Представительство адвокатом интересов стороны в гражданском судопроизводстве (Мамонтов Н.И., судья Верховного Суда Казахстана в почетной отставке)

05.09.2022

Представительство адвокатом интересов
стороны в гражданском судопроизводстве

Мамонтов Н.И.

судья Верховного Суда Казахстана

в почетной отставке

Статусом адвоката обладает гражданин Казахстана, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на занятие адвокатской деятельностью, являющийся членом территориальной коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в форме адвокатской деятельности [5. п\п. 1) ст. 1, ст. 32].

Другие категории процессуальных представителей сторон, участвующих в гражданском судопроизводстве, статусом адвоката не обладают, хотя и могут совершать в процессе конкретные процессуальные действия [5. п\п.п\п 2) – 6) ч. 1 ст. 58].

Специфика правомочий процессуального представителя выражается в том, что он не является участником рассматриваемого и разрешаемого судом материально-правового отношения и вытекающими из него имущественными или личными неимущественными правами и обязанностями, а обеспечивает реализацию в интересах доверителя процессуальных прав, предусмотренных законом.

Адвокат оказывает юридическую помощь в виде:

- дачи консультации по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

- составления заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

- участия в качестве процессуального представителя стороны (истца, ответчика либо третьего лица) в гражданском судопроизводстве;

- оказывает иные виды правовой помощи, предусмотренные законом [5. п. 1 ст. 45].

Под процессуальным представительством понимается процессуальная деятельность физического лица по оказанию правовой помощи в отстаивании правовых интересов доверителя в материально-правовом и процессуальном отношении, рассматриваемом судом. Основным содержанием процессуального представительства является реализация процессуальных прав и обязанностей доверителя в возникшем процессуальном правоотношении. Объем таких прав и обязанностей, характер совершаемых процессуальных действий и решений, а также содержание юридической помощи вытекает из предмета и основания иска, регулируется процессуальным законом, но в пределах полномочий, предоставленных доверителем поверенному на их совершение [1. п. 3 ст.13; 2. ч. 1 ст.57].

 Необходимость участия поверенного (процессуального представителя) в гражданском судопроизводстве может быть обусловлена различными обстоятельствами: недееспособность или ограниченная дееспособность стороны по возрасту или состоянию здоровья, отсутствие у стороны необходимых юридических знаний, зависимость одной стороны от другой стороны по различным обстоятельствам и т.д.

Специфика процессуального представительства выражается в том, что поверенный в интересах доверителя (представляемой стороны) вправе осуществлять все процессуальные действия от своего имени, за исключением тех процессуальных действий, на совершение которых должны быть получены от доверителя полномочия в нотариально удостоверенной доверенности [2. ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 61; 6. ст. ст. 34, 35, 37, 44-1].

Значение в судебном заседании участия квалифицированного процессуального представителя (поверенного) обусловлено возможностью наиболее полно и объективно исследовать обстоятельства материально-правового отношения, диспозицию подлежащего применению закона, содержания действительных прав и обязанностей представляемого лица.

В процессуальном законе перечислены категории физических лиц, которые допускаются в процесс в качестве процессуального представителя, а также категории граждан, которые не могут выполнять функцию представителя [2. ст. 58, 59; 5. ст.ст. 32, 75].

Процессуальное представительство интересов стороны может осуществляться в виде:

1) представительства по поручению [2. ст. ст. 60, 61];

2) законного представительства [2. ст 62];

3) официального представительства по назначению суда [2. ст. 333, ч. 1-1 ст. 337].

1. Функцию процессуального представителя по поручению в гражданском процессе может выполнять адвокат, не лишенный адвокатской лицензии и осуществляющий адвокатскую деятельность.

Под адвокатской деятельностью понимается юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе адвокатами в порядке, установленном законом, в целях защиты и содействия в реализации прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц [5. п\п 1) ст. 1, п\п 3) ст. 15].

Адвокатом не может быть лицо, признанное судом недееспособным либо ограниченно дееспособным либо имеющее непогашенную или неснятую в установленном законом порядке судимость.

Адвокатом также не может быть лицо:

- освобожденное от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям, предусмотренным пунктами 3), 4), 9), 10) и 12) части первой статьи 35 или статьей 36 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан, - в течение трех лет после наступления таких событий;

- уволенное по отрицательным мотивам с государственной и воинской службы, из правоохранительных, специальных государственных органов, а также освобожденное от должности судьи, - в течение трех лет со дня увольнения (освобождения);

- совершившее административное коррупционное правонарушение, - в течение трех лет после наступления таких событий;

- лишенное лицензии на занятие адвокатской деятельностью по основаниям грубого либо неоднократного нарушения адвокатом при исполнении им профессиональных обязанностей законодательства Республики Казахстан, принципов оказания юридической помощи, Кодекса профессиональной этики адвокатов, а равно установленной по результатам аттестации невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации - в течение трех лет со дня вступления в законную силу судебного решения [5. п. 2 ст. 32, ст.44].

Каждое из указанных в законе оснований предусматривает утрату профессиональной репутации, которая относится к категории личных неимущественных прав и восстановлению не подлежит, независимо от истекшего времени.

Под репутацией понимается создавшееся общее мнение о достоинствах и недостатках кого-нибудь [10. С.667]. Это мнение слагается из положительных или отрицательных общественно значимых действий, совершенных (совершаемых) лицом действий и поступков. Со временем отрицательные действия и поступки не трансформируются в положительные. Вот почему незабвенной остается заповедь: «Береги честь смолоду». За совершенные отрицательные действия или поступки человек может нести юридическое порицание, срок действия которого может устанавливаться законом. Но юридически и нравственно порицаемые действия и поступки не становятся положительными.

Адвокатом не может быть лицо с негативным, порицаемым обществом, мнением. Поэтому из закона предлагается исключить положение о том, что по прошествии определенного периода после совершения общественно порицаемого поступка негативная репутация физического лица утрачивается по сроку давности, и это лицо может получить статус адвоката.

2. Функцию законного представителя в судопроизводстве могут выполнять:

- родители;

- усыновители,

- опекуны, в том числе опекуны над имуществом доверителя;

- попечители,

- патрональные воспитатели,

- доверительный управляющий наследственным имуществом;

- совершеннолетние дееспособные физические лица (дедушка, бабушка, брат, сестра, дядя, тетя и другие), которые представляют суду соответствующие правоустанавливающие документы своего родственного статуса [2. ч.ч. 1-3 ст. 62].

Законное представительство основано на брачно-семейных отношениях, в которых функция воспитания имеет решающее значение.

По общему правилу, законные представители вправе совершать все процессуальные действия без доверенности, которые могут принадлежать представляемым лицам.

Законные представители вправе поручить участие в процессе в интересах представляемого лица процессуальному представителю по поручению, наделив его соответствующими процессуальными полномочиями посредством доверенности.

Законный представитель несовершеннолетнего представляемого лица, лица, признанного ограниченно дееспособным, совершает самостоятельно в интересах такого участника материально-правового отношения все процессуальные действия, предметом которых являются обязательства, вытекающие из объема ограниченных прав.

По другим спорам, не связанным с распоряжением имущества, с обязательствами о возмещении вреда или ущерба, ограниченно дееспособное лицо в процессе самостоятельно реализует процессуальные права и обязанности. Такое лицо вправе привлекать к участию в процессе процессуального представителя по своему поручению.

Законный представитель несовершеннолетнего или лица, признанного в судебном порядке недееспособным либо безвестно отсутствующим, совершает в интересах представляемого все процессуальные действия по спорам, предметом которых является имущество опекаемого [2. ч.4 ст.62].

Законные представители, процессуальные представители по поручению не вправе совершать любые процессуальные действия в своих интересах или вопреки интересам представляемого лица [2. ч. 5 ст.62].

3. Функцию официального процессуального представителя-адвоката, назначаемого судом, выполняет адвокат, труд которого оплачивается из республиканского бюджета в порядке оказания квалифицированной юридической помощи.

Официальный представитель-адвокат обладает полномочиями законного представителя [2. ч. 1 ст. 333, ч.1-1 ст. 337].

Официальный представитель-адвокат назначается судом в установленном законом порядке при рассмотрении заявления о помещении несовершеннолетнего в специальную организацию образования или организацию образования с особым режимом содержания, а также при рассмотрении заявления о принудительной госпитализации лица с психическим, поведенческим расстройством (заболеванием),не связанным с употреблением психоактивных веществ, в стационар организации, оказывающей медицинскую помощь в области психического здоровья.

Официальный представитель-адвокат обладает всеми процессуальными правами, которые могут принадлежать представляемому лицу, без согласования содержания этих прав с представляемым лицом. Официальный представитель-адвокат вправе подавать апелляционную или кассационную жалобу, но не вправе отказываться от такой жалобы, поскольку такой отказ может расцениваться как процессуальное действие вопреки интересам представляемого лица.

В общем порядке процессуальные полномочия процессуального представителя по поручению определяются тем объемом процессуальных действий, который фиксируется в доверенности, выдаваемой доверителем поверенному.

Кроме государственного или частного нотариуса доверенности на совершение процессуальных действий в гражданском судопроизводстве вправе удостоверять руководители социальной защиты населения и начальники следственных изоляторов, должностные лица аппарата акима города районного значения, поселка, села, сельского округа, в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса [6. ст.ст. 34, 35, 37].

В удостоверенной в соответствии с законом доверенностью должны быть конкретно указаны процессуальные действия, которые вправе совершать процессуальный представитель (адвокат) от своего имени, но при безусловном требовании о соблюдении интересов доверителя и невозможности совершения процессуальных действий в своих интересах.

В доверенности должны быть зафиксированы такие процессуальные права доверителя как:

- подписание иска;

- передачи материально-правового отношения в арбитраж, суд Международного финансового центра «Астана»;

- заключения мирового соглашения, соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации или партисипативной процедуры;

- полного или частичного отказа от иска или признания иска;

- увеличения или уменьшения предмета иска, изменение предмета или основания иска;

- передача полномочий по доверенности другому лицу (передоверия). Передоверие может проводиться с согласия доверителя;

- обжалование судебного акта в апелляционном или кассационном порядке либо отказе от такого пересмотра;

- подачи заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся или новым обстоятельствам;

- требования о получения присужденного имущества, кроме требования об обращении к исполнению вступившего в законную силу судебного акта [2. ч.1 ст.60].

Ряд процессуальных действий процессуальный представитель вправе совершать только с согласия доверителя.

Доверенность и доверенность в порядке передоверия процессуальных полномочий должна быть приобщена к иску или передана суду для приобщения к материалам иска.

Представитель по поручению вправе наделить другого участника материально-правового отношения в судебном заседании конкретными процессуальными полномочиями, которые указываются в протоколе судебного заседания [2. ч.5. ст 61].

Помимо нотариально удостоверенной доверенности процессуальный представитель (адвокат) обязан предоставить суда в подтверждение своих полномочий удостоверение адвоката и письменное уведомление о представительстве [2. абз. первый ч. 3 ст. 61].

Адвокат принимает поручение на осуществление адвокатской деятельности в гражданском судопроизводстве посредством заключения с клиентом (физическим или юридическим лицом) письменного договора об оказании юридической помощи. В таком договоре указываются наименование клиента и адвоката, предмет юридической помощи (характер материально-правового отношения), содержание юридической помощи, но не желаемый для клиента правовой результат, размер гонорара и возможные судебные издержки, основания расторжения договора, наличие заключенного адвокатом договора страхования.

Адвокату запрещено оказывать юридическую помощь обратившемуся за ней лицу без заключения договора страхования.

Письменный договор об оказания юридической помощи относится к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, хранится в адвокатском досье и позволяет установить, исполнил ли адвокат условия договора.

По требованию клиента адвокат обязан предоставить отчет о выполнении письменного договора об оказании юридической помощи. Такой отчет может предоставляться периодически или по завершении поручения.

Договоры, ставящие размер оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, в зависимость от исхода рассмотрения материально-правового отношения (предмета договора) или успеха адвокатской деятельности (гонорар успеха) или договоры, по которым адвокат получает часть от присужденной суммы, не допускаются.

Получение адвокатом или адвокатской конторой наличных денег в счет оплаты юридической помощи, в том числе и устных юридических консультаций, и расходов, связанных с исполнением поручения, без выдачи соответствующего финансового документа не допускается.

Если же доверитель, в интересах которого осуществлено судебное процессуальное представительство, не оплачивает предусмотренный договором размер гонорара, то адвокат вправе подать в суд иск о взыскании гонорара в размере, предусмотренном договором. К сожалению, данный вопрос в порядке приказного производства рассмотрением не предусмотрен, хотя спор о размере гонорара отсутствует.

Адвокату запрещается:

- состоять на государственной службе;

- заниматься предпринимательской деятельностью;

- занимать иную оплачиваемую должность, кроме случаев вхождения в состав Высшего Судебного Совета Республики Казахстан и наблюдательного совета (совета директоров) коммерческой организации, избрания или назначения арбитром соответствующего арбитража для разрешения спора, а также занятия преподавательской, научной или творческой деятельностью [5. п. 11 ст. 33].

Важно то, что в состав Высшего Судебного Совета указом Президента Казахстана назначается адвокат сроком на три года (процедура отбора кандидата в законе подробно не предусмотрена). Но члены Совета, назначаемые по рекомендации, переназначаются каждые полтора года. Член Совета - адвокат обязан подать заявление о приостановлении лицензии на осуществление адвокатской деятельности на период исполнения обязанностей члена Совета, его труд оплачивается из республиканского бюджета на уровне заработной платы судьи Верховного Суда Казахстана с предоставлением ежегодного трудового отпуска продолжительностью тридцать календарных дней и выплатой пособия для оздоровления в размере двух должностных окладов [7. ст. 4].

В случае вхождения в состав наблюдательного совета (совета директоров) коммерческой организации адвокат не вправе оказывать юридическую помощь данной организации и её аффилированным лицам.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой на оплачиваемых выборных и назначаемых должностях в коллегии адвокатов, в Республиканской коллегии адвокатов, в международных общественных объединениях адвокатов.

Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, инициативная деятельность физических или юридических лиц, направленная на получение чистого дохода путем использования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения или оперативного управления государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя [4. ст.п. 1 ст.2].

По своему содержанию оказание адвокатом юридической помощи по поручению лицу, в ней нуждающемуся, не соответствует всем признакам, присущим предпринимательской деятельности, хотя в некоторых случаях такая помощь оказывается на платной основе в соответствии с договором об оказании правовой помощи.

Полномочия адвоката (процессуального представителя по поручению) на участие в гражданском судопроизводстве подтверждается письменным уведомлением о представительстве, которое вручается суду и приобщается к материалам производства [5. п. 3 ст.46].

В письменном уведомлении о представительстве должны быть указаны фамилия, имя, отчество (при его наличии) физического лица, которому оказывается юридическая помощь, наименование представляемого юридического лица, а также дата и регистрационный номер договора на оказание юридической помощи.

Письменное уведомление о представительстве подписывается адвокатом, осуществляющим процессуальное представительство. [5. ст. 46; Порядок оформления письменного уведомления о защите (представительстве) и перечень иных вносимых в него сведений, утвержден Республиканской конференцией коллегий адвокатов 23 ноября 2018 года, согласован с Министерством юстиции Казахстана 23 ноября 2018 года].

Порядок оформления письменного уведомления о представительстве и перечень иных вносимых в него сведений, утвержден Республиканской конференцией коллегий адвокатов 23 ноября 2018 года.

Однако закон содержит исчерпывающий перечень органов коллегии адвокатов, в котором не предусмотрен такой орган как «Республиканская конференция коллегий адвокатов» [5. ст. 53].

Было бы очень полезно проанализировать структуру территориальных коллегий адвокатов и порядок формирования и деятельности Республиканской ассоциации коллегий адвокатов, поскольку законом функционально предусматриваются только территориальные (областные) коллегии адвокатов.

Законом предусмотрены права и обязанности адвокатов при оказании правовой помощи лицам, обратившимся за получением такой помощи, а также гарантии адвокатской деятельности [5. ст. ст. 32, 33].

В частности, адвокат вправе запрашивать и получать от всех государственных органов, органов местного самоуправления и юридических лиц сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности [5. п\п 1) ст. 1, п\п 2) п.3, п\п 9) п.3 ст. 33].

Адвокатская деятельность предназначена для защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью.

Юридическая помощь не предоставляется лицам, за ней не обратившимся.

Существо правовой помощи, оказываемой процессуальным представителем в гражданском процессе доверителю, основано на предмете и основании иска, поданного доверителем (истцом) в защиту принадлежащих ему личных неимущественных и имущественных прав, но не в отношении лица, не являющегося в этом правовом отношении истцом (стороной). Из решения суда видно, что выводы сделаны на основании рассуждений суда, но не на основании подлежащих применению норм Конституции и закона. Одно из правил толкования нормы закона выражается в том, что должно применяться буквальное, словесное содержание диспозиции этой нормы [1. п. 1 ст 77].

Актуальной является расширительная позиция адвоката со ссылкой на решении СМАС города Алматы от 3 августа 2022 года, которым признан незаконным отказ НАО «Правительство для граждан» в предоставлении сведений о постановке на учет и снятии с учета автомобиля третьего лица, но не лица, которому представитель оказывать правовую помощь [5. п\п 2) п. 3 ст.33; 9. Сизинцев С. «Адвокат вправе запрашивать сведения и копии документов в отношении третьих лиц, не являющихся его клиентами». ФБ. 31 августа 2022 года]

Утверждать, что права и законные интересы доверителя, принадлежащие третьему лицу, подлежат правовой защите процессуальным представителем (адвокатом), означает расширительное толкование нормы закона и предмета адвокатской деятельности.

Актуальным является институт страхования профессиональной ответственности адвоката по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда третьим лицам в результате оказания такой помощи.

Страховым случаем по договору страхования профессиональной ответственности адвоката является факт наступления гражданско-правовой ответственности страхователя (застрахованного) по возмещению вреда, причиненного имущественным интересам третьих лиц, которым в соответствии с договором оказывается юридическая помощь, в результате допущенных застрахованным лицом профессиональных ошибок при оказании юридической помощи.

Под профессиональными ошибками понимаются:

1) пропуск процессуальных сроков;

2) неправильное оформление документов;

3) неизвещение лица, которому в соответствии с договором оказывается юридическая помощь, о последствиях совершаемых юридических действий, повлекших причинение ему вреда;

4) утрата или порча документов, полученных страхователем (застрахованным лицом) от клиента для оказания юридической помощи;

5) неправомерное разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Договором страхования профессиональной ответственности могут быть определены иные действия (бездействие), повлекшие причинение вреда имущественным интересам третьих лиц, в результате оказания такой помощи застрахованным лицом (адвокатом). [5. ст.ст. 35, 37].

Статус указанного договора не конкретизирован: является ли он договором добровольного страхования профессиональной ответственности адвоката либо договором обязательного страхования такой ответственности?

Вид и размер имущественного интереса страхователя (застрахованного) не конкретизирован, но страховая сумма для адвокатов, осуществляющих деятельность на территории города республиканского значения, столицы, и на иной территории различны, хотя основания страхового случаях могут быть идентичны [5. п. 3 ст.36].

Одни и те же нарушенные имущественные интересы застрахованного не могут компенсироваться по-разному.

Законом установлено, что страховой случай считается наступившим, если вред, причиненный третьим лицам, явился следствием неумышленного нарушения адвокатом профессиональных обязанностей [5. п. 4 ст. 36].

Получается, что умышленное нарушение адвокатом профессиональных обязанностей, повлекших наступление вреда имущественных интересов застрахованного лица, не является страховым случаем.

Представляется, что под страховым случаем с позиции справедливости и восстановления имущественных интересов застрахованного участника материально-правовых отношений следует понимать вред, причиненный его имущественным интересам как умышленно, так и по неосторожности. Только при установлении того, что вред имущественным интересам застрахованного причинен адвокатом умышленно, следует применять институт суброгации [3. ст. 840].

Адвокату запрещено:

- оказывать юридическую помощь при наличии конфликта интересов либо при наличии обстоятельств, исключающих его участие в процессе;

- занимать правовую позицию, ухудшающую положение доверителя, использовать свои полномочия в ущерб доверителю.

Предоставленные адвокату законом процессуальные права не подлежат ограничению. Адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными при осуществлении им своих профессиональных обязанностей; от адвоката не могут быть истребованы материалы и документы, относящиеся к адвокатской тайне.

Важно помнить, что любые доказательства, полученные незаконным способом, не имеют юридической силы [1. п\п 9) п. 3 ст. 77].

Адвокатское делопроизводство, иные связанные с ним материалы и документы, а также имущество адвоката, в том числе средства мобильной связи, аудиоаппаратура, компьютерная техника, не подлежат досмотру, осмотру, выемке, изъятию и проверке, кроме случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан [5. п. 5 ст.35].

Комментарий

Мамонтов Н.И.

судья Верховного Суда Казахстана

в почетной отставке

5 сентября 2022 года

* Наиболее полно содержание адвокатской деятельности следует освещать через институты оказания гарантированной государством юридической помощи, через оплату труда адвокатов, через прекращение членства в коллегии адвокатов, через структуру коллегии адвокатов, через дисциплинарную ответственность адвоката. По содержанию норм этих институтов может быть подготовлены отдельные комментарии.

ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ ИСТОЧНИКИ

1. Конституция Республики Казахстан, принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года, в редакции от 5 июня 2022 года

2. Гражданский процессуальный кодекс от 31 октября 2015 года, в редакции от 21 августа 2022 года

3. Гражданский кодекс Казахстана (особенная часть) от 1 июля 1999 года, в редакции от 21 августа 2022 года

4. Предпринимательский кодекс Казахстана от 29 октября 2015 года, в редакции от 4 сентября 2022 года

5. Закон Казахстана «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» от 5 июля 2018 года, в редакции от 3 сентября 2022 года

6. Закон Казахстана «О нотариате» от 14 июля 1997 года, в редакции от 12 января 2022 года

7. Закон Казахстана «О Высшем Судебном Совете Республики Казахстан» от 4 декабря 2015 года, в редакции от 1 июля 2022 года

8. Порядок оформления письменного уведомления о защите (представительстве) и перечень иных вносимых в него сведений, утвержден Республиканской конференцией коллегий адвокатов 23 ноября 2017 года, согласован с Министерством юстиции Казахстана 23 ноября 2018 года

9. Сизинцев С. «Адвокат вправе запрашивать сведения и копии документов в отношении третьих лиц, не являющихся его клиентами». ФБ. 31 августа 2022 года.

10.Словарь русского языка /С.И. Ожегов; Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. – 24-е изд., испр. – М.: ООО «Издательский дом «ОНИКС 21 век»: ООО «Издательство «Мир и Образование», 2005. С. 667