Опционные сделки: проблемы правового регулирования и правоприменительной практики (Галинская Юлия Валерьевна, к.ю.н.; Нестерова Елена Викторовна, к.ю.н.)

10.12.2024

Опционные сделки:

проблемы правового регулирования и правоприменительной практики

Галинская Юлия Валерьевна - кандидат юридических наук,

доктор философии (Ph.D.) Карлова университета (Чехия),

Diploma in English and European Law (British Law Center, Charles University)

Нестерова Елена Викторовна - кандидат юридических наук,

г.н.с. Института законодательства и правовой информации РК,

эксперт Института экспертно-правовых исследований «ZanSar» (Республика Казахстан)

1. Введение

В казахстанской и зарубежной деловой практике распространено заключение опционных договоров. В самом общем смысле опцион представляет собой разновидность сделки, в соответствии с которой приобретатель опциона получает (как правило, за плату) на период его действия право на заключение некой сделки на заранее оговоренных в опционе условиях. Иными словами, опционное соглашение - это контракт на право купить или продать некий актив по фиксированной цене в определенный момент в будущем или в течение определенного периода времени.

В качестве актива может выступать, любое оборотоспособное имущество (товар, доли участия в ТОО, пакеты акций и др. ценные бумаги, работы, услуги и т.д.). Предоставление права купить или продать актив осуществляется двумя способами: в виде безотзывной оферты или исполнения по востребованию.

С учетом отсутствия конструкции опционного договора в Гражданском кодексе РК, в настоящее время его относят к непоименованным гражданско-правовым договорам, руководствуясь п. 2 ст. 380 ГК РК, согласно которому стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Судя по складывающейся в Казахстане судебной и нотариальной практике, опционные сделки получают все более широкое распространение в различных сферах рынка и, как следствие, их использование порождает значительное число вопросов, возникающих как при заключении такого рода соглашений, в том числе в процессе их нотариального удостоверения, так и в процессе исполнения опционных соглашений, а также разрешения споров, связанных с таким исполнением. При этом опционным соглашениям не уделено должного внимания в казахстанской научной литературе.

В этой связи в настоящем исследовании рассматриваются следующие вопросы:

- понятие, виды опционных сделок и сферы их применения;

- концепция опционов в странах общего права;

- отграничение опционных соглашений от смежных конструкций: предварительного договора, условной сделки, абонентского договора, рамочного договора, протокола (меморандума) о намерениях и договора с открытыми условиями;

- практические аспекты заключения и исполнения опционных сделок по казахстанскому праву.

2. Понятие опционных сделок

Отличительной характеристикой опциона является то, что его приобретатель не обременяет себя обязанностью заключать эту сделку, но имеет на это право, которым может воспользоваться или отказаться от его реализации по своему усмотрению. Именно исходя из этой характеристики, он и получил свое название «опцион» (от англ. или франц. option - выбор, право выбора, свобода выбора). Опционные конструкции признаются во многих правопорядках, как англосаксонских, так и континентально-европейских.

Как известно, появление опциона как одной из разновидностей срочных сделок относится к 1634 - 1637 гг. В основе сделок с реальным товаром лежала торговля луковицами тюльпанов в Голландии, а акции Ост-Индской компании были первыми финансовыми активами, ставшими базовым активом опционов^[1]. Сторонами опционной сделки являются покупатель опциона, который получает право либо купить (опцион колл), либо продать (опцион пут) по фиксированной цене определенный актив, и продавец опциона, который принимает на себя обязательство либо продать, либо купить основной актив соответственно. Также в качестве опционной стратегии выделяют двойной опцион (стреддл), который заключается в одновременной покупке опционов пут и колл на покупку и продажу сумм, выраженных в одной и той же денежной единице^[2].

Опцион позволяет его приобретателю ограничить финансовый риск определенной суммой - опционной премией.

В Англии и США опционный договор является универсальной правовой конструкцией, применимой к различным видам договоров. В нормативно-правовых актах, судебной практике и в литературе можно встретить использование конструкции опционного договора применительно к договору купли-продажи, договору аренды, купле-продаже ценных бумаг на финансовых рынках и во многих других случаях.

В Германии в основание классификации моделей опциона положено соотношение опциона, или опционного договора (Optionsvertrag), и основного договора (Hauptvertrag). Этот вопрос был подробно разработан в немецкой доктрине, в которой существуют две диаметрально противоположные теории: теория разделения договора (Trennungstheorie) и теория единого договора (Einheitstheorie)^[3]. Согласно теории разделения договора, опционный договор является самостоятельным, независимым договором подготовительного характера, который дает возможность обладателю опционного права ввести в действие основной договор путем одностороннего волеизъявления.^[4] Другая теория - теория единого договора, наиболее известным сторонником которой является Дж. Эссер, - исходит из наличия главного договора с опционной оговоркой и не разделяет опционный и главный договор.^[5]

В Российской Федерации в 2015 г. Гражданский кодекс был дополнен двумя отдельными статьями: 429.2. «Опцион на заключение договора» и 429.3. «Опционный договор».

В казахстанском Гражданском кодексе такие договоры прямо не урегулированы. Вместе с тем, с 1 января 2009 г. среди объектов гражданских прав ГК РК называет опционы (ст. 128-3) в качестве разновидности производных финансовых инструментов^[6]. В свою очередь, Закон РК от 4 мая 2009 года № 155-IV «О товарных биржах» предусматривает опционные сделки в качестве разновидностей биржевых сделок, объектом которых является опцион (подп. 14) ст. 1 и подп. 3) ст. 16).

Согласно ст. 128-3 ГК РК, опционом признается производный финансовый инструмент, в соответствии с которым одна сторона (продавец опциона) продает другой стороне (покупателю опциона) право купить или продать базовый актив по оговоренной цене на согласованных условиях в будущем. Продавец опциона берет на себя обязательство, а покупатель приобретает право. При этом продавец опциона продает опцион покупателю опциона за вознаграждение, именуемое премией. Под согласованными условиями опциона понимается согласование следующих обязательных условий: вид базового актива, общая стоимость базового актива (сумма, на которую заключается опцион), цена базового актива (страйк — цена исполнения опциона), премия опциона, срок опциона (период действия опциона), вид опциона. Опцион считается исполненным, если покупатель опциона реализует приобретенное им право.

Таким образом, казахстанское законодательство предусматривает опционные сделки, прежде всего, в качестве биржевых сделок, то есть сделок, совершаемых в процессе предпринимательской деятельности, осуществляемой на товарной бирже путем проведения биржевых торгов. Соответственно, императивно сформулированные нормы ст. 128-3 ГК об опционе, как финансовом инструменте, опосредуемом такими сделками, распространяются на биржевые опционные сделки, но не на опционные соглашения, заключаемые вне биржи в различных сферах хозяйственной деятельности. К примеру, на практике возникает вопрос о том, всегда ли опционное соглашение должно быть возмездным, то есть предусматривать условие об опционной премии, императивно предписанное ст. 128-3 ГК РК? Думается, что на поставленный вопрос, по правилу свободы определения условий договора, последует отрицательный ответ, и стороны опционного договора вправе согласовать безвозмездность опциона.

Такая же логика применима и к вопросу о необходимости согласования срока опциона. Как правило, опционное право предоставляется на определенный срок или ставится в зависимость от условия. Однако, вправе ли, например, участник ТОО предоставить контрагенту бессрочный опцион на выкуп принадлежащей ему доли участия в ТОО? Полагаем, что соответствующая возможность свободного волеизъявления участников опционного соглашения не должна ограничиваться.

Помимо биржевого законодательства ряд положений об опционных соглашениях в 2018 году был закреплен в казахстанском Законе «Об инвестиционных и венчурных фондах». Так, статьями 46-8 и 46-9 указанного Закона предусмотрены нормы об опционном договоре и опционе на заключение договора. Для целей применения Закона «Об инвестиционных и венчурных фондах» установлено, что опционным договором признается договор, в силу которого одна сторона на условиях, предусмотренных таким договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны (других сторон) совершения предусмотренных опционным договором действий, в том числе уплатить деньги, передать или принять имущество. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

Также для целей применения указанного Закона установлено, что опционом на заключение договора признается договор, в силу которого одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом на заключение договора. Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон.

Таким образом, Закон РК «Об инвестиционных и венчурных фондах» предусматривает две модели опционных соглашений:

1) соглашение о востребовании исполнения (ст. 46-8 «Опционный договор»), по которому держателю опциона предоставляется право требовать в установленный договором срок от контрагента совершения предусмотренных опционным договором действий (уплаты денег, передачи или принятия имущества);

2) соглашение о безотзывной оферте (ст. 46-9 «Опцион на заключение договора»), по которому держателю опциона предоставляется безотзывная оферта на заключение в будущем основного договора на заранее согласованных условиях.

По смыслу главы 7 Закона «Об инвестиционных и венчурных фондах», предусмотренные здесь правила об опционном договоре и опционе на заключение договора распространяются лишь на отношения, складывающиеся в процессе венчурного финансирования. Согласно п. 2 ст. 241-8 Предпринимательского кодекса РК, под венчурным финансированием понимается деятельность, связанная с финансированием лиц, осуществляющих инновационную деятельность^[7], путем осуществления инвестиций в их уставные капиталы, приобретения выпущенных ими финансовых инструментов или предоставления им денежных займов.

Из изложенного следует вывод, что на опционные сделки, заключаемые между лицами, не входящими в круг субъектов, подчиненных специальному регулированию о венчурном финансировании (участники венчурных фондов, лица, намеревающиеся стать участниками венчурного фонда, венчурные фонды, стартап-компании, участники (акционеры) стартап-компании, работники стартап-компании), нормы статей 46-8 и 46-9 Закона «Об инвестиционных и венчурных фондах» не распространяются и могут применяться лишь по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК РК).

В Республике Казахстан в 2018-2019 г.г. был разработан и широко обсуждался проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права», которым в частности предлагалось дополнить Общую часть Гражданского кодекса РК новой статьей 390-4 «Опционный договор» следующего содержания:

«1. По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий по передаче или принятию имущества (выполнению работ, оказанию услуг).

2. За право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

3. При прекращении опционного договора платеж, предусмотренный пунктом 2 настоящей статьи, возврату не подлежит, если иное не предусмотрено опционным договором.

4. Особенности отдельных видов опционных договоров могут быть установлены законодательными актами Республики Казахстан»^[8].

Однако данный законопроект не был принят, и правовое регулирование опционных соглашений в ГК РК по-прежнему отсутствует.

3. Концепция опционов в странах общего права

Споры о правовом регулировании опционов и проблемах их применения характерны для различных стран. В казахстанском законодательстве, в частности в ГК РК, содержится специальная статья, закладывающая понятие опциона, как финансового инструмента. В остальной части ГК РК регулирование опциона применительно к другим видам правоотношений, не связанных с оборотом производных финансовых инструментов, не предусмотрено. Тем временем, в зарубежных странах опцион используется в разных гражданско-правовых конструкциях, например, через опцион арендатор определенной недвижимости получает право ее выкупа через установленный период времени, при условии добросовестного исполнения им договора найма. Фрахтователю судна может предоставляться опцион на приобретение данного судна по оговоренной цене в течение определенного срока и мн. др.

Интерес представляет концепция опционов в странах общего права (common law). Опционы (option contracts, контракты, опционные договоры) рассматриваются чаще всего через концепцию безотзывной оферты. Тем не менее, правовое регулирование в области опционов не является одинаковым для всех стран общего права и различается в зависимости от конкретной юрисдикции: это может быть регулирование через судебный прецедент как в Англии и Уэльсе (за исключением опционов на покупку земли, регулируемых специальным законодательством), а также в Канаде (в провинциях с общим правом) или законодательное регулирование, как в американском Единообразном торговом кодексе (U.C.C. Article 2). Отличия могут заключаться в понимании опциона через призму безотзывной оферты, либо рассмотрение опционов с точки зрения односторонних договоров, двухсторонних договоров, либо односторонних обязательств. На данных вопросах сосредоточимся ниже.

С точки зрения английского договорного права, опцион - это оферта, подкрепленная встречным удовлетворением (consideration).^[9] Сама теория встречного удовлетворения в английском договорном праве является довольно специфической, отличающейся от установленной казахстанским гражданским законодательством. Встречное удовлетворение является одним из основных элементов договоров в странах общего права. Если по общему правилу ст. 385 ГК РК, цена не является существенным условием договора и может устанавливаться исходя из цены за аналогичные товары или услуги, то в common law контракт без четко установленного встречного возмещения может быть признан иллюзорным, то есть с неясными условиями, нечетко сформулированными и, как следствие, с проблемой исполнения такого контракта, либо без идеи при заключении, что исполнение будет осуществлено. Такие соглашения являются оспоримыми (voidable contracts) по причине несформированных существенных условий.^[10]

Помимо этого, доктрина встречного удовлетворения в странах общего права сводится к тому, что, если в оферте не обозначено ответное действие, это приводит к тому, что предложение может считаться не подлежащим обязательному исполнению, за исключением односторонних обязательств. Как указывает Evan McKendrick, «В каждой правовой системе существуют правила, которые определяют типы соглашений, которые должны рассматриваться как контракты, имеющие обязательную силу. Функция этих правил состоит в том, чтобы придать определенным соглашениям то, что мы будем называть «признаком принудительной силы». В английском праве эта функция выполняется главным образом доктриной рассмотрения и, в меньшей степени, доктриной формальностей».^[11]

Именно наличие в оферте consideration может приводить к признанию предварительного соглашения опционом. С этой точки зрения, английское право сложно дифференцирует отличие между опционом и предварительным договором. Например, Avery Wiener Katz указывает, что «опционный элемент накладывает серьезные ограничения на их договорную свободу, такие как обязанность уменьшать ущерб или правило, согласно которому чрезмерно высоко оцененные убытки считаются недействительными в качестве штрафных санкций. Такой дифференцированный подход несколько сложно объяснить с экономической точки зрения, как потому, что все контракты напоминают опционы в вышеупомянутом смысле, так и потому, что контракты, которые номинально структурированы как явные опционы, могут быть близкими экономическими заменителями контрактов, которые номинально структурированы как безусловные».^[12] Поэтому для признания опциона действительным необходимо, чтобы было встречное экономическое предоставление. По мнению авторов, удачное разграничение между опционом и предварительным договором было сделано в деле Pritchard v. Briggs [1980] Ch 338.^[13] В соответствии с данным кейсом зарегистрированный опцион на покупку земли имеет приоритетное право перед преимущественным правом покупки.^[14]

Специфическое регулирование прецедентом опционов содержится в общем праве Канады. Как указывает Keith Evans, в Канаде последний обзор законодательства в области опционов был в 1930 году.^[15] При этом автор указывает, что в течение последних двадцати лет было вынесено много решений по этому вопросу, касающихся специализированных вопросов частного права.^[16] В частности канадский Верховный суд по делу Mitsui & Co. (Канада) Ltd. против Royal Bank of Canada [1995] 2 SCR 187 указал, «что опционный контракт является предшествующим контрактом, поскольку он предшествует договору купли-продажи, который будет заключен, если возможность, предоставляемая опционом, будет «использована» или исполнена на практике. Как только опцион реализован, стороны исполняют свои обязательства по опционному контракту, заключая договор купли-продажи. Реализация опциона - это выбор в пользу покупки имущества на условиях, указанных в опционном соглашении...».^[17]

Конечно, опционные соглашения различаются в зависимости от своей формы. На этот факт влияет следующее: являются ли они отдельными предложениями (офертами), либо входят в другой контракт. Пример сочетания опциона и контракта о фрахтовании судна был рассмотрен Федеральным апелляционным судом Канады по делу Sail Labrador Ltd. v. Challenge One (The), [1999] 1 S.C.R. 265^[18]. В данном прецеденте были рассмотрены основные вопросы опционов в канадском общем праве. В кейсе было затронуто несколько доктрин договорного права, таких как доктрина существенного исполнения (the doctrine of substantial performance), доктрина «отработанного» нарушения (the doctrine of spent breach), а также принцип de minimis non curat lex (лат. - закон не заботиться о мелочах). При этом опцион был засчитан, как часть вознаграждения за своевременное исполнение обязательства. Также суд дал толкование такому оценочному понятию, как строгое (или «полное», или «точное») исполнение договора.

В соответствии с фабулой данного кейса, истец заключил пятилетнее соглашение с ответчиком Navimar о фрахтовании судна. В соответствии с пунктом 30 договора чартера, у истца была возможность приобрести судно в конце пятилетнего периода при условии полного выполнения всех своих обязательств по чартеру, включая, но не ограничиваясь, своевременными платежами и в соответствии с графиком, указанным в пункте 10 «на протяжении всего настоящего Соглашения». В пункте 10 указана годовая ставка платежа, в то время как в пункте 11 установлен график платежей, состоящий из семи ежемесячных платежей в год. В соответствии с принятой в отношениях между сторонами практикой истец в начале каждого операционного сезона направлял ответчику семь датированных задним числом несертифицированных чеков. Хотя в течение первых четырех лет проблем с чеками не возникало, чек на первый платеж на пятый год был возвращен из-за нехватки средств. Судья первой инстанции пришел к выводу, что отказ банка оплатить чек заявителя был вызван ошибкой банковского служащего. Ответчик направил заявителю письменное уведомление о том, что опцион на покупку недействителен и не имеет дальнейшей силы из-за того, что заявитель не произвел требуемый платеж. В этом же письме ответчик дал заявителю инструкции о том, как он может исправить просрочку платежа. Истец незамедлительно произвел оплату с процентами в соответствии с инструкциями ответчика. Все последующие платежи были произведены в срок. В соответствии со статьей 25 договора фрахтования, истец должен был предоставить палубные и машинные журналы, если того требовал ответчик. После того, как истец просрочил платеж, ответчик обратился с таким запросом; в ходе судебного разбирательства он утверждал, что истец нарушил пункт 25, не предоставив все запрошенные копии журналов регистрации. По истечении пятилетнего срока аренды истец уведомил ответчика о своем намерении воспользоваться правом выкупа и предложил оплату. Ответчик отказался оформлять договор купли-продажи. Федеральный суд удовлетворил иск истца о признании того, что он имел право воспользоваться этим правом. Федеральный апелляционный суд удовлетворил апелляцию ответчика (в части возможности использовать право опциона)^[19].

Данный прецедент интересен кругом вопросов, которые рассмотрел Федеральный апелляционный суд Канады. Во-первых, это определение правового характера опционного соглашения: является ли данный опцион односторонне обязывающим или двусторонним договором, так как в данном соглашении содержалось помимо опциона еще и договор фрахтования судна, от точного исполнения которого зависела возможность получения права, предусмотренного опционом. Также возник вопрос о требованиях к оферте и акцепту в английском праве. Связано это было не только с проблемой об определении правового характера опционного соглашения, но и с самим понятием договора в общем праве. В отличие от понятия договора, предусмотренного ст. 378 ГК РК, как соглашения двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, в английском праве договор - это соглашение через обмен обещаниями^[20]. В этом плане рассмотрение оферты и акцепта идет в соответствии с тем, какие обещания берет на себя оферент, и согласна ли сторона, получившая оферту на акцепт этих условий и встречное удовлетворение их. Поэтому, как указывается в рассматриваемом нами кейсе Sail Labrador Ltd. v. Challenge One, «двусторонний контракт — это контракт, в котором обе стороны принимают на себя обязательства путем обмена обещаниями. Акцепт двустороннего контракта, как правило, происходит, когда получатель оферты сообщает оференту о своем встречном обещании. В отличие от этого, односторонний договор - это такой, в котором одна из сторон дает обещание в обмен на выполнение или отсрочку какого-либо действия. Встречного обещания выполнить это действие или отсрочку нет»^[21].

Рассуждения судей были сосредоточены на том, что «хотя опцион может быть односторонним контрактом, он также может быть элементом двустороннего контракта, в котором он содержится. Вопрос о том, является ли контракт, содержащий положение об опционе, единым двусторонним контрактом или двумя отдельными контрактами, одним двусторонним, а другим односторонним, зависит от конструкции»^[22].

Нужно отметить, что в общем праве довольно широко применяются односторонние договоры, а также хорошо разработана практика защиты правоотношений, возникающих на их основе.^[23] Однако в данном случае суд не счел опцион односторонним договором. Рассматривая условия договора (контракта) фрахтования и опциона, суд приходит к выводу, что «это единый договор, который содержит множество условий, некоторые из которых относятся к аренде, другие - к опциону. Сам по себе этот опцион является частью вознаграждения, получаемого от ответчика истцу в соответствии с настоящим двусторонним контрактом». При этом данный суд ранее одобрил тенденцию судов рассматривать оферты как призывающие к двустороннему, а не одностороннему исполнению, когда договор может быть справедливо истолкован таким образом. Интересно, что опцион представлен судом именно с точки зрения вознаграждения за должное исполнение условий договора.

Во-вторых, судом был рассмотрен вопрос в отношении влияния несвоевременной выплаты одного платежа на возможность использовать опцион. А именно, является ли обязанность вносить своевременные платежи сутью настоящего договора, а также будет ли время платежа существенно в данном контексте. Рассмотрение данного вопроса возникло из-за того, что один невовремя оплаченный платеж, при наличии вины сотрудника банка, повлиял на возможность реализации права, предоставляемого опционом. Стороны в договоре аренды установили порядок платежей, который, однако, сами в последующем и изменили. Первоначальное условие о том, что арендатор «должен производить ежемесячные платежи «наличными в канадской валюте посредством банковского перевода и/или заверенных чеков», и тот факт, что арендодатель согласился с практикой осуществления платежей посредством датированных по почте, несертифицированных чеков, по мнению суда, указывает на то, что последний не настаивал на строгом соблюдении способа оплаты, предусмотренной в договоре». С этим вопросом был связан и следующий, о времени платежей.

В-третьих, на судебную оценку сроков совершения платежей повлиял тот факт, что в прошлом суды проводили различие между ненадлежащим исполнением двусторонних договоров и ненадлежащим исполнением опционов, которые, как правило, классифицировались как односторонние договоры. Однако в данном деле суд пришел к выводу, что «аренда и опцион образуют единый двусторонний договор, так как опцион и договор фрахтования, в котором он содержится, тесно связаны друг с другом». Опцион специально ставится в зависимость от выполнения условий фрахтования, помимо этого, опцион и чартерная партия связаны с одним и тем же имуществом. На основании этого опцион был рассмотрен судом, как часть вознаграждения, получаемого от ответчика истцу в соответствии с двусторонним договором. Если условие о времени оплаты являлось бы существенным - истец бы не имел права на покупку предмета опциона.

Однако, на основании анализа существовавшей между сторонами практики осуществления платежей, отличавшейся от прописанной в договоре, суд пришел к выводу, «что ответчик теперь не может настаивать на строгом применении пункта 11 договора. Измененный способ оплаты, принятый сторонами, влек за собой риск задержки с оплатой по чекам. Ответчик должен нести ответственность за последствия этого риска наравне с истцом, поскольку он возник в результате их взаимоприемлемого изменения строгих условий соглашения». Также, по мнению суда, время не имеет существенного значения для договора, за исключением случаев, когда стороны прямо указали на это исходя из сущности или характера имущества, или если обстоятельства не допускают такой презумпции. В этом случае ответчик не имеет права аннулировать право истца на покупку судна.

В этой связи судья Nadon J. сослался на принцип de minimis non curat lex (лат. - закон не заботиться о мелочах), а также на доктрину «отработанного» нарушения (the doctrine of spent breach). Казахстанскому гражданскому праву данный принцип не присущ, однако применение данного принципа довольно развито в английском праве. Указанный принцип не позволяет рассматривать незначительные или случайные отклонения от условий контракта как нарушения, что является позитивным моментом. Nadon J. при этом сослался на дело Margaronis Navigation Agency, Ltd. v. Henry W. Peabody & Co., of London, Ltd., [1964] 2 Lloyd’s Rep. 153 (C.A.), в котором было озвучено утверждение о том, что при рассмотрении вопроса, было ли нарушено договорное обязательство, следует не принимать во внимание незначительные отклонения от требуемых показателей^[24].

Упомянутая выше доктрина английского права, известная как «отработанное нарушение» (the of spent breach doctrine) также была обоснована в данном кейсе судьей Nadon J. По его мнению, английские суды признали доктрину отработанного нарушения в качестве исключения из требования о строгом соблюдении в делах, связанных с опционными контрактами. Согласно этой доктрине, если опцион обусловлен выполнением соглашений, то получателю опциона не будет отказано в реализации опциона из-за прошлых нарушений соглашений, если эти нарушения «исчерпаны», в том смысле, что они не дают оснований для предъявления иска в то время, когда получатель опциона запрашивает, чтобы воспользоваться этим правом.^[25] То есть в данном случае нельзя говорить о substantial failure - существенном нарушение договора, а скорее о непредвиденном нарушении, которое сторона устранила после того, как ей стало об этом известно, уплатив штрафные проценты. Доктрина отработанного нарушения также была признана канадскими апелляционными судами, в том числе по спорам, связанным с опционами.

Таким образом, в общем праве опционы могут быть сформированы, как самостоятельные соглашения с распределением обязанности на продавца опциона и права покупки на покупателя опциона (односторонний договор) при наличии встречного удовлетворения. Также опцион может быть сконструирован, как часть другого договора, тогда речь идет о двустороннем соглашении с наличием взаимных прав и обязанностей, являющихся существенным условием для активации опциона.

Думается, что наличие конструкций опционных договоров в контексте не только оборота производных финансовых инструментов, предусмотренных ст. 128-3 ГК РК, но и закрепляющих права на приобретение (отчуждение) определенного имущества на основании различных договорных конструкций разнообразило бы казахстанское гражданское законодательство. В связи с практическим применением подобных конструкций казахстанскими сторонами (например, распространенной аренды недвижимости с правом последующего выкупа), позитивным моментом было бы их включение в ГК РК для лучшего обеспечения прав сторон, участвующих в данных опционных соглашениях.

4. Виды опционных соглашений

В зависимости от установления права на отчуждение или приобретение актива разграничиваются:

- опцион колл (call), который дает покупателю право приобрести актив по фиксированной цене в заранее установленный день или до этой даты, а у продавца создает обязательство продать его при поступлении запроса;

- опцион пут (put), который дает право продать актив по фиксированной цене в определенный день или до него. Покупатель обязан принять поставленный базовый актив, если продавец захочет исполнить опцион.

В зависимости от способа предоставления опционных прав различают две модели опционных соглашений:

- модель соглашения об оферте: «стороны заключают особый вид договора, согласно предмету которого одна из сторон предоставляет другой безотзывную оферту на заключение в будущем некоего основного договора (например, купли-продажи, аренды и т.п.), а эта другая сторона получает секундарное право в течение установленного срока ее акцептовать и тем самым «запустить» правоотношения по основному договору»^[26]. Профессор М.К. Сулейменов квалифицирует такие соглашения в качестве организационно-предварительного договора;

- модель истребования исполнения: «стороны сразу заключают основной договор (купли-продажи, аренды и т.п.), но откладывают исполнение основных обязательств по нему до момента востребования одной из сторон исполнения»^[27].

Помимо этого различают также европейский, американский и азиатский виды опционов:

- американский стиль - это опционный контракт, который может быть исполнен держателем в любой день до истечения срока. То есть, если погашение может быть произведено на протяжении всего времени до установленного дня, то опцион называют американским опционом.

- европейский стиль - опционный контракт, который может быть исполнен только по истечении срока. То есть, если исполнение условий договора может происходить в определенный установленный день, который оговорен в договоре, то такой опцион считается европейским.

- азиатский стиль - опцион, который исполняется по средневзвешенной цене за весь период действия опциона на протяжении всего времени с момента покупки^[28].

5. Сфера применения опционных соглашений

Чаще всего опционы используются на рынке ценных бумаг при эмиссии и обращении опционов эмитента, а также в сделках слияний и поглощений. Они применимы также для оформления поэтапной продажи бизнеса или оформления возможности обратной купли-продажи долевого участия в компаниях.

Однако подобная договорная конструкция встречается и в обычной хозяйственной деятельности компаний. Например, между будущими арендодателями и арендаторами заключаются договоры купли-продажи опциона на право аренды нежилых коммерческих помещений на определенных условиях в определенные сроки. Также опционные сделки используются для решения тупиковых ситуаций в корпорациях, включаются в корпоративные соглашения, которые так же как и опционные договоры казахстанским ГК не предусмотрены и находятся в разряде непоименованных. Они применимы для целей предоставления опционных прав потенциальным инвесторам компаний, стимулирования топ-менеджеров, поставки сложного технического оборудования и др.

В качестве примера использования конструкции опционного соглашения крупными казахстанским компаниями можно указать, в частности, на сделку, совершенную между АО НК «КазМунайГаз» и АО «ФНБ Самрук-Қазына», когда АО НК «КазМунайГаз» использовало свое право в рамках заключенного в 2015 году соглашения «колл опцион» и приобрело у АО «ФНБ Самрук-Қазына» 50% доли в компании КМГ Кашаган Б.В. (Нидерданды) за 3,8 млрд долларов. В свое время АО НК «КазМунайГаз» продало соответствующую 50% долю в КМГ Кашаган Б.В. Фонду с условием об установлении опциона на долю^[29].

6. Отграничение опционных соглашений от смежных договоров

Представляется важным отграничивать опционные соглашения от ряда смежных правовых конструкций, как предусмотренных, так и не предусмотренных в законодательстве, но получивших распространение на практике.

6.1. Предварительный договор

Предварительный договор прямо предусмотрен ст. 390 ГК РК, согласно п. 1 которой по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Указанные правила предусматривают наличие обоюдных зеркальных обязательств у сторон предварительного договора по заключению в будущем основного договора на определенных, согласованных в предварительном договоре условиях. Следует учитывать, что по предварительному договору не реализуется опционная модель безотзывной оферты. Предварительный договор является самостоятельным организационным соглашением, в рамках исполнения которого каждая из сторон в будущем может реализовать свое право на оферту на заключение основного договора, а контрагент, получивший такую оферту, соответственно, должен будут ее акцептовать, и тогда основной договор будет считаться заключенным. Также по предварительному договору не реализуется и модель соглашения с односторонним истребованием исполнения, когда такое истребование предусмотрено уже заключенным основным договором, но осуществляется по одностороннему усмотрению держателя опционного права, которому корреспондирует обязанность контрагента предоставить соответствующее исполнение.