| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Комментарии относительно проекта Концепции проекта Закона
Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор, советник председателя АО «Цеснабанк», главный научный сотрудник Института частного права Каспийского университета
По результатам ознакомления с проектом вышеназванной Концепции, полученной мной по электронной почте от руководства Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан 18 августа 2015 г., предлагаю следующие свои комментарии.
Общий комментарий.
В целом совершенствование законодательного регулирования вопросов организационной структуры акционерных обществ и корпоративного управления является актуальной проблемой для казахстанского права и национальной экономики. Большинство направлений совершенствования, предусмотренных в данном проекте, являются действительно важными. В то же время представляется желательным более последовательное и системное изложение зарубежного опыта в вопросах регулирования корпоративного управления, а также уточнение некоторых моментов в обоснование необходимости разработки законопроекта. В частности, при оценке имеющегося зарубежного опыта, следует понимать, что в развитых юрисдикциях развитие корпоративного законодательства не прерывалось и осуществлялось последовательно на протяжении столетий. Основное различие заключалось в том, как регулировалась организационная структура акционерных компаний в правовых системах континентального и общего права. Если в странах континентальной Европы в основном применялась дуалистическая модель, в которой ведение дел АО являлось ответственностью правления, а наблюдательный совет содействовал ему в этом деле, и оба органа формировались акционерами, то в англо-саксонской системе права и родственных ей правовых системах согласно применяемой монистической модели единственным органом управления компанией является формируемый акционерами совет директоров, который может делегировать часть управленческих функций отдельным директорам или нанимаемым им менеджерам, сохраняя всю полноту ответственности за правомерность и доходность деятельности компании. Четкость в регламентации организационной структуры объективно позволяет эффективно распределять полномочия по управлению компанией и ведению ее дел, целесообразно и понятно регулировать основания и порядок привлечения к ответственности членов органов АО (директоров и менеджеров компании, членов наблюдательного совета и правления), и решать многие другие вопросы. Когда же актуальными стали задачи в большей степени обеспечить интересы акционеров общества, особенно - миноритарных, или его работников, либо кредиторов и инвесторов, а также создать условия для стабильной финансово-экономической деятельности компании и безопасности финансовых рынков, дополнительно были разработаны новые требования относительно раскрытия информации о деятельности компании, обязательности независимых директоров и ряд других новелл. Но в условиях изначально разумного определения организационной структуры общества все эти новшества вполне органично дополняли или корректировали уже сложившуюся систему правовых нормы в соответствующей юрисдикции. Более того, такое целесообразное регулирование организационной структуры в рамках национальной юрисдикции позволило эффективно решать вопросы гармонизации и унификации правового регулирования акционерных обществ (компаний), в том числе в рамках межгосударственных объединений. Особенно интересным в этом вопросе является опыт Европейского Союза (в том числе и английского права). Этот опыт говорит о том, что в рамках одной юрисдикции можно использовать опыт законодательного регулирования корпоративной структуры, давая акционерам право выбрать ее самим. В некоторых вопросах, например, о статусе независимых директоров, национальное законодательство вполне может воспринять опыт или концепции, используемые в других юрисдикциях, в том числе относящихся к разным правовым системам. Но эта гармонизации и унификация не разрушает сложившихся правовых традиций и, самое главное, не производит «уникального, только нам присущего» правового регулирования. В Казахстане же мы знаем, что при регулировании корпоративной структуры была создана особенная модель, которая, стремясь к монистической, сохранила некоторые особенности дуалистической модели. В результате, например, при объявлении совета директоров органом управления, закон предписывает обязательное формирование исполнительного органа, позволяя его создание самими акционерами и запрещая совету директоров (ответственному за управление!) вторгаться в компетенцию исполнительного органа. Существует и ряд других особенностей, затрудняющих, в конечном итоге, целесообразно и обоснованно распределить ответственность за деятельность АО, обеспечить эффективный баланс интересов самого АО, его акционеров и кредиторов. С учетом изложенного, и принимая во внимание положительный опыт Евросоюза по гармонизации корпоративного законодательства с учетом опыта англо-саксонского и континентального права, было бы эффективнее использовать этот опыт совершенствования правового регулирования, а не идти снова «своим путем», и не очень системно и последовательно анализируя зарубежный опыт, а также не изменяя казахстанское законодательство по методу шитья «лоскутного одеяла».
Отдельные комментарии.
1. В разделе 2 («Обоснование необходимости разработки законопроекта») в части «Совершенствование практики корпоративного управления в акционерных обществах» указано, что «наблюдается тенденция создания компаний в форме акционерного общества исключительно с целью участия в государственных программах». Такое заявление представляется не только бессмысленным, но даже безосновательным, поскольку высокие требования к уровню минимального уставного капитала АО и жесткие правила поддержания капитала, государственное регулирование выпуска и обращения акций, нормы о раскрытии информации и мн. др. положения акционерного законодательства не позволяют, во-первых, просто так учреждать акционерные общества, как «пекут пирожки», и во-вторых, функционировать акционерным обществам без реального ведения доходной хозяйственной деятельности. В любом случае, если в действительности такая тенденция выявлена, она не может стать практикой. Поэтому указание этой «тенденции» как основания для совершенствования действующего акционерного законодательства представляется нецелесообразным. 2. Также в разделе 2 («Обоснование необходимости разработки законопроекта») в части «Разграничение полномочий, функций и ответственности органов акционерно общества, совершение фидуциарной ответственности» полное согласие вызывает вывод, содержащийся в последнем абзаце этой части, согласно которому «совет директоров должен обладать всей полнотой власти по управлению акционерным обществом и контролю над его операционной деятельностью. Общее собрание акционеров не должно принимать большую часть ключевых решений, касающихся управления акционерным обществом». Это правильно, если выбирается монистическая модель организационной структуры АО, в которой свет директоров является именно органом управления. Более того, общее собрание акционеров, при любой организационной структуре, не может принимать решений по управлению обществом: обязанностями и правомочиями общего собрания акционеров является формирование органом общества, решение правовой судьбы общества (реорганизация, ликвидация), формирование и поддержание капитала, включая распределение чистого дохода, естественно, на основе полноценной информированности о делах и финансовом состоянии общества. Управление же обществом, путем принятия как ключевых, так и менее значимых корпоративных решений, является сферой компетенции и ответственности совета директоров. В то же время обоснование этого вывода представляется некорректным и несоответствующим казахстанскому закону даже в его действующей редакции. В частности, несогласие вызывает тезис о том, что «недостаточно четко разграничение полномочий органов акционерного общества в процессе управления акционерным обществом выражается в передаче исполнительным органом своих полномочий и функций совету директоров, советом директоров - общему собранию акционеров общества, что в свою очередь, влечет уход должностных лиц от ответственности за свои действия и, как следствие, размытость границ ответственности за принимаемые решения между должностными лицами и органами акционерного общества по отдельным вопросам». В данном случае, во-первых, игнорируется установленная законом исключительная компетенция общего собрания акционеров и совета директоров, а также предписанная законом функция исполнительного органа по руководству текущей деятельностью АО, что уже не может рассматриваться как «нечеткое разграничение полномочий органов акционерного общества». Во-вторых, игнорируется тот факт, что компетенция общего собрания акционеров устанавливается в соответствии с законом и уставом общества, компетенция совета директоров определяется законом и акционерами общества, а полномочия исполнительного органа основываются на учредительных документах общества и делегировании советом директоров полномочий, не являющихся его исключительной компетенцией. Но ни при каких обстоятельствах нижестоящий (подотчетный) орган не может по своей инициативе передавать свои полномочия вышестоящему органу. В то же время согласие вызывает тот посыл, что регулирование вопросов ответственности должностных лиц АО нуждается в совершенствовании. Однако проблема заключается не в размытости границ ответственности, а в неполноценном регулировании оснований наступления ответственности должностных лиц АО и порядка их привлечения к такой ответственности. Также недостатком казахстанского законодательства видится отсутствие должного уровня регулирования и применения механизмов страхования ответственности директоров и менеджеров акционерных обществ. В целом же корнем этих недостатков является неэффективная (особенная для казахстанского права) регламентация организационной структуры акционерных обществ, как указано в общем комментарии выше. Некорректным является и замечание о случаях «активного вмешательства совета директоров в операционную деятельность акционерного общества, что приводит к отсутствию контроля и мониторинга в виду фактической подмены советом директоров исполнительного органа общества, либо к формальному осуществлению советом директоров своих функций». Во-первых, нелогичность такого заявления очевидна: если совет директоров активно вмешивается и «подменяет» исполнительный орган, то свои функции органа управления он выполняет не формально. Во-вторых, в соответствии с пониманием совета директоров как органа управления, ответственного за деятельность компании, у совета директоров могут быть полномочия принятия к своему рассмотрению любого вопроса, отнесенного к полномочиям исполнительного органа (менеджеров). Но, и это в-третьих, казахстанский Закон об АО не позволяет совету директоров вмешиваться в сферу компетенции исполнительного органа, что делает вмешательство совета в операционную деятельность невозможным в силу закона. Ввиду сказанного некорректным является и заявление о том, что общее собрание фактически принимает решения по вопросам, относящимся к компетенции совета директоров. Это тоже невозможно в силу закона. В любом случае решения, относящиеся к компетенции совета директоров, оформляются решениями совета директоров, а значит, считаются принятыми именно им с возможными последствиями именно для членов совета, безотносительно того, чем руководствовались члены совета директоров при подписании такого решения. 3. В разделе 2 («Обоснование необходимости разработки законопроекта») в части «четкое определение предназначения независимого директора» считаю целесообразным отразить, что все члены совета директоров имеют равный статус, безотносительно того, являются они независимыми или представляют интересы каких-то акционеров. Совет директоров является коллегиальным органом управления, и все его члены солидарно ответственны за последствия принятых ими решений, за исключением случая освобождения от ответственности за решения, в принятии которых отдельный директор не принимал участия по уважительной причине или обоснованно голосовал против соответствующего решения. Равный статус означает также, что и условия исполнения обязанностей члена совета директоров должны быть равными в контексте вознаграждения, страхования ответственности, обязанности присутствовать или иным образом участвовать в каждом заседании совета (за исключение, когда имеется уважительная причина отсутствия) и др. общеприменимых условий. Что касается формирования реестра независимых директоров - это тоже правильная задача, преследующая своей целью прекратить практику избрания независимыми директорами лиц, номинированных крупным акционером или вообще выбранных исполнительным органом самого общества. Однако должны быть достаточно четкие критерии включения кандидатов в такой реестр, возможность для участников рынка предлагать кандидатуры для включения в реестра, а также указание четких оснований отказа от включения кандидата во включении его в реестр. Не должно создаваться условий для злоупотребления правом включать или не включать кандидатов в такой реестр. 4. В разделе 2 («Обоснование необходимости разработки законопроекта») в части «Определение статуса Кодекса корпоративного управления». Полное согласие вызывает вывод о формальном принятии ККУ и его совершенной незначительности в современных условиях. Однако основанием для этого представляется неоднозначность правового регулирования в части определения функций ККУ для каждого АО, его содержания и соотношения с законом и учредительными документами. Совершенно очевидно, что ККУ нецелесообразен, если он повторяет лишь нормы закона и устава. В литературе указывается, что ККУ только тогда имеет смысл и значение, когда его положениями дополняются нормы закона и положения устава общества, причем они (положения ККУ) являются обязательными для АО, когда возлагают на него дополнительные обязательства, прежде всего, в интересах защиты прав инвесторов. Смысл в принятии ККУ заключается в том, чтобы расширить для данного АО свою инвесторскую базу, повысить доверие инвесторов к АО, которые с учетом положений ККУ будут готовы участвовать в капитализации общества на приемлемых для него условиях. 5. В качестве менее значимых комментариев, хотелось бы отметить, что вывод, содержащийся в абзаце третьем раздела 9 («Наличие по рассматриваемому вопросу зарубежного опыта») о том, что «каждая из моделей корпоративного управления имеет свои положительные и отрицательные стороны», некорректен, поскольку законодательство каждой отдельной юрисдикции является частью правовой культуры народа соответствующей страны, и оценка ее положительных или отрицательных сторон не может осуществляться с позиций другой правовой культуры, а также правовых и экономических условий другого государства. Мы можем лишь отметить преимущества и недостатки той или иной модели в контексте нашей системы права и наших собственных задач. Но и в этом случае следует отметить, что ни одна из двух наиболее применяемых моделей корпоративной структуры (монистическая и дуалистическая) не показала своего явного преимущества перед другой. В связи с этим Директивами Европейского Союза предлагается так называемое смешанное регулирование, когда законодательство позволяет акционерам выбрать между применением монистической модели или использованием дуалистической модели структуры органов общества. Примером такого смешанного регулирования являются нормы Коммерческого кодекса Франции 2000 г. В связи с этим я также предлагаю более внимательно отнестись к идее восприятия опыта Европейского Союза по гармонизации корпоративного законодательства, которое было проведено не только на основе сопоставления национальных законодательств, но и с учетом рекомендаций и стандартов ОЭСР.
18 августа 2015 г.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |