,

б) арбитражный суд - состав арбитров (либо единоличный арбитр), рассматривающий конкретный спор,

в) постоянное арбитражное учреждение (либо институт) - посредник, содействующий процессу рассмотрения спора, то есть арбитражу, который выполняет функции по администрированию арбитражных разбирательств.

На практике систематически возникают трудности, связанные с путаницей из-за различного понимания термина «арбитраж». В главе 4 «Ведение арбитражного разбирательства» говорится, например, арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (компетенции) рассматривать спор (п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже); арбитраж принимает решение, проводить ли устное слушание либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов (п. 1 ст. 26 Закона); документы и иные материалы арбитража вручаются лицам, участвующим в деле, на языке арбитражного разбирательства (п. 4 ст. 28 Закона) и т.п.

Ясно, что в этих статьях речь идет не о постоянно действующем арбитраже и тем более об арбитраже ad hoc, как это предусмотрено в п. 3 ст. 2 Закона.

В практике КМА нередко возникают проблемы с применением термина «арбитраж». Например, Ответчик по одному делу, ссылаясь на подпункт 4) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже, в соответствии с которым арбитраж возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, требовал, чтобы председатель КМА вынес определение о возврате искового заявления. При этом он ссылался на подпункт 3) ст. 2 Закона об арбитраже. Тем не менее председатель КМА отказал в этом, так как совершенно ясно, что в ст. 27 Закона под арбитражем понимается не постоянно действующий арбитраж, а состав арбитража, рассматривающий конкретное дело. В данном случае проблема связана также с тем, что ст. 27 Закона об арбитраже была фактически заимствована из ГПК без ее адаптации применительно к особенностям арбитражного разбирательства.

Тем не менее проблемы остались. И они будут возникать постоянно в ходе рассмотрения арбитражных дел. Это конкретный вопрос можно решить, заменив в главе 4 слово «арбитраж» на «состав арбитража» или «состав арбитров», тем более, что предыдущая глава 3 так и называется «состав арбитража».

2. Получение сторонами письменных сообщений

В соответствии с подпунктом 1) ст. 30 Закона об арбитраже «Получение сторонами письменных сообщений»:

«1) Если стороны не договорились об ином, любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично, по его постоянному месту жительства или почтовому адресу, когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено в последнее известное место нахождения заказным письмом с уведомлением о его вручении, телефонограммой или телеграммой, текстовым сообщением по абонентскому номеру сотовой связи или электронному адресу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование этого сообщения».

Слова «с уведомлением о его вручении» необходимо заменить словами «или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения, в том числе» в целях приведения этой нормы в соответствие со ст. 3 Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Ранее действовавший Закон РК от 28 декабря 2004 года «О международном арбитраже» (подпункт 1) ст. 24) полностью соответствовал ст. 3 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Данная норма направлена на возможность проведения арбитражного разбирательства в случае, когда по объективным причинам невозможно установить местонахождение стороны. В этом случае согласно ст. 3 Типового закона ЮНСИТРАЛ достаточно направить письменное сообщение в последнее известное место нахождения заказным письмом или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения.

До введения в действие Закона об арбитраже эта норма прекрасно работала, поскольку в случае с недобросовестным ответчиком арбитраж отправлял ему определения заказным письмом, получал от почтовой организации официальное письмо с указанием на то, что была попытка доставки определения по последнему известному адресу, в письме указывалась причина не доставки, и дальше состав арбитража мог проводить слушание с вынесением решения даже без участия ответчика, таким образом уведомленного, поскольку считалось, что сообщение было получено. Это нормальная международная практика.

По Закону об арбитраже из-за фразы «с уведомлением о его вручении» весь механизм, заложенный в норму ст. 3 Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. 24 ранее действовавшего Закона об арбитраже, направленный на то, чтобы можно было провести процесс без участия стороны, вообще не имеет смысла. Ведь теперь даже в том случае, когда невозможно по объективным причинам найти ответчика, нужно отправить ему документы заказным письмом с уведомлением о его вручении. А каком вручении может идти речь, если ответчик скрывается? Высок риск отмены в последующем такого арбитражного решения.

В действующей редакции норма, заложенная в подпункт 1) ст. 30 Закона об арбитраже, позволяет недобросовестной стороне, намеренно скрывающей свое место нахождения, либо отказывающейся от получения сообщений, в последующем заявлять ходатайство об отмене арбитражного решения, ссылаясь на неуведомление, поскольку арбитраж не может получить уведомление о вручении (что, по смыслу подп. 1) ст. 30 Закона, может толковаться как неполучение письменного сообщения).

3. Права сторон арбитражного разбирательства

Эта статья (так же, как и ст. 27 Закона об арбитраже), не имеет аналогов в арбитражном законодательстве Австрии, Грузии, Кыргызстана, России, Украины, Швеции и многих других стран, взявших за основу при принятии своих национальных законов Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ни внутренние национальные законы об арбитраже (третейских судах) этих стран не содержат отдельной статьи о правах сторон, поскольку все основные права сторон довольно детально раскрываются в специальных статьях, а потому не нуждаются в простом перечислении в отдельной статье, что вызывает их ненужное дублирование.

Впервые отдельная статья о правах сторон появилась в Законе о международном арбитраже (ст. 25) и Законе о третейских судах (ст. 28) в результате практически прямого заимствования соответствующей статьи из ГПК (в ГПК 1999 года - это была ст. 47, в действующем ГПК - это п. 1 ст. 46).

Вместо того, чтобы исключить эту статью из Закона об арбитраже, как совершенно лишнюю, разработчики, целиком продублировав в ней положения ст. 28 Закона о третейских судах, дополнили ее подпунктом 10), предусматривающим право сторон окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации.

Все перечисленные в ст. 31 Закона об арбитраже права сторон, участвующих в арбитражном разбирательстве, так или иначе уже урегулированы в Законе об арбитраже. Например, право сторон знакомиться с материалами дела фактически вытекает из ст. ст. 23, 24, 26; право представлять доказательства - из ст. 33; право заявлять ходатайства, отвод арбитрам - из ст. 17; право задавать вопросы участникам процесса, давать устные и письменные объяснения - из ст. 32; право представлять свои доводы по всем возникающим в ходе процесса вопросам, а также право возражать против ходатайств и доводов другой стороны - закреплены в ст. ст. 24 и 40; право знакомиться с протоколом заседания арбитража и подавать по нему письменные замечания - урегулированы в ст. ст. 36-38; право ходатайствовать перед судом о принудительном исполнении арбитражного решения в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан - закреплено в ст. 55; право в установленных Законом об арбитраже случаях подавать ходатайство об отмене арбитражного решения - закреплено в ст. ст. 52 и 53; право окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации - отражено в ст. 46 Закона об арбитраже.

Вместе с тем все права участвующих в арбитражном разбирательстве сторон, которые являются специфическими именно для арбитражного разбирательства, не имеющими аналогов в гражданском судопроизводстве, напротив, по непонятной логике законодателя не отражены в ст. 31 Закона об арбитраже. Например, право сторон на выбор арбитража, право на выбор арбитров, право на выбор правил арбитражного разбирательства, право на выбор языка и места арбитражного разбирательства, и многие другие.

На наш взгляд, эта статья может быть исключена из Закона об арбитраже.

4. Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров

Статья 35 Закона об арбитраже «Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров» заимствована из ГПК и не имеет никакого отношения к арбитражному разбирательству, имеющему иную правовую природу.

Как известно, арбитраж от государственных судов отличается, кроме всего прочего, еще и сроками. Точнее тем, что в арбитраже нет и не должно быть таких же жестких сроков, как в ГПК. Арбитраж может и очень быстро рассмотреть спор, а может и очень долго. Главное - это разобраться в деле и вынести правильное решение. Кроме того, вопрос о сроках (за исключением отдельных императивных норм, прямо предусмотренных Законом об арбитраже) всегда решается в Регламентах постоянно действующих арбитражей.