Деформализация доказывания – угроза развитию уголовного процесса Республики Казахстан (А.Н. Ахпанов, Евразийский национальный университет им. Л.Н. Гумилёва; А.Л. Хан, Карагандинская академия МВД РК им. Б.С. Бейсенова)

Деформализация доказывания – угроза развитию уголовного процесса Республики Казахстан

 А.Н. Ахпанов

Евразийский национальный университет им. Л.Н. Гумилёва,

А.Л. Хан

Карагандинская академия МВД РК им. Б.С. Бейсенова,

25 ноября 2021 года Комитетом по законодательству и судебно-правовой реформе Мажилиса Парламента РК проведено расширенное заседание Правового совета в рамках реализации Послания Главы государства К.К. Токаева народу Казахстана от 1 сентября 2021 года «Единство народа и системные реформы – прочная основа процветания страны».

На заседании с участием депутатов Мажилиса, представителей государственных органов, в том числе судебных, правоохранительных и специальных, а также адвокатуры, учёных и юридической общественности состоялось обсуждение представленных Институтом парламентаризма Концептуальных подходов к повышению состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, а также условия усиления гарантий защиты прав участников уголовного процесса (далее – Концептуальные подходы).

Анализ позиции авторов текста Концептуальных подходов и докладчиков расширенного заседания Правового совета показал, что дальнейшее совершенствование уголовного судопроизводства, по их мнению, должно осуществляться по следующим направлениям:

- перенос функции обвинения в судебные стадии с момента начала главного судебного разбирательства и отказ от института обвинения в стадии предания обвиняемого суду прокурором;

- возложение бремени доказывания исключительно на суд и пересмотр оценочных критериев полученных доказательств и их источников;

- изменение структуры субъектов доказывания путем внедрения адвокатского расследования и установления их равенства за счёт усиления состязательности процесса на всех стадиях уголовного судопроизводства.

Как видно, в основу Концептуальных подходов разработчиками из данного учреждения положена достаточно сомнительная и неприемлемая для континентального, в том числе казахстанского уголовного процесса, англо-саксонская доктрина деформализации доказательств в стадии досудебного расследования. Её суть сводится к признанию собранных сторонами обвинения и защиты фактических данных доказательствами не следователем, а исключительно судьёй при оценке им доказательств в судебном следствии стадии главного судебного разбирательства.

Как следует из презентации заместителя руководителя Департамента по обеспечению деятельности судов при Верховном Суде РК Мусралинова А.С., необходима деформализация уголовного процесса путем максимального сближения действующей в Казахстане континентальной модели судопроизводства с англо-саксонской состязательной моделью. При этом он опирался на проблему устранения обвинительной парадигмы в судах (как рудимента советского строя) путем возложения бремени доказывания непосредственно на судью, в чье производство поступило уголовное дело, путем исследования и оценки в рамках главного судебного разбирательства представляемой сторонами доказательственной информации и её источников, поскольку до главного судебного разбирательства судья будет ознакамливаться только с актами – заключениями стороны обвинения и защиты.

Еще более категоричной была позиция директора Института парламентаризма, который сделал упор на необходимость создания баланса равновесия между сторонами и наделении их равными правами, в том числе и правом адвоката не только на собирание, но и на правовую оценку полученных им фактических данных, передаваемых непосредственно в суд с актом защиты, параллельно с фактическими материалами, собранными стороной обвинения. Тем самым уголовное преследование лица (обвинение) будет отождествляться с началом судебного разбирательства, что позволит, по его мнению, уравнять сторону защиты и органы уголовного преследования.

У любого квалифицированного юриста возникнут большие сомнения в теоретической состоятельности, практической востребованности и научной обоснованности предлагаемых авторами Концептуальных подходов «новелл».

В то же время нельзя не признать актуальность вывода о том, что в отечественном уголовном процессе процессуальная фигура обвиняемого носит формальный, декларативный и кратковременный характер ^[1]. С другой стороны, мнение о переносе обвинения в судебные стадии, свидетельствует о смешении понятий, на опасность которого указывала профессор Л.М. Карнеева: «...совершенно недопустимо и ошибочно как в теоретическом, так и в практическом отношении отождествление обвиняемого с виновным, обращение с обвиняемым как уже с изобличенным преступником...» ^[2].

Соглашаясь с указанным мнением, мы видим несколько иное решение проблемы.

Отличительной чертой действующего УПК РК является двухуровневый порядок подозрения, различающегося как по основаниям, так и по проводимым процедурам:

- первоначальное (вероятностное) подозрение, возникающее на ранних этапах досудебного расследования, правовым основанием которого выступает либо вынесение соответствующего решения (п. 1 ч. 1 ст. 64 УПК РК), либо проведение первого следственного действия обеспечительного характера (пп. 2, 4 ч. 1 ст. 64 УПК РК);

- окончательное (обоснованное) подозрение, которое помимо предоставления процессуальных гарантий подозреваемому, содержит и юридическую оценку его деяния, основанную на собранных к тому моменту доказательствах (п. 3 ч. 1 ст. 64 УПК РК).

Помимо этого, в соответствии с политикой внедрения трехзвенной модели судопроизводства с разграничением полномочий и зон ответственности между правоохранительными органами, прокуратурой и судом, в диспозицию ст.ст. 202 и 203 УПК РК внесены изменения и дополнения, предполагающие, что юридическую силу вынесенные следователем процессуальные акты, устанавливающие статус подозреваемого, обретают лишь после согласования с прокурором. Тем самым констатируется, что согласие прокурора с квалификацией деяния подозреваемого фактически означает начало официального (государственного) обвинения конкретного лица от имени государства, который во время обязательного допроса должен иметь статус обвиняемого, а не подозреваемого.

Именно с этим моментом связывается начало состязательности сторон уголовного процесса, охватывающей деятельность всех участников функциональной триады: обвинения, защиты и разрешения дела по существу. Более того, установление статуса обвиняемого является основанием для применения к последнему мер пресечения, которые, в отличие от наказания, лишь констатируют повышенную опасность для общества указанного участника, но никак не степень его виновности в инкриминируемом деянии.

В этой связи следует разграничить дискреционные полномочия органов досудебного расследования (следователя, дознавателя) по оценке собранных доказательств в рамках первоначального подозрения, не требующего согласования с прокурором, и полномочия прокурора по согласованию постановления о квалификации деяний подозреваемого, влекущее установление статуса обвиняемого. С этого момента, прокурор, как представитель обвинения, вправе давать письменные, обязательные для исполнения указания и проводить оценку достаточности собранных доказательств для предания обвиняемого суду. При таком подходе (с обязательной корректировкой соответствующих норм УПК РК) прокурор, как представитель стороны обвинения, полностью реализует возложенные на него функции, начиная уголовное преследование обвиняемого ещё в досудебной стадии, в последующем выдвигая сформулированное им обвинение в суде в качестве государственного обвинителя.

Полагаем, что изложенное нами свидетельствует об ошибочности мнения авторов и сторонников предлагаемых Концептуальных подходов, предлагающих исключить институт обвинения из досудебных стадий. Иначе выхолащивается вся суть уголовного преследования, как особого вида государственной деятельности в досудебных стадиях процесса, создающего платформу для последующего судебного разбирательства путем предварительного исследования и оценки добытой информации, трансформации её в доказательства и ограждения законопослушных граждан от возможного противоправного воздействия со стороны обвиненных лиц.

При этом вопрос о степени виновности лица еще не решен окончательно, что и обусловливает необходимость предварительного, тщательного и непредвзятого исследования всех обстоятельств дела, как уличающих обвиняемого, так и оправдывающие его.

Именно в этих целях, обоснованному государственному обвинению должна противостоять квалифицированная защита, поскольку «…процесс, где обвиняемый поставлен лицом к лицу против обвинения, вооруженного всесильною помощью государства, не достоин имени судебного разбирательства, он превращается в травлю... Задача уголовного правосудия состоит не в наказании во чтобы то ни стало, а только в наказании виновного...», - отмечал известный российский юрист И.Я. Фойницкий.

Однако, в отличие от авторов Концептуальных подходов, он ратовал за установление защитительной власти, как общественного служения, способного наряду с властью обвинительной обеспечить независимость суда от подавляющего влияния одной из них во вред правосудию ^[3]. Аналогичное мнение высказывали и другие видные ученые, подразумевая не фактическое равенство сторон (как это следует из положений Концептуальных подходов), а равную возможность участия стороны обвинения и защиты в установлении истины по делу ^[4], апеллируя к тому, что основная норма поведения защитника в процессе - это его обязанность защищать от выдвинутого обвинения (подозрения) ^[5], в том числе и путем привлечения других независимых участников (например, частных детективов) ^[6].

В этой связи вызывает недоумение высказывание об установлении фактического равенства прокурора и адвоката, тогда как первый - официальный представитель государства (обвинитель), наделенный всей полнотой власти, а второй - представитель общественности (свободного союза юристов), чье основное предназначение стоять на страже частных интересов подвергнутого уголовному преследованию лица, противостоящих интересу публичному ^[7].

Что же касается идеи о предоставлении адвокату права на собирание защитительных доказательств и их самостоятельной правовой оценки, то идея «параллельного расследования» ^[8] должна повлечь и облачение адвокатской деятельности в рамки жесткой процессуальной формы доказательственного права о допустимости, что невозможно применительно к участнику, не являющимся должностным лицом. При ином подходе, возникнет необходимость в принятии Уголовно-процессуального кодекса адвоката, что, фактически приведет к созданию новой властной государственной структуры и появлению следователя защиты.

Считаем, что подобный подход, по меньшей мере, нецелесообразен. Другое дело, защитительный акт ^[9]. Полагаем, что данная идея не противоречит действующему законодательству (ч. 4 ст. 296 УПК РК), и его допустимость наряду с обвинительным актом должна разрешаться следственным судьей на этапе окончания досудебного расследования ^[10].

Следует обратить внимание и на положение Концептуальных подходов о «...закреплении права признания виновности лица в совершении преступления на основе собранных и изученных доказательств только за судом. При этом органами досудебного расследования и стороной защиты в рамках досудебного расследования осуществляется сбор не доказательств, а фактических данных, представляемых в суд...».

Полагаем, что подобный подход повлечет необходимость признания прецедента, как источника уголовно-процессуального права, поскольку в действующей континентальной модели в основу приговора может быть положена только доказанность обвинения в условиях неотвратимости наказания ^[11].

Помимо этого, потребуется процесс имплементации стандартов допустимости исследованных судом доказательств с позиция англо-саксонского права и введения таких оценочных критериев как «убедительные», «полезные», «с высокой степенью вероятности», «разумные сомнения» и т.д. ^[12].

На наш взгляд, это достаточно затратный финансово-экономический процесс, реализация которого потребует значительных кадровых, временных и иных ресурсов. Поэтому нами предлагается просто закрепить в законе положение о том, что «суд создает необходимые и справедливые условия для выполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав» ^[13].

В заключение хотелось бы напомнить высказывание В.Т. Томина о том, что «... инициируемые законодательной ветвью власти многочисленные дополнения и изменения уголовно-процессуального законодательства делают уголовное судопроизводство всё более беспомощным. Под флагом защиты прав и свобод граждан в уголовно-процессуальное законодательство вносятся такие изменения, которые лишают уголовное судопроизводство возможности защищать основную массу своих граждан от посягательств на них со стороны лиц, достигающих своих целей путём нарушения уголовного закона...» ^[14].

Соглашаясь с приведенным мнением, считаем, что очевидна необходимость более взвешенного и осторожного подхода к предлагаемым «новеллам». Иначе это повлечёт не совсем верное уяснение некоторых правовых понятий, связанных с отличиями действия различных правовых моделей в уголовном судопроизводстве, произвольное (поверхностное) оперирование такими терминами как равноправие и состязательность сторон, отождествление подозрения и обвинения с виновностью лица; смешение таких понятий как стадии, производства и этапы расследования ^[15].

Полагаем, что именно отсутствием системного подхода, в том числе в предлагаемом Концептуальном подходе Института парламентаризма, обусловлена нестабильность текущего законодательства, рост правового нигилизма среди населения, а также навязываемое волюнтаристское и непрофессиональное толкование разработчиками названного Института положения Концепции правовой политики РК до 2030 года в части продолжения развития принципа состязательности и равноправия сторон.

В то же время мы не претендуем на неоспоримость наших выводов и предложений, но надеемся, что они могут быть восприняты как в теоретическом, так и прикладном аспектах, в том числе и при определении концептуальных подходов совершенствования казахстанского уголовного процесса.

Список использованной литературы

1. Ахпанов А.Н., Хан А.Л. Проект закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам внедрения трехзвенной модели с разграничением полномочий и зон ответственности между правоохранительными органами, прокуратурой и судом»: взгляд со стороны // Информационный портал Закон.кз 29.04.2021 г. / https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33889622

2. Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснованность. - М.: Юрид. лит., 1971 – С. 69.

3. Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное / По изданию 1885 года // Allpravo.Ru, 2004. - С. 3 и гл. 3 «Защита без защитника».

4. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. - М., 1940. - С.137; Туякбай Ж.А. Правовые основы государственной политики Республики Казахстан в сфере уголовной юстиции. — Алматы, 2004- С. 202.

5. Кони А.Ф., Собр. соч. – М.: Юрид. лит., 1966. - Т. 1. - С. 357.

6. Хан А.Л., Марданова А.У. О проблеме повышения эффективности раскрытия преступлений // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. 2006. № 6. С. 141-144.

7. Владимиров Л.Е. Адвокат есть воин права. Пособие для уголовной защиты. – СПб, 1911. - С. 2.

8. Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование // Юрист. 2005. № 21.

9. Меркушева Ж. Материалы адвокатского расследования. Адвокатское заключение // Фемида. 2007. № 9. С. 21-25.

10. Ахпанов А.Н., Биндюкова Т.С., Хан А.Л. Участие адвоката-защитника в досудебных стадиях уголовного процесса РК // Вестник КарГУ. Серия Право. 2019. № 2 (94). - С. 112-121.

11. Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. – М., 1960. - С. 14; Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956. - С.14, 68.

12. Доктринальная модель уголовно-процессуального права РФ и Комментарии к ней. - М.: Юрлитинформ, 2015.

13. Волколуп О.В. Справедливость в уголовном судопроизводстве // Ученые записки. Выпуск 3. - Оренбург, 2006. С. 126-127.

14. Томин В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. – Пятигорск, 2000. - С. 34.

15. Якимович Ю.К. Структура советского уголовного процесса: система стадий и система производств. Основные и дополнительные производства. – Томск, 1991. С. 4-5, 46.