О гарантии как способе обеспечения договора при банкротстве и действии гражданского законодательства во времени (С.И. Климкин, к.ю.н., профессор НАО «Университет Нархоз», г.н.с. Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета; А.И. Тобакабулов, LLM, юрист ТОО «Verny Capital»)

02.10.2023

О гарантии как способе обеспечения договора при банкротстве
и действии гражданского законодательства во времени

С.И. Климкин, к.ю.н.,

профессор НАО «Университет Нархоз»,

г.н.с. Института законодательства и правовой информации

Республики Казахстан, в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета;

А.И. Тобакабулов, LLM,

юрист ТОО «Verny Capital»

С.И. Климкин

В казахстанское законодательство институт банкротства в более или менее оформленном виде был привнесен Законом Республики Казахстан от 14 января 1992 г. «О банкротстве», хотя возможность объявления предпринимателя банкротом допускалась и ранее, например, Законом от 11 декабря 1990 г. «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР».

Закон от 14 января 1992 г. действовал до его отмены Указом Президента, имеющим силу закона, от 7 апреля 1995 г. «О признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Казахстан» [1].

В свою очередь, Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 7 апреля 1995 г. № 2173 «О банкротстве» утратил силу в соответствии с Законом Республики Казахстан 21 января 1997 г. № 68-1 «О признании утратившим силу Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, «О банкротстве» и внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан».

На смену Закону от 21 января 1997 г. «О банкротстве» пришел действующий Закон Республики Казахстан от 7 марта 2014 г. № 176-V «О реабилитации и банкротстве».

При этом со дня принятия в него были внесены изменения и дополнения двадцатью девятью Законами.

В рамках же настоящего материала представляет интерес Закон Республики Казахстан от 27 декабря 2019 г. № 290-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования процедур реабилитации и банкротства, бюджетного, налогового законодательства и законодательства о железнодорожном транспорте».

В информационно-аналитическом обзоре к проекту этого закона, подготовленном информационно-аналитическим отделом Аппарата Сената Парламента Республики Казахстан в октябре 2019 г., отмечалось, что по данным Комитета государственных доходов Министерства финансов РК по состоянию на 1 октября 2019 г. на стадии банкротства находятся 3 214 должников, кредиторская задолженность (заявленная) по которым составила 4 210,9 млрд. тенге. При этом погашенная кредиторская задолженность на отчетную дату составила 67,4 млрд. тенге.

Как указывала и.о. заместителя председателя Комитета государственных доходов Министерства финансов РК Айгуль Уалиева в ходе пресс-конференции в Службе центральных коммуникаций при Президенте Республики Казахстан 7 февраля 2020 г., Закон упрощает условия для применения процедур реабилитации и банкротства путем установления четких и понятных критериев для инициаторов процедур.

Между тем, ряд новел в названном Законе, оставшихся незаслуженно не замеченными юристами, представляет интерес с точки зрения гражданского права в целом.

А.И. Тобакабулов

Так, пунктом 6 ст. 101 Закона о реабилитации и банкротстве (в редакции Закона от 27 декабря 2019 г.) установлено, в том числе, что требования кредиторов, не удовлетворенные за недостатком имущества банкрота, считаются погашенными, за исключением требований, обеспеченных гарантией, поручительством или залогом третьих лиц.

Кроме того, статья 110 Закона о реабилитации и банкротстве дополнена пунктом 4 следующего содержания:

«4. В случае если по результатам проведенной процедуры банкротства должника требования кредитора, которые обеспечены гарантией, поручительством или залогом имущества третьих лиц, остались не удовлетворенными, то такой кредитор на основании вступившего в законную силу определения суда о завершении процедуры банкротства вправе обратиться в суд с иском о взыскании сумм с гарантов, поручителей или залогодателей - третьих лиц в порядке, предусмотренном гражданским законодательством Республики Казахстан».

Из смысла указанных норм следует, что необходимыми условиями для их применения являются:

а) завершение процедуры банкротства должника; и

б) требование кредитора о взыскании сумм с гарантов, поручителей или вещных поручителей должно соответствовать и осуществляться в порядке, предусмотренном гражданским законодательством Республики Казахстан.

Обратимся к положениям Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть), которыми определены последствия банкротства, а также регулируются такие способы обеспечения исполнения обязательств, как гарантия, поручительство и вещное поручительство.

При этом в рамках настоящей публикации будет рассмотрена лишь гарантия как наиболее распространенный на практике способ обеспечения.

С.И. Климкин

Согласно части первой ст. 52 ГК РК (Общая часть), банкротство - признанная решением суда несостоятельность должника, являющаяся основанием для его ликвидации.

В соответствии с пунктом 6 ст. 51 ГК РК (Общая часть), претензии кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, а также не заявленные до утверждения ликвидационного баланса, считаются погашенными. Погашенными считаются также требования кредиторов, не признанные ликвидационной комиссией, если кредитор не обращался с иском в суд, и требования, в удовлетворении которых решением суда кредитору отказано.

Пунктом 1 ст. 377 ГК РК (Общая часть) установлено, что обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законодательством исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое юридическое лицо (по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни и здоровью и др.) [2].

А.И. Тобакабулов

Однако если такие обязательства ликвидированного должника были обеспечены гарантией третьего лица? Насколько зависима гарантия от обеспеченного ею основного обязательства в целом, а также, в частности, в условиях прекращения основного обязательства в силу ликвидации должника?

Пунктом 1 ст. 336 ГК РК (Общая часть) предусмотрено, что гарантия и поручительство прекращаются с прекращением обеспеченного им обязательства, если договором не предусмотрены иные случаи прекращения гарантии, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта и поручителя, без согласия последних.

Таким образом, общее правило таково, что отсутствие основного обязательства должно влечь за собой отсутствие обеспечивающего его обязательства, в том числе гарантии.

Тем не менее, нельзя не заметить, что в целом в законодательстве наблюдается определенная тенденция придать обеспечительным мерам независимый характер от основного обязательства (нередко и без нивелирования нестыковок между отдельными положениями гражданского законодательства).

Тому свидетельствует, например, Закон Республики Казахстан от 24 ноября 2015 г. № 422-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам неработающих кредитов и активов банков второго уровня, оказания финансовых услуг и деятельности финансовых организаций и Национального Банка Республики Казахстан», которым статья 292 ГК РК (Общая часть) была дополнена пунктом 4 следующего содержания: «4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.».

Думается, что к «иному» можно отнести анализируемые нормы Закона о реабилитации и банкротстве.

Здесь же приведем полностью пункт 26 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 25 ноября 2016 г. № 7 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа»:

«26. Одним из оснований прекращения обязательств является смерть гражданина (пункт 1 статьи 367 ГК).

Смерть заемщика прекращает его обязательства по договору займа в случае, если исполнение может быть произведено только при личном участии должника на основании статьи 376 ГК.

Вопрос о сохранении обязательств перед Банком наследодателя должен разрешаться при формировании нотариусом состава наследства (статья 1040 ГК).

Наследники, принявшие наследство, согласно требованиям статьи 1081 ГК отвечают по обязательствам наследодателя как солидарные должники в пределах стоимости имущества, перешедшего каждому наследнику.

Смерть заемщика не прекращает обязательства по договору банковского займа гаранта, поручителя, залогодателя, ответственность которых предусмотрена нормами пункта 2 статьи 269, статей 287, 288, 289, 329, 330 ГК.».

С.И. Климкин

Также отметим, что уже много лет обсуждаемым и активно лоббируемым Министерством юстиции проектом закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» (по состоянию на 5 апреля 2019 г.) предлагалось введение в ГК РК (Общая часть) статьи 336-1 следующего содержания:

«Статья 336-1. Особенности безусловной (независимой) гарантии

1. Безусловная (независимая) гарантия имеет следующие особенности:

1) предусмотренное безусловной гарантией обязательство гаранта перед кредитором не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство;

2) безусловная гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное;

3) принадлежащее кредитору по безусловной гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

2. Гарантом по безусловной (независимой) гарантии может выступать только банк.

3. За выдачу безусловной банковской гарантии должник уплачивает гаранту вознаграждение, если указанные стороны не договорились об ином».

В обоснование своей позиции разработчики проекта отмечали, что «предлагаемое дополнение направлено на введение в ГК отдельной статьи о безусловной (безотзывной) банковской гарантии, наряду с предусмотренными в ГК общими положениями о гарантии. В ГК РК безусловная банковская гарантия не предусмотрена. Существует лишь бланкетная норма п. 4 ст. 331 ГК РК о праве банков второго уровня осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств. Между тем, безусловная банковская гарантия широко распространена в международной практике (см.: Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г. (ст. 3), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (ст. 2). Публикация МТП № 458). Независимая гарантия в английском праве - это конструкция, выработанная и применяемая в международной торговле и финансировании. Понятие и правовой режим независимых гарантий (independent guarantees) или гарантий по требованию (demand guarantees) (ранее также именуемых банковскими гарантиями / bank guarantees) - современный инструмент международных финансов, представляющий собой основное и самостоятельное обязательство выпустившего его субъекта, для исполнения которого не требуется дефолта даже по обеспечиваемому обязательству, но просто требования о выплате достаточно, чтобы обязать гаранта осуществить платеж по такой гарантии. Такая гарантия является одной из наиболее востребованных финансовых услуг в области обеспечения исполнения обязательств и успешно используется в разных сферах договорных отношений и, прежде всего, в сфере государственных закупок. В отсутствие правовых регуляций судами допускаются ошибки при разрешении споров, связанных с применением такой банковской гарантии».

Примечательно, что анализируя Закон Республики Казахстан № 174-VI от 4 июля 2018 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам венчурного финансирования», мы пришли к выводу, что он явился неким «экспериментальным островком», где законодательное регулирование венчурных фондов и венчурного финансирования основывается на заимствовании казахстанским законодателем отдельных институтов «английского» права и реформированного российского гражданского законодательства. При этом ряд положений Закона РК от 7 июля 2004 г. № 576-II «Об инвестиционных и венчурных фондах» не соответствует Гражданскому кодексу РК (Общая часть) и иным законодательным актам или хотя бы не корреспондируется с ними [3].

А.И. Тобакабулов

Однако необходимо учитывать, что указанные положения Закона о реабилитации и банкротстве, предусматривающие для кредиторов возможность предъявлять к гарантам требования в части сумм, оставшихся не удовлетворенными после процедуры банкротства должника, были введены в действие с 10 января 2020 г.

В этой связи нами был проведен выборочный мониторинг решений казахстанских судов по данной категории дел.

Так, 4 апреля 2023 г. судебная коллегия по гражданским делам Карагандинского областного суда по делу № 3599-23-00-2а/474 установила, в том числе, что 13 июля 2012 г. между АО «Народный Банк Казахстана» (ранее - АО «БТА Банк») и ТОО «Булат» был заключен Договор банковского займа № 0801/12/100/1073, по условиям которого Банк предоставил заемщику банковский заем в размере 21 000 000 тенге сроком на 17 месяцев с уплатой вознаграждения 13% годовых, на условиях целевого использования, обеспеченности, срочности, платности, возвратности с целевым назначением - пополнение оборотных средств.

Обеспечением исполнения обязательств Заемщика перед Банком явились:

- гарантийное обязательство № 279/12 от 14 июня 2012 г., согласно которому Витт Юрий Федорович выступил гарантом по обязательствам ТОО «Булат» перед Банком;

- гарантийное обязательство № 278/12 от 14 июня 2012 г., согласно которому Витт Наталья выступила Гарантом по обязательствам ТОО «Булат» перед Банком.

Решением СМЭС Карагандинской области от 24 мая 2018 г. ТОО «Булат» признано банкротом.

Коллегия со ссылкой на пункт 4 ст. 110 Закона о реабилитации и банкротстве оставила без изменения решение СМЭС Карагандинской области от 12 января 2023 г. о взыскании в солидарном порядке с Витт Юрия Федоровича и Витт Натальи в пользу АО «Народный сберегательный банк Казахстана» сумму задолженности в размере 14 458 090 тенге.

Решением Кокшетауского городского суда Акмолинской области от 12 апреля 2021 г. по делу № 1110-21-00-2/475 отказано в удовлетворении искового заявления Ладнюк Вадима Викторовича к Акционерному обществу «First Heartland Jysan Bank» о признании прекратившим действия договора гарантии.

Суд установил, что 28 февраля 2013 г. между АО «Цеснабанк» и ТОО «GarGo!» заключено генеральное кредитное соглашение, в рамках которого заключены договоры банковского займа. АО «Цеснабанк» заключены с Ладнюк В.В. и Ладнюк Л.В. договоры гарантии от 28 февраля 2013 г. о полной солидарной ответственности по генеральному кредитному соглашению от 28 февраля 2013 г. и договору банковского займа от 28 февраля 2013 г.

Решением СМЭС Акмолинской области от 3 апреля 2015 г. ТОО «GarGo!» признано банкротом. Определением СМЭС Акмолинской области от 20 октября 2020 г. утвержден заключительный отчет банкротного управляющего и ликвидационный баланс ТОО «GarGo!», в связи с чем 17 ноября 2020 г. была прекращена деятельность товарищества.

Суд, ссылаясь на подпункт 5 пункта 1 статьи 87, пункт 4 статьи 110 Закона о реабилитации и банкротстве, часть 3 статьи 287 гражданского кодекса Республики Казахстан, указал, что анализ данных норм закона с учетом обстоятельств дела позволяет сделать вывод, что гаранты остаются обязанными перед кредитором до тех пор, пока обязательства не будут исполнены в полном объеме и завершение процедуры банкротства заемщика и последующего прекращения его деятельности не освобождает от обязательств гарантов перед Банком (редакция нами сохранена).

С.И. Климкин

Приведенные примеры (а таких у нас целая подборка) демонстрируют нарушение судами следующих положений законодательства:

- акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Юридическая сила акта гражданского законодательства на отношения, возникшие до введения его в действие, распространяется в случаях, когда это прямо им предусмотрено (пункт 1 ст. 4 ГК РК (Общая часть)),

- если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (пункт 2 ст. 383 ГК РК (Общая часть)),

- действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие; исключения <…> представляют случаи, когда обратная сила нормативного правового акта или его части предусмотрена им самим или актом о введении в действие нормативного правового акта (пункты 1, 2 ст. 43 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах»).

В этой связи указываем, что в вопросе об ответственности гаранта должны применяться те положения законодательства, которые действовали на день принятия гарантом на себя таких обязательств.

А.И. Тобакабулов

В заключение отметим, что при рассмотрении данных вопросов через призму двух важнейших принципов гражданского права (рacta sunt servanda - «договоры должны соблюдаться» и dura lex sed lex - «закон суров, но это закон»), с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости (пункт 4 ст. 8 ГК РК (Общая часть)) договоры гарантии должны исполняться при условии действительности основного обязательства и обоснованности требований кредиторов, а также своевременного заявления ими соответствующих требований, не дожидаясь завершения процедуры банкротства должника.

Однако в случае непредъявления кредитором требования к гаранту при нормальных обстоятельствах, то есть осуществления им такого действия, используя анализируемые положения Закона о реабилитации и банкротстве, после завершения процедуры банкротства, а также удовлетворения судом такого требования, ситуация с гарантом, который определял свои отношения с кредитором на совершенно иных нормах законодательства и реалиях, действовавших на тот момент, не представляется справедливой.

_______

Сноски:

1. См. об этом подробнее: Климкин С.И. Новый закон «О банкротстве»: обманутым кредиторам можно только посочувствовать // АБВ, 11 марта 1994 г.; Климкин С.И. Банкротство: кому оно выгодно // Деловая неделя, 29 марта 1996 г.; то же: Климкин С.И. Развитие законодательства Казахстан о предпринимательстве (Сб.ст.). - Алматы: Баспа, 1998. - 96 с.

https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35430193

2. При этом в рамках системного толкования нами проведен анализ Закона Республики Казахстан от 30 декабря 2022 г. № 178-VII «О восстановлении платежеспособности и банкротстве граждан Республики Казахстан», пунктом 2 ст. 22 которого лишь установлено, что в случае неисполнения должником своих обязательств, обеспеченных гарантией, поручительством или залогом третьих лиц, возбуждение производства по делу о применении процедуры восстановления платежеспособности или судебного банкротства не препятствует осуществлению кредитором действий по предъявлению требований к гарантам, поручителям и залогодателям по неисполненным обязательствам должника вне рамок дела о применении процедуры восстановления платежеспособности или судебного банкротства.

Думается, это положение корреспондируется с подпунктом 5) п. 1 ст. 55 ГК РК (Общая часть) о том, что со дня вынесения судом решения о признании должника банкротом и возбуждении процедуры банкротства требования могут быть предъявлены банкроту только в рамках процедуры банкротства, за исключением требований по исполнению гарантий и поручительств третьих лиц, а также обращения взыскания на предмет залога в случаях, когда залогодателем выступают третьи лица.

3. Климкин С.И. Венчурные фонды в Казахстане: вопросы правового регулирования // Zakon.kz, 25 января 2023 г.

https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39095268