Пути совершенствования законодательства о предпринимательстве (о проекте Предпринимательского кодекса) (Сулейменов Майдан Кунтуарович, Директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, д.ю.н, профессор)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Пути совершенствования законодательства о предпринимательстве (о проекте Предпринимательского кодекса)

Сулейменов Майдан Кунтуарович

Директор НИИ частного права

Каспийского общественного университета,

академик НАН РК, д.ю.н, профессор

В настоящей работе я рассмотрю три вопроса: теоретические аспекты правового регулирования предпринимательской деятельности, анализ проекта Предпринимательского кодекса и рассмотрение альтернативных вариантов регулирования предпринимательской деятельности. Причем теоретические проблемы будут рассмотрены очень кратко с учетом их детального анализа в моих прежних работах [1].

Существует три основные точки зрения на предпринимательское право:

1) Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой «концепции хозяйственного права», разработанной под руководством академиков России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства - властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) - и была направлена на оправдание планово- административной системы хозяйствования. Данная концепция потерпела полное фиаско с крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные рельсы. Тем не менее сторонники этой концепции пытаются с помощью ее перестройки и мимикрии как-то приспособиться к новым рыночным реалиям [2], и кое-где им это удается, например, в Украине.

Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.

2) Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной [3]и в научной литературе [4]

Эта концепция для меня как цивилиста, несомненно, более симпатична. Действительно, нормы предпринимательского права в большинстве своем входят в гражданское право и являются гражданско-правовыми нормами. Однако эта концепция не учитывает того единства хотя бы по сфере регулирования, которое существует между гражданскоправовыми и административноправовыми нормами, регулирующими предпринимательскую деятельность.

3) И, наконец, третья концепция: предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права [5].

Я тоже придерживаюсь этой точки зрения ^[6].

На мой взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексную отрасль, объединяющую нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, трудового и других).

Однако обе концепции: и цивилистическая, и комплексных отраслей резко отрицательно относятся к принятию Предпринимательского кодекса, признавая главенствующую и определяющую роль ГК в регулировании предпринимательских отношений. Магистральный путь развития законодательства о предпринимательстве заключается в создании на основе ГК комплексных законодательных актов типа Закона о частном предпринимательстве и Закона о государственном имуществе.

О проекте Предпринимательского кодекса

Если подробно анализировать проект ПК, это может занять не один десяток страниц. Проект настолько сырой и слепленный на скорую руку, что и по проекту в целом, и по каждой статье можно высказать много замечаний и поставить много недоуменных вопросов. Поэтому я ограничусь самыми общими соображениями.

Проект Предпринимательского кодекса состоит из 1113 статей, 7 разделов, 48 глав.

Внушительный объем. Но это впечатление быстро разрушается, когда обнаруживается, что проект представляет собой просто набор норм разных законов, включенных в проект или целиком, или кусками. Основу составляет Закон о частном предпринимательстве и ГК, но есть еще масса ведомственных законодательных актов. Самостоятельно созданных норм практически нет.

Я ответственно заявляю, что такой проект я в одиночку мог бы создать без всякой концепции за три дня максимум.

Общая часть ПК представляет собой довольно хаотический набор норм, надерганных из разных законов, в основном из Закона о частном предпринимательстве. Но Закон о частном предпринимательстве не Кодекс, и он не претендует на наличие общей части.

Хозяйственники Украины поступили мудрее, чем разработчики Предпринимательского кодекса Республики Казахстан. Прекрасно понимая, что у Хозяйственного кодекса в принципе не может быть Общей части, они просто поделили кодекс на разделы, не выделяя Общую и Особенную части.

Неудивительно поэтому, что в проекте ПК не решены вопросы, которые должны решаться именно в Общей части.

1. Главный из них - соотношение с ГК. В пункте 1 статьи 1 проекта закреплено: «Имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые Гражданским кодексом Республики Казахстан, не являются предметом регулирования настоящего Кодекса».

И что дальше? Не являются предметом регулирования ПК и все?

Остается без решения главный вопрос: регулируются ли предпринимательские отношения нормами ГК? Без ответа на него многие нормы ПК просто провисают. Например, большое место в проекте занимают нормы о коммерческих юридических лицах. Однако все общие положения о юридических лицах остаются в ГК, и они должны применяться ко всем юридическим лицам как коммерческим (нормы о которых в ПК), так и некоммерческим (нормы о которых в ГК). Другой пример. Вырвали из ГК договоры поставки и продажи предприятия, но это виды договора купли-продажи, и нормы о купле-продаже к ним неизбежно должны применяться. Но основания для такого применения в проекте отсутствуют.

И сразу встает другой вопрос. Какая практическая польза от искусственного разрывания норм, регулирующих однородные отношения: часть в ГК, другая часть, которая неразрывно связана с нормами ГК, находится в ПК. Значит, вместо одного кодекса теперь придется искать нормы, регулирующие одни и те же отношения, в двух кодексах. Вместо обещанных удобств явное и необоснованное усложнение правового регулирования.

2. К субъектам предпринимательской деятельности проект относит только коммерческие юридические лица. Однако в пункт 2 статьи 32 проекта повторяется норма ГК о том, что коммерческие организации могут заниматься предпринимательской деятельностью. Интересно, как предпринимательской деятельностью могут заниматься организации, не являющиеся субъектом предпринимательской деятельности? Но если они субъекты, надо нормы о некоммерческих организациях включать в ПК, а это ставит под угрозу всю концепцию ПК. По-моему, это является одной из многих неразрешимых проблем проекта.

3. В статье 5 проекта говорится, что к предпринимательским отношениям относятся: 1) предпринимательские имущественные отношения; 2) предпринимательские управленческие отношения; 3) предпринимательские корпоративные отношения.

Нормы имущественных отношений выдраны в основном из ГК, управленческие - из Закона о частном предпринимательстве и многочисленных ведомственных актов. Но нет ни одной статьи о корпоративных отношениях. Неоткуда было списать. Можно было бы взять главу 18 Хозяйственного кодекса Украины «Корпоративные права», но там написана такая белиберда, что, видимо, даже разработчикам проекта ПК это стало понятно.

Между тем в настоящее время это один из самых острых вопросов науки гражданского права. Ведутся ожесточенные дискуссии, определяется круг отношений, регулируемых нормами о корпоративных отношениях. В РФ этот вопрос решен в Концепции развития гражданского законодательства [7].

В проекте ПК (пункт 5 статьи 5) под предпринимательскими корпоративными отношениями понимаются отношения, складывающиеся между структурными подразделениями субъекта предпринимательской деятельности, и отношения субъекта предпринимательской деятельности с его структурными подразделениями.

Это то же самое устаревшее понятие, которое «хозяйственники» обозначали как внутрихозяйственные отношения. Слово «корпоративные» просто использовали как красивое и модное слово, не понимая его смысла.

На самом деле понятие «корпоративные отношения» имеет смысл вводить только для выделения из внутриорганизационных (внутрихозяйственных) отношений особой группы отношений, связанных с членством в организации (АО, ТОО, кооператив, в том числе потребительский). Это отношения между учредителями (участниками) и между органом управления и учредителями. И это отношения гражданско-правовые.

Но кроме этого, есть еще два вида внутриорганизационных отношений: 1) трудовые, которые регулируются трудовым правом (кстати, возникает сразу вопрос: почему в число предпринимательских отношений не включены трудовые отношения?); 2) некорпоративные внутриуправленческие отношения - между администрацией и структурными подразделениями. Эти отношения вообще правом не регулируются и относятся к особому виду социальных норм - праву организаций [8].

4. С корпоративными отношениями возникает еще одна проблема. В соответствии с определением корпоративных отношений участниками этих отношений являются структурные подразделения субъекта предпринимательской деятельности (пункт 5 статьи 5 проекта). Однако в соответствии со статьей 32 проекта среди субъектов предпринимательской деятельности структурных подразделений не значится.

Значит, надо или признавать структурные подразделения субъектами предпринимательской деятельности, или исключать эти отношения из числа предпринимательских. Первое невозможно. Попробуйте применить признаки предпринимательских отношений к цеху предприятия: получение чистого дохода, от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя и т.п. Смех один!

Внутри хозяйственные отношения вообще являются ахиллесовой пятой хозяйственного права. Оно никогда не могло определить правовую природу этих отношений. А наши разработчики проекта ПК бездумно эту идею проглотили. Между тем корпоративные отношения - это гражданское право. И здесь есть полноправные субъекты гражданского права - учредители и сама организация. Трудовые отношения - трудовое право. Здесь тоже есть полновесные субъекты - организация и граждане (индивидуальные предприниматели и работники по трудовому контракту).

И только отношения с участием структурных подразделений (предмет предпринимательского права по проекту) - это не правовые отношения. Здесь нет субъектов правовых отношений. Регулируются они локальными правовыми актами, которые являются не правовыми нормами, а нормами самих организаций как одного из видов социальных норм. В любом учебнике по теории права об этом говорится прямым текстом [9].

Особенная часть проекта ПК представляет собой кучу действующих законов, включенных в проект полностью (21 закон) или частично (13 законов).

Из 13 действующих законов изымаются отдельные куски. Я не могу сказать части, потому что это именно куски, произвольно нарезанные. Они могут быть больше, могут быть меньше, потому что никакой определенной системы нет. Например, из Закона о техническом регулировании взято 2 статьи, из Закона о трансфертном ценообразовании - 2 статьи, из Закона о валютном регулировании - 2 статьи, из Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности взято 10 статей, из Закона о банках и банковской деятельности - 5 статей, Закона о связи - 8, о почте - 5, о недрах и недропользовании - 11, об электроэнергетике - 10, о рынке ценных бумаг - 6 статей.

И что? Какой смысл во включении в ПК этих статей?

Даже не цивилисту ясно, что эти статьи работать не будут и их значение для правового регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности - ноль. Неужели кто- то может себе вообразить, что недропользователь или банкир, прежде чем применять Законы о недрах или о банках, кинется искать, что же там написано в ПК? Значит, большая часть норм ПК об отдельных видах предпринимательской деятельности - это декларации и пшик.

Но это можно было бы и простить как бесполезное, но безвредное дело, если бы это занятие было таким уж безобидным. Но оно приносит большой вред и вносит путаницу в регулирование предпринимательской деятельности.

Возьмем для примера Закон государственном имуществе. Я писал в предыдущих публикациях, что вряд ли разработчики ПК осмелятся тронуть этот Закон, так как он очень сложно структурирован и не влезет целиком в ПК [10]. Я ошибся. Тронули, причем существенно.

Впрочем, тронули - не то слово. Точнее будет: осуществили грубую вивисекцию. Вырвали с мясом кусок (не часть, а именно кусок) закона, не вникая в его сложную архитектуру. А ведь мы (группа цивилистов под моим руководством) трудились над этим законом два года, добиваясь, чтобы он был согласованным во всех своих частях и избегая повторов.

Именно для этого мы сконструировали новое правовое понятие, которого не было в прежнем законодательстве: государственные юридические лица (подпункт 14) статьи 1 Закона о государственном имуществе, куда входят государственные предприятия и государственные учреждения (подпункт 15) статьи 1). Государственные предприятия, в свою очередь, делятся на государственные предприятия на праве хозяйственного ведения (подпункт 37) ст. 1) и на казенные предприятия (подпункт 10) статьи 1). Кроме того, выделяются еще республиканские юридические лица (подпункт 29) статьи 1), коммунальные юридические лица (подпункт 7) статьи 1), районные коммунальные юридические лица (подпункт 1) статьи 1, областные коммунальные юридические лица (подпункт 27) статьи 1).

Глава 2 Закона о государственном имуществе посвящена компетенции государственных органов по управлению государственным имуществом, и львиная доля этой главы посвящена компетенции по управлению государственными предприятиями. И наконец, глава 11 посвящена осуществлению государством прав на имущество государственных юридических лиц. В §1 этой главы закреплены общие положения о государственных юридических лицах, в параграфах 2-5 - нормы о государственном предприятии, в §6 - нормы о государственном учреждении.

И вот из этой четко сбалансированной системы норм выдирают параграфы о государственном предприятии. Для чего? Говорят, для удобства предпринимателей. Вы думаете, директор предприятия, который уже знает, что все о предприятии сосредоточено в Законе о государственном имуществе, скажет спасибо, если ему скажут: а вот часть норм о предприятии теперь ищи в ПК.

Мой совет: не трогайте Закон о государственном имуществе.

Альтернативные варианты регулирования предпринимательской деятельности

Отчетливо видно, что законы, поставленные на утрату (21 закон), можно разделить на несколько групп:

1. Закон о частном предпринимательстве;

2. Законы о коммерческих организациях (Законы об АО, о хозяйственных товариществах, о ТОО, о производственном кооперативе);

3. Законы об отдельных видах предпринимательской деятельности (об аудиторской деятельности, о товарных биржах, о транспорте, об инвестициях, об индустриально-инновационной деятельности, об оценочной деятельности, о страховой деятельности, о регулировании торговой деятельности, о туристской деятельности, о специальных экономических зонах);

4. Предпринимательские договоры (о концессии, о финансовом лизинге, о комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге), о долевом участии в строительстве).

5. О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров.

Я предлагаю компромиссный путь выхода из противостояния, в котором мы оказались.

Возможны два варианта:

Первый - наиболее предпочтительный. Предлагается принять два закона:

1) О коммерческих организациях, включив в него законы об АО, хозяйственных товариществах, ТОО, производственном кооперативе. Нормы о государственном предприятии лучше оставить в Законе о государственном имуществе

2) Об отдельных видах предпринимательской деятельности, включив в него все законы об отдельных видах предпринимательской деятельности, поставленные в соответствии с проектом ПК на утрату.

В совокупности с Законом о частном предпринимательстве эти законы составят единый блок законов о предпринимательстве, объединив основные законы, связанные с регулированием предпринимательских отношений.

Второй - на основе Закона о частном предпринимательстве создать Закон о предпринимательстве, включив в него все нормы из Закона о частном предпринимательстве, все нормы о коммерческих юридических лицах и об отдельных видах предпринимательской деятельности.

Подобный подход позволит выполнить основные задачи, стоящие перед разработчиками ПК: объединить все нормы о предпринимательстве в одном законе и в то же время избежать необходимости создания общей части, которую невозможно создать, и развала сложившейся и хорошо функционирующей правовой системы.

[1] См., например: Сулейменов М.К. Право как система: Монография. Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. С. 244-281; его же. Хозяйственный (предпринимательский) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал. Юрист. 2010. №11; его же. Гражданское право и предпринимательство: проблемы теории и практики. Юрист. 2012. №7.

[2] См., например: Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристь, 1997; его же. Некоторые проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. Государство и право. 2005. №5. С.102-110; Мамутов В.К. Сближение современных систем современности правового регулирования хозяйственной деятельности. Государство и право. 1999. №1; его же. Юридическую науку - на решение проблемы содействия развитию экономики. В сб. Мамутов В.Н. Хозяйственное право. Избранные труды. Екатеринбург: Бизнес, менеджмент и право, 2008. С.106-136.

[3] См.: Коммерческое право: Учебник. / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб. Изд-во С-Петербургского унив-та, 1997. С.22; Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций. М.: Изд. группа Норма-Инфра-М, 1998. С.3-4; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 12; Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс). //Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000. С. 19-20. З

[4] См., например: Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования гражданского законодательства РФ при переходе к рыночной экономике. Государство и право. 1994. №1. С.27: Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового ГК РФ. Государство и право. 1996. №4. С.119-121: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб. Изд-во С-Петерб. ун-та, 1994. С.20: Брагинский М.И.. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С.98-102.

[5] См., напр.: Коммерческое (торговое) право: Учебник/Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. С. 37-40; Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: TK Велби. Изд. Проспект, 2005. С. 32; Предпринимательское право Российской Федерации/Отв.ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юность, 2006. С. 42-43 (автор главы П.Г. Лахно); Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. Краткий курс: Учебное пособие. М.: Кнорус, 2008. С. 19-24; Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. Алматы: Изд. Бастау, 2009. С. 10.; Предпринимательское право России: Учеб./Отв.ред. B.C. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 26; Челышев М.Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского оборота. Казань: Изд. Казан, гос. ун-та, 2008. С.46.

^[6] См.: Сулейменов М.К. Актуальные проблемы частного права в Республике Казахстан. Актуальные проблемы частного права. Материалы международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 23-24 мая 2002года/ Отв.ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 14; Майдан Сулейменов. Право как система. Алматы: Юридическая фирма Зангер, 2011. С. 263-281.

[7] См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009.

[8] Подробнее см.: Сулейменов М.К. Гражданское право и предпринимательство: проблемы теории и практики. Юрист. 2012. №7. С. 19-24.

[9] См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юрид. вузов. - 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 1999. С. 303. Теория государства и права: Учебник/ Под ред. Р.А. Ромашова, В.П. Сальникова. Изд. 2-е. В 3-х т. Т.2. - СПб.: Фонд Университет, 2010. С. 10. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2 изд. - М.: Спарк, 2000. С. 178. Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: Учеб.пособие для вузов. - М.: Амалфея, 2005. С. 168. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах/ Под ред. М.Н. Марченко. Том 2. Теория права. - М.: Изд. Зерцало, 1988. С. 70.

[10] См.: Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана. Сб. статей/ Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2011. С.6 -7.