| Мы согласны с идеологом нормативизма Г. Кельзеном, что в первую очередь нужно установить значение слова «право» прежде, чем приступать к исследованию сущностных характеристик правовых явлений [76, С.480-481]. Этимологически слово «право» на латинском «jus» означает «справедливый» [109, С.79], на русском языке смысловое значение слова «право» соответствует однокоренному словам «справедливость», «правда» [118, С. 28]. «Справедливый», «правда» и «право» имеют одинаковое корневое основание, отмечает B.C. Нерсесянц [89, С. 127]. Того же мнения придерживается С.С. Алексеев, подчеркивая, что эти слова сходны по своему значению [39, С. 62]. Как отмечал в своем выступлении перед студентами юридического факультета проф. В.А. Загоксин, только люди, обладающие высоким уровнем правовой культуры и могущие осознанно продвигать идею правды в жизнь, могут стать настоящими юристами [132, С. 7-8]. Методически грамотный подход к разрешению вопроса о сущности права обеспечит уровень научной разработанности таких правовых явлений, как: правовая деятельность нотариата, право применение, правотворчество, правоохранительная деятельность. В юридической литературе немало исследований, посвященных понятию и признакам правовой деятельности и юридической деятельности, рассматриваемые в основном раздельно. Однако нет работ по соотношению правовой и юридической деятельности, поэтому перед нами стоит задача - определить смысловое значение каждой указанной категории. Так понятие «правовая деятельность» с позиции субъективного состава шире, чем понятие «юридической деятельности». Правовая деятельность охватывает весь спектр публичных и частных правовых отношений: государственных институтов, действия физических и юридических лиц, гарантированные государством [111, С. 37 - 38]. При этом отметим, что по смысловому значению эти два явления равнозначны, и, следовательно, их нельзя рассматривать как часть и целое. Анализ литературы показывает, что юристы-ученые выделяют три классические формы правовой деятельности: правотворчество, право применение, правовая охрана. Характерными особенностями каждого являются взаимосвязь с формами реализации права, правомерным поведением субъектов правоотношений, уполномоченных на выполнение различных видов деятельности [42, С. 8]. Теория права дает достаточно четкое разграничение форм реализации права: соблюдение, исполнение и использование, правоприменение, предопределенное характером самого правила поведения, и выраженное в диспозиции. Если диспозиция является предписывающей, то субъект обязан исполнить конкретное предписание (исполнение); если это запретительная диспозиция, тогда субъект своим поведением должен воздерживаться от совершения определенных действий (соблюдение); и, наконец, если имеет место быть дозволительная диспозиция, то управомоченный субъект пользуется предоставленными ему правами (использование). При этом имеют место быть иные научные подходы в классификации правовых форм. Так некоторые ученые выделяют четыре вида правовой деятельности: - правотворческий -правоприменительный - оперативно-исполнительный - правоохранительный [81, С. 401 - 403]. Современные ученые выделяют еще один вид деятельности: правозащитный [45, С. 107]. Применительно к этому мы отметим мнение Н.В. Витрука, считающего, что для деятельности по защите права свойственна характерная особенность, связанная с ее возникновением, целью, ради которых она функционирует, субъектами, осуществляющими эту деятельность, процессуальными особенностями их реализации и т.д. [55, С. 363, 365 - 374]. Потребность в защите прав возникает тогда, когда имеет место быть нарушение прав и свобод индивида. Цель данной правовой формы - ликвидировать все препоны, препятствующие достаточной реализации прав и свобод индивида, восстановление нарушенных прав и свобод, применение наказания по отношению к виновному лицу в определенных случаях. Отметим, что правозащитная деятельность имеет такие же характерные черты, как и другие виды деятельности: - властный характер; - опосредованность правом; - упорядоченность в процессуальном смысле. Суть защиты прав заключается в перманентном функционировании всех субъектов правозащитной системы: государственных и общественных институтов, институтов гражданского общества, к коим мы относим и нотариат, основная цель которых - защита прав и свобод индивида, восстановление нарушенных прав и свобод, осуществляемое конкретными средствами, свойственными для данной правовой формы. Содержанием правозащитной деятельности выступают любые позитивные изменения, происходящие касательно ситуаций с нарушенными правами и свободами индивида и трансформация ее в интересах человека, государства и общества [130, С. 19-24]. Рассматривая понятийно-категориальный аппарат, мы в данном исследовании для раскрытия поставленной в работе цели, использовали такие понятия, как: Правовая деятельность нотариата-это правореализационная форма, входящая в механизм правового регулирования во всех правовых системах современности, как национального, так и международного масштаба. Основной целью является выработка гарантий прав и свобод личности. Правоохранная деятельность нотариата - форма правовой деятельности, обеспечивающая законность любых юридических актов субъектов правоотношений, участвующих в процессе совершения действий нотариусом. Нотариус исполняет, использует и соблюдает требования буквы Закона через реализацию своих полномочий в пределах своей компетенции, тем самым гарантируя минимум отрицательных последствий правонарушений. Правотворческая деятельность нотариата-выступает как специфический вид правотворчества, результатом которой является принятие нотариального акта, устанавливающего между участниками нотариального производства взаимные права и обязанности. Данный вид правотворческой деятельности способствует устранению коллизий правовых норм, выделять позитивные и минимизировать негативные стороны нормативного акта. В нотариальном акте выражена правовая позиция нотариуса, которая подлежит применению на практике и есть результат анализа системы отечественного и международного законодательства. Правоприменительная деятельность нотариата-это такой вид правовой деятельности нотариуса, посредством которого он правильно выбирает источника права, гарантирующий максимально права и свободы личности, его законные интересы применительно к конкретному жизненному случаю. Преобразовательные процессы, происходящие в Казахстане, приобретут динамичность и результативность при оптимальном использовании всех вышеуказанных форм правовой деятельности, как одного из необходимых факторов углубления процесса демократизации, дальнейшего формирования государства, основанного на верховенстве правового закона и развития институтов гражданского общества, куда входит нотариат. В данной ситуации идет координация функциональных свойств МПР, гармонизация действий субъектов правоотношений с методами правового регулирования. Существуют разные формы правовой деятельности, что объясняется задачами, которые стоят перед тем или иным функционирующим правовым институтом, а также набором методов, применяемых при решении определенной задачи и ориентированностью юридических действий, очередностью их применения. Так, механизм действия нотариата в рамках МПР также содержит в себе определенную логически обоснованную структуру, где одни действия следуют за другими, являются цикличными и взаимообусловленными между собой, взаимосвязаны со всеми госорганами, и направлены на действенное решение стоящих задач. Для более полного понимания категории «юридическая форма» правовой деятельности нужно дать характеристику философского значения категориального аппарата: «форма», «содержание» и «деятельность». Содержательный аспект деятельности властных структур объективировано в категории «форма». … Мы уже отмечали, что правовую деятельность нотариата рассматриваем как составной элемент МПР, обладающей правореализующими свойствами. Основной задачей нотариата является гарантирование прав и свобод индивида посредством право применения, правоохраны и правотворчества как видов правовой деятельности. Выявление данной стороны в деятельности нотариата по право применению имеет не однозначный характер, поэтому остановимся на определении положения деятельности суда. Многие ученые неоднократно писали о деятельности судов [138, С. 3]. Так Ю. Димитриев и другие, считают, что органы судебной власти невозможно отнести к правоохранной системе, являющиеся частью исполнительной ветви власти, а суды решают совершенно иные задачи [126, С. 46]. Однако проанализировав юридическую литературу, мы отмечаем, что понятие «правосудие» как раз таки трактуется как право охранная деятельность суда по разбирательству и разрешению согласно букве Закона гражданских и уголовных, а также административных дел. Суды гарантируют законность рассмотрения дела, правомерность и обязательность для всех вынесенных ими решений. Однако есть авторы, придерживающиеся другого мнения, что правосудие - это работа суда по право применению в установленном законом процессуальном порядке, где рассматриваются и разрешаются гражданские и уголовные дела, экономические споры с целью гарантирования и охраны правопритязаний всех субъектов [121, С. 347]. Правовая теория предлагает нам разные подходы в разграничении правоохранительной и правоприменительной деятельности, так как юридическая наука не дает однозначный ответ. Деятельность по охране права имеет черты право применения [64, С. 5]. Правовая теория определяет деятельность по применению права как один из методов реализации требования нормы права посредством издания нормативных актов процессуального характера компетентными госорганами и его уполномоченными лицами, в результате, которого идет установление прав и обязанностей всех категорий лиц [34, С. 18]. К правоприменительным актам относятся решения всех органов, занимающихся правоприменением, куда относим и нотариат. Некоторые ученые рассматривают право применение как вид государственной деятельности, получивший свое выражение в работе всех органов исходя из поставленных перед ними задачами. Например, С.А. Масалытина считает, что именно право применением занимаются именно государственные органы власти, так как именно они реализуют требования нормы права, претворяют ее в жизнь [134, С. 30]. На сегодняшнем этапе, когда идет процесс реформирования многих сфер жизни общества, модернизируются те или иные правовые институты, объем, важность и содержательная сторона право применения также претерпевают существенные изменения. В советское время, когда основным методом работы был командно-административный, государственные органы выполняли в основном оперативную и контрольно-распорядительную работы, позднее, когда был взят курс на построение государства на основе верховенства правового закона, начали превалировать такие виды деятельности, как - разрешительная, регистрационная, юрисдикционная. Можно полагать, что нотариат, способствуя осуществлению правообязанностей, выполняет именно правореализующую деятельность. Юридическая наука утвердила определенную классификацию форм право реализации: 1. Исполнение, 2. Использование, 3. Соблюдение, 4. Применение права. Институт нотариата также способствует установлению правопорядка в обществе, так как нотариус посредством совершения нотариальных действий обеспечивает гарантированность правомерного поведения всех субъектов гражданского оборота. Следовательно, можно утверждать, что через свою деятельность нотариата реализует требования права в жизнь. К примеру, при составлении договора купли продажи недвижимого имущества, …. Так, нотариус должен соблюдать запреты, установленные законом, то есть пресекать любые не правомерные действия со стороны участников нотариального акта, исполнять требования нотариального производства (запросить необходимые документы, отправить запрос о собственнике и т.д.), использовать свои права на проверку предоставленных сторонами документов на предмет достоверности. … Ценность права в социальном плане проявляется в том, насколько точно реализуются его предписания, насколько эффективен он в плане реализации. Соблюдаются ли требования правовой нормы, исполняются ли обязанности, изложенные в законе, используются ли субъектами их правомочия, функционирует ли правозащитный механизм. Плюрализм мнений по вопросу классификации форм реализации права привел к тому, что кроме классической позиции, существует и другие точки зрения. Так некоторые российские ученые юристы к правореализационным формам относят: соблюдение запретов; исполнение обязанностей; использование прав [91, С. 40]. Советская юриспруденция нам предлагает только три формы: использование, соблюдение и применение права [82, С. 437]. Некоторые авторы весьма широко толкуют понятие применение [88, С. 207]. А реализация права выступает как конечная стадия в МПР и как процесс претворения в жизнь требований норм права путем осуществления правообязанностей. В данном процессе участвуют все субъекты правовых отношений с характерным для них набором форм и методов совершения действия [112, С. 55]. О.В. Сычев считает, что реализацию норм права и прав конкретного субъекта права обеспечивают своей деятельностью госорганы, госслужащие и иные субъекты при осуществлении ими применения права. Таким образом, применение права есть форма ее реализации [142, С. 23]. К правоприменению относится также деятельность госорганов, реализующих правопредписания относительно определенного круга лиц и, соответственно, конкретного жизненного обстоятельства [84, С. 256]. Исходя из вышеизложенного, нотариус однозначно выполняет именно деятельность по применению права. Юридическая доктрина под реализацией права понимает ее претворение в жизнь через поведение индивидов, в их взаимоотношениях [83, С. 163]. Если отталкиваться от данной парадигмы, то под применением можно понять правореализационный способ, выраженный в действиях госорганов, уполномоченных должностных лиц. Должностное лицо от имени государства, исходя из его правового статуса, выполняет свойственные ему функции, следовательно, речь идет об одной из форм госдеятельности, реализующей правовые предписания в жизнь. Таким же кругом полномочий обладает и нотариус. Например, некоторые юристы считают, что если проанализировать все формы праворегулирования, то для нотариата наиболее приемлемым будет правореализация совокупностью всех форм реализации, включая и действия по применению права [87, С.11]. Правовые запреты реализуются через пассивную сторону - соблюдение, подразумевающее отказ от выполнения конкретных действий. Сюда относим нормы об обязанности нотариуса соблюдать тайну совершаемых им, в рамках нотариального производства, действий [8, ст. 3, ст. 19]. Активной стороной реализации права является исполнение, требующее совершение действия со стороны субъекта права. Речь идет о реализации норм императивного характера, которые либо уполномочивают, либо обязывают к чему-то в рамках закона. Исходя из этого, нотариус должен проверить личность обратившегося к нему, например, потребовать документ, удостоверяющий его личность. Все это происходит до выдачи ему документа, свидетельствующий о факте совершения нотариального действия. Если речь идет об адресации к нормам, предоставляющим права, возможности выбора разной модели поведения в рамках закона, широко усмотрения реализации избранной модели, тогда это будет использование. Данная реализующая форма может носить либо пассивный (исполнение) либо активный характер (соблюдение). Для нотариуса, которого относим к категории должностных лиц, использование является не типичной формой реализации права. Оно носит вспомогательный или случайный характер, например, в хозяйственной или научной сферах. Однако указанную форму нельзя исключать из правореализационного механизма нотариата. Так, согласно национальному законодательству, на использование в целом рассчитана норма Закона о нотариате, где в банках второго уровня частный нотариус может открывать текущие счета, иметь помощников, техперсонал, управлять заработком, полученным в ходе работы, выступать от своего имени в судебных истанциях и осуществлять иные действия, регламентированные законом [8, ст. 15]. Конечной формой правореализации является правоприменительная деятельность - комплекс действий субъектов, наделенных полномочиями со стороны государства [110, С. 112]. Учеными юристами предложены такие стадии применения права, как: - установление фактических обстоятельств, на которые направлена правовая норма; - квалификация дела, то есть выбор правовой нормы, которая подлежит применению в отношении данного фактического обстоятельства; - анализ текста статьи закона на предмет внесения в него изменений и дополнений. На наш взгляд, на сегодняшний момент также необходимо рассматривать статьи нормативно-правового акта и на предмет их соответствия правовым актам Конституционного Совета Республики Казахстан; - проверка во времени, в пространстве и по кругу лиц действия правовой нормы; - гармонизация правовых норм и устранение пробелов в праве; - вынесение решения по конкретному делу и доведения его до исполнителей. Э.Э. Дуйсенов под целью право регулирования понимает упорядочение отношений в обществе, обеспечение реализации положительных субъективных интересов, устранение различных препонов, препятствующих эффективности управленческих процессов и противодействующие удовлетворению законных интересов всех категорий лиц [67, С.83] Исходя из этого, мы согласны с мнением Ю.А. Тихомирова, который выделяет в МПР следующие стадии: - развитие правового сознания и правовой культуры, использование теоретических конструкций; - динамичное развитие поведения всех субъектов правоотношения, деятельности органов и организаций, правовые статусы и не правовые роли которых постоянно претерпевают изменения, и в результате грани между правомерным и неправомерным поведением являются весьма подвижными; - реализация законов и иных актов, обладающих юридической силой в пирамиде нормативных актов, то есть принятие конкретизирующих и индивидуальных актов, решений, а также совершение юридических действий; - изменения правовых институтов и органов государства, общественных институтов и органов на местах, выражающееся в смещении оси пирамиды нормативных актов, изменениях в структуре, содержании, формах и методах деятельности, а также использовании процедур; - использование материально-ресурсного обеспечения в виде кадров, финансов и других ресурсов; - использование механизма правового мониторинга и контроля для анализа изменений, происходящих в вышеуказанных элементах, с целью определения их эффективности [143, С. 23]. Цель рассматриваемого процесса в достижении непредвзятой истины по конкретному делу, и как результат - гарантированный правопорядок. Что касается основополагающих принципов правоприменения, то к ним, ученые относят такие, как: законность, правдивость, почтительное отношение к право притязаниям индивида и его свободам, справедливость и целесообразность. Вышеизложенные основополагающие идеи применимы к работе нотариата, что говорит о независимой роли нотариата в процессе правореализационного механизма. Нотариат выполняет правоохранные и профилактические функции, обслуживая все категории лиц, придавая правовым актам частного характера свойство обязательности, официальности, формализованности и аутентичности. В системе гражданской подсудности нотариат выполняет публичную и властную функцию как разновидность правоохранной материи. Если рассматривать содержательную сторону деятельности нотариата, отметим, что нотариальные действия — это своеобразная и чрезвычайно действенная форма юридической техники в механизме правореализации [135, С. 6]. Здесь мы затрагиваем вопрос о юридической технике как самого надежного метода, средства и формы осуществления, субъективных прав и гарантирования их легальных интересов, охраняемых государством. Именно личное участие нотариуса, консультирующего клиента и ответственного перед ним, способствует выбору той или иной составляющей юридической техники. Если действия нотариуса ограничены только техническими моментами, то функции нотариата превращаются в простую регистрацию документов, где нет юридического выбора, все априори предопределено, а итог достигается путем строго соблюдения определенных параметров. Таким образом, защищая права и свободы индивида, а также его законные интересы, нотариус вправе выбирать различные формы права: нормативный акт либо юридический прецедент применительно к конкретным правовым ситуациям. Наиболее типичными функциями правоохранной деятельности являются: - отправление правосудия; - организация беспрепятственной судебной деятельности; - надзор со стороны прокуратуры; - обнаружение и производство расследования преступлений; - юридическая помощь населению; - предоставление защиты по делам уголовного формата. Вышеизложенный функционал можно дополнить еще двумя элементами: гарантирование прав и оказание профессионального юридического содействия в области бесспорной юрисдикции. По сей день, среди ученых юристов, нет единого мнения о правовой природе нотариата, его позиции в МПР и правоприменении, каким должен быть порядок выполнения нотариальных действий в реализационном процессе норма материального права. Автор полагает, что можно признать латинский тип нотариата субъектом, исполняющим официальные властные функции, с другой стороны это не препон для раздела института частного нотариуса от системы госорганов, проецирующихся на осуществлении повседневной государственно- правовой политики [85, С. 5]. Хотя ни в коем случае нельзя полностью отрицать связанность института нотариата с государством, так как последнее на уровне законов передает нотариату часть своих функций по правоприменению, наделяя превентивной и властной деятельностью. Также надо учитывать, что нотариат в Казахстане, во всем постсоветском пространстве зародился как публичный институт. На протяжении многих десятилетий существовал государственный нотариат, с характерными ему правоохранительными функциями, для реализации которых постепенно на основе самофинансирования стали допускаться и частные лица Немецкая юридическая наука рассматривает деятельность нотариата как независимую, не имеющей отношения к профилактике правонарушений, и к правосудию. В Германии нотариат функционирует как самостоятельный, строго подчиненный букве Закона и праву как таковому, управленческий институт в сфере частно-правовых отношений. Однако ряд российских ученых утверждают, что работа нотариата имеет превентивно правоохранный характер [127, С. 17-18]. Большинство ученых поддерживаются этой позиции. Так, В. Аргунов пишет, что спецификойправовой сущности нотариата является его правоохранительная и юрисдикционная функция. В.В. Ефимков и A.M. Гаттин в качестве характерной функциональной особенности нотариата выделяют также правоохранительную функцию, предопределяющий его правовое положение, методы и формы деятельности, процессуальный комплекс ведения дел [68, С. 9]. Этой же точки зрения придерживается Н. Полтавская [94, С. 10]. Возможно, данное понимание сущности института нотариата объясняется ответом на вопрос: а что есть правоохранительная деятельность? … В учебниках и монографиях устоявшийся термин «правоохранительные органы», при том, что нет определенного ответа на вопрос: что входит в систему правоохранительных органов? Идет путаница и одновременное употребление понятий «правоохранительные органы», «правоохранные органы», «органы правоприменения» и т.д. … Существует еще одна позиция по этому вопросу, так некоторые относят к системе правоохраны адвокатуру, нотариат, ОВД, прокуратуру, суд, спецорганы, фискальные, юстиции и частных детективов [95, С. 44]. А Л. Савчюк включает такие, как органы уголовного преследования, таможенные и налоговые органы, ОВД, нотариат, органы нацбезопасности, суд и [101, С. 26]. Российская наука классифицирует на государственные и не государственные правоохранные органы, к последним относит детективные и охранные агентства [117, С. 394 - 397]. В научном обороте даже используется понятие «полицейская деятельность», куда включают ОВД, фискальные, уголовно-исполнительные органы, органы наркоконтроля, противопожарную службу [145,С. 35]. Таким образом, мы видим, что понятия «правоохранительная деятельность» и «правоохранительные органы» связывает общность принципов существования, характерных черт, в рамках которых мы определяем, какие именно органы считаются правоохранными. И даже в этом моменте некоторые ученые могут поспорить с нами, так как нет едино выработанного понятийного аппарата. Исследуя определенный круг трудов, мы заметили, что в этих работах к правоохранительным органам относят территориальные исполнительные госорганы, где госслужащий наделен полицейскими полномочиями на уровне закона: предупреждает противоправные деяния, задерживает и доставляет правонарушителей, осматривает место происшествия, осуществляет дознание и т.д. [122, С.49]. Профессиональный признак, ясно определенные задачи, как основной критерий, выступают при классификации на правоохранительные и не правоохранительные органы в работах иных [50,С. 17]. Итак, к признакам право охранных органов мы относим: - наделение правоохранительных органов правом применять принуждение в соответствии с законом или право обращаться в компетентные органы в целях обеспечения принудительного воздействия на субъектов правоотношений; - специфическая цель деятельности - обеспечение соблюдения требований законности как состояния общества и деятельности всех субъектов права на основе и во исполнение буквы закона. Однако важно отметить, что не все законы носят правовой характер, так как по содержанию понятия «закон» и «право» не совпадают. Следовательно, как мы полагаем, целесообразней говорить о правовом законе как нормативно-правовом акте, обеспечивающим приоритет прав, свобод и законных интересов личности; - специальное наделение полномочиями органа на совершение правоохранительной деятельности по одному или нескольким ее направлениям. Государство, издавая определенные нормативно-правовые акты, провозглашает создание того или иного правоохранительного органа; - профессиональная деятельность в сфере правовой охраны. Именно деятельность в области охраны прав, свобод и законных интересов личности, государства и общества в целом является главным видом деятельности правоохранительных органов. Засвидетельствование копий документов на верность, подлинности подписи на документах, удостоверение сделок с недвижимым имуществом, выдача свидетельств о праве собственности на долю в имуществе и так далее, все это, по сути, есть реализация правоохранительных функций, совершаемых нотариусом. Может ли претендовать нотариат на звание правоохранительного органа при наличии хотя бы одно из вышеуказанных признаков или нет, однозначного ответа нет. Так, нотариат в силу природы своего происхождения не имеет права применять принуждение, в тоже время основное его предназначение - защищать и гарантировать охрану совокупности свобод, прав и интересов всех субъектов права, тем самым выполняя правоохранительные функции. … Не маловажное значение имеет правотворческая деятельность нотариата. Хотя наличие правотворческих свойств в деятельности нотариата спорно и по сей день. Так, некоторые авторы отрицают возможность правотворчества в работе нотариата, рассмотрим это на примере анализа разъяснения завещания под условием [136, С. 12]. Так, органы нотариата предлагают разные по характеру рекомендации. Например, не разрешено завещание под условием, не подтверждается под условием получение от наследника содержания по жизни. Однако бывают случаи, когда завещание под условием может быть заверено. Так наследодатель завещает свою коллекцию монет при условии, что его преемник будет заниматься нумизматикой. Казалось бы, это нарушение правила - завещание под условием недопустимо. Однако с позиции филологии, употребляемые выражения «под условием» и «при условии» аутентичны. Мы поддерживаем спорность научного подхода, полностью игнорирующие возможность создания нормы права в результате деятельности нотариуса. И среди ученых юристов и практиков никто не пытается отрицать потенциал для участия в правотворческом процессе исполнительных госорганов. МПР - это совокупность трех логично взаимосвязанных стадий: 1. Функционирования норм права; 2. Возникновения правоотношений; 3. Реализации права и юридических обязанностей и, свойственных им методов, обеспечивающих императивно-правовое воздействие на все сферы жизни общества. Поэтому ученые вполне обоснованно обратили свое внимание на значимость актов право применения исполнительных органов [40, С. 17]. Некоторые ученые под правореализацией понимают перманентный процесс социальных, экономических и управленческих приемов, выраженные в применении требований нормы права относительно определеннымюрфактам, относящихся к правовой сфере жизни общества [113, С. 450 - 451]. Мы не отрицаем, что среди правовых методов воздействия не малая роль принадлежит актам правоприменения исполнительных госорганов как итог их нормотворчества. Достаточный эффект правового воздействия на общественные отношения возможен только при гармонизированности всего комплекса источников права, где в итоге достигается положительная динамика функционирования МПР. Одновременно правоприменительная практика напрямую зависит от точного применения нормативно-правовых актов исполнительных и судебных госорганов, включая и нотариальные акты. Без них закон утрачивает свое прямое предназначение. Сложилась несколько негативная тенденция в казахстанской судебной практике, когда судья попросту может проигнорировать значимость нотариального акта при рассмотрении дела, и как следствие законность вынесенного судебного решения может ставиться под сомнение. Правореализационный процесс закреплен законодательством, однако и в ней могут быть пробелы и коллизии, что препятствует эффективному функционированию правовой системы в целом. Нужно учитывать, что деятельность исполнительных и судебных госорганов проходит красной нитью сквозь механизм правореализации, обеспечивая ему тем самым внутреннюю взаимосвязь, ясную направленность на достижение определенного результата. Ученые, рассматривая правореализационный механизм под углом разделения власти на ветви, указывают на значимость именно исполнительных и судебных органов как средств всесторонней поддержки и активизации по реализации норм закона [71, С. 176 - 177]. «На основании и во исполнение закона» - это правило, на котором базируется правоприменение, что характеризует его вторичное свойство и предопределяет его как ведущий правореализационный инструмент, имеющий движущий потенциал, подчеркивает Ю.А. Соколова [105, С. 48]. Результатом применения нормы права (претворения нормы права в жизнь) является его детализация в правилах, подчиненных этой же норме. Без подзаконных нормативных актов (правореализации) любая норма права мертва, т.к. не обладает свойством самореализации и не применяется напрямую к конкретному жизненному случаю. Основной признак нормы права - общеобязательность однозначно исключает непосредственное ее применение, и потому ей требуется конкретизация в иных детализирующих нормах [52, С. 152]. Значимым в процессе реализации правовой деятельности является допустимость устранения пробела в законе путем создания новой нормы права, госорганом или уполномоченным лицом, в случае если существующий пробел в законодательстве обнаружен. Исходя из того, что Казахстан относится к континентальной правовой семье, ответ для многих ученых-юристов очевиден - не может. Конечно же, пробелы, обнаружившиеся в законодательстве, компенсируется путем разработки и использования индивидуального регулирования. Однако сам законодательный пробел устраняется только компетентными правотворческими органами. Имеются разные способы устранения пробела в законодательстве - это аналогия права и аналогия закона, правовые положения, выработанные практикой судов и так далее [133, С.12]. Такой подход существовал относительно недавно. На сегодняшний момент ситуация изменилась диаметрально противоположно из-за расширения практики использования не только итоговых решений, но и позиции Конституционного Совета Республики Казахстан (далее - КС РК. авт.). Разумеется, автора интересует такой момент, как их влияние, которое они оказывают на работу нотариата в правотворческом плане. … …Нотариальная палата имеет официальный статус, так как осуществляет контроль над работой нотариусов частных контор, следит, насколько квалифицированно исполняют они свои обязанности, могут обратиться в суд о лишении права нотариуса заниматься данным родом деятельности, если имеет место нарушение требований закона. На публичный характер полномочий нотариальных палат указывает требование обязательного членства частных нотариусов в ней, как обязательного условия их деятельности. Как только лицо получает лицензию согласно законодательству, нотариус пополняет ряды нотариальной палаты как союза профессионалов в данной сфере, и которое отчитывается перед государством о качестве предоставляемых нотариальных услуг и обеспечивает условия для их выполнения. Нотариальные палаты не могут создаваться на принципах добровольности и общности интересов, как это свойственно другим общественным объединениям, что еще раз подчеркивает ее публичный характер. При этом принцип равенства всех перед законом, право на свободу объединения и выбора профессии не нарушается обязательным членством для частных нотариусов в нотариальной палате, как условие для занятия данным видом деятельности. Государство уполномочено устанавливать определённые правила для тех, кто желает заниматься определенным видом деятельности, влекущие юридически значимые последствия. Это выражается в целом комплексе требований для назначения на должность: гражданство, возраст, образование, репутация и т.д. Конституционное законодательство допускает передачу государством отдельных полномочий исполнительных госорганов негосударственным органам, выполняющих публичные функции. Контрольные институты, заложенные в Законе о нотариате, способы соответствуют требованиям международно-правовой практики. Резолюция Европарламента от 18.01.94 рассматривает профессию нотариуса официальной, находящейся под контролем государства, функционирующей на основе устава, обладающий конкретными императивными полномочиями. Мы видим определенное свидетельство значимости внепарламентского правотворчества. Правовая норма обладает качеством персонифицированности, то есть, адресована определенному индивиду или кругу лиц, что является ее неотъемлемым признаком [144, С.5]. Следовательно, наличие функции правотворчества в работе нотариата не вызывает сомнения. Это своеобразный вид правотворчества, где в итоге принимается нотариальный акт с определением объема прав и обязанностей в отношении конкретного круга лиц. Нотариальный акт своего рода индикатор, выявляющий положительные аспекты нормативно-правового акта и сводящий к минимуму негативные тенденции, что важно в условиях постоянно развивающегося общества на сегодня. Суть правотворчества нотариуса составляет его правовое позиционирование, базирующееся на сравнительном анализе целого комплекса национального и международного законодательства, получивший свое отражение в акте нотариуса и применяемое в отношении частной юридической ситуации. Эти позиции нотариуса также становятся общеобязательными, поскольку выражены в актах РНП и в актах нотариальных палат региона. Полагаем, будет весьма действенным для практики признание за нотариальными актами юридической силы, коим они обладают изначально. Это необходимо закрепить законодательном уровне в следующей формулировке: «наличие нотариального акта есть основание для исключения необходимости признания того же состава юридического факта в административном или судебном порядке». Ведь для акта простой письменной форме необходимым условием является строгое соблюдение норм материального и процессуального права, поэтому акт нотариальный имеет преимущество над ним. Таким образом, исключается признание незаконных актов. На нотариуса возлагается обязанность охранять интересы лиц, обратившихся к нему, для чего он ответственен за законность своих актов, предпринимает действия по превенции коллизий и споров, могущие возникнуть в результате нотариального действия и составленного им документа. Все это отличает нотариальный акт от простого акта письменной формы. В данной работе мы исходим из приоритета прав и свобод личности и ценности его жизни, поэтому любой правовой исследуемый правовой институт проецируется сквозь призму данной аксиомы. Анализ сути и юридического содержания, форм деятельности нотариата рассматривается в рамках взаимоотношений государства и личности, что обусловили своеобразие данного исследования. Итак, резюмируя вышеизложенное, мы заключаем, что правовая деятельность нотариата в правовой системе входит в механизм правового регулирования и в качестве первостепенной задачи - гарантирует права и свободы индивида, что находит свое выражение в нижеследующем: В правоохранительной форме. Официальный характер института нотариата в МПР раскрывает именно данная форма, обеспечивая законность юридически значимых действий участников гражданских правоотношений, относительно которых происходит действие в рамках нотариата; нотариус соблюдает, исполняет требования нормы права в процессе совершения им нотариальной сделки, тем самым сводя к минимуму негативные последствия нарушения требования права; В правотворческой форме. Данная форма правовой деятельности позволяет устранить существующие проблемы в праве, сканируя отрицательные стороны национального законодательства путем опосредования самого правотворческого процесса. Одним из действенных способов является обращение в КС РК и применение в дальнейшем его точки зрения при разрешении сложившегося частного случая, послужившего предметом обращения. В этом формате нотариус может принять акт, определяющий права и обязанности относительно определенного круга лиц. В правоприменительной форме. Нотариус получает возможность выбора любого источника права: нормативного акта, юридического прецедента либо международного договора. В результате нотариус, совершая действия на основе того или иного источника, способствует обеспечению гарантий правопритязаний субъектов и их законных интересов. | В своей работе «Чистая теория права» Г. Кельзен отметил: для того, чтобы дать определение права следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово «право». [3] В этом плане видится обоснованной позиция Р.В. Шагиевой о том, что русское слово «право» этимологически нельзя вывести из латыни, ибо его смысловое пространство очерчивается однокоренными русскими же словами «справедливость», «правь», «правда» и т.п.[4] Как отмечал В.С. Нерсесянц, «право и правда проистекают из одного корня».[5] «Право», «правовое», «справедливое», по мнению С.С. Алексеева, это один ряд близких по значению слов. [6] Небезынтересно, что русский профессор В.А. Загоскин, обращаясь к студентам-первокурсникам Казанского университета, отмечал, что нужно готовить людей, способных «разумно и сознательно проводить в жизнь идею правды, а не казуистов, способных ловить рыбу в мутной воде российских законов». [7] От разрешения вопроса о сущности права, во - многом, зависит и формирование научной позиции относительно природы таких категорий как «правовая» (юридическая) деятельность» и, соответственно, правовая деятельность нотариата и производных от нее понятий - «правоприменительная», «правотворческая» и «правоохранительная» деятельность.[8] В юридической литературе достаточно подробно рассмотрены специфические характеристики юридической деятельности; однако значительно меньше исследований, анализирующих соотношение правовой и юридической деятельности. Поэтому первым шагом в этом направлении может стать уточнение смысла каждого из этих понятий.[9] Автор разделяет позицию тех ученых, которые полагают, что с точки зрения субъектного состава категория «правовая деятельность» шире категории «юридическая деятельность», поскольку призвана охватить не только действия публичных субъектов, осуществляющих государственную власть, но и всех юридических и физических лиц, гарантированные и охраняемые государством.[10] Вместе с тем, вряд ли будет правильным рассматривать соотношение правовой и юридической деятельности как целого и части, ибо термины «юридический» и «правовой» имеют различные смысловые значения.[11] Большинство ученых - правоведов различают три вида (формы) правовой деятельности: правотворческую, правоприменительную и правоохранительную, для каждого из которых характерны: тесная связь с реализацией права; правомерное поведение субъектов, уполномоченных на осуществление того или иного вида деятельности.[12]Теория права достаточно четко различает формы реализации норм права, сущность и содержание которых, как правило, определяются характером самого правила поведения, содержащегося в диспозиции правовой нормы. Если диспозиция нормы сформулирована в виде запрета, то она реализуется субъектом путем воздержания от совершения соответствующих действий, т.е. соблюдения данного запрета; в том случае, когда она выражена посредством предписания, то реализуется выполнением данного предписания, т.е. исполнением соответствующей обязанности, возложенной на обязанного субъекта, и, наконец, если диспозиция нормы права содержит дозволение, то норма в целом реализуется использованием своего права управомоченным субъектом. Безусловно, имеют место и иные научные подходы. Так, например, в теории государства выделяют правотворческий, правоприменительный, оперативно-исполнительный и правоохранительный виды государственной деятельности.[14] Однако в последнее время ряд ученых констатирует наличие и определенную самостоятельность правозащитной деятельности.[15] Так, Н.В. Витрук вполне обоснованно полагает, что правозащитная деятельность имеет свои специфические особенности, связанные с основаниями ее наступления, целями осуществления, с субъектным составом, участвующим в правозащитной деятельности, с распределением их полномочий, с особенностями процессуального порядка их реализации и другими характеристиками. Основанием для начала правозащитной деятельности является нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, а ее цель состоит в устранении препятствий в реализации прав и свобод человека и гражданина, восстановлении нарушенных прав и обязанностей, наказании виновных правонарушителей в надлежащих случаях. Так же как и иной государственной деятельности, правозащитной деятельности свойственны такие черты, как властный характер, правовая опосредованность, процессуальная упорядоченность, уполномоченность субъектов, осуществляющих данную деятельность.[16] Правозащитную деятельность можно охарактеризовать как систематическую работу самых различных субъектов правозащитной системы (государственных и муниципальных органов, институтов гражданского общества, в том числе, нотариата и т.п.), направленную на защиту прав и свобод человека и гражданина, которая ориентируется на положительный результат - восстановление нарушенных прав и свобод человека и гражданина, осуществляется определенными средствами, характерными для ее конкретных субъектов. Содержание правозащитной деятельности составляет целесообразное положительное изменение ситуации с нарушениями прав человека и преобразование ее в интересах человека (в первую очередь), общества и государства.[17] Что касается соответствующего понятийного аппарата, то в монографии используются (сформулированы) следующие понятия. Правовая деятельность нотариата - форма проявления субстанции правореализации, составная часть механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся межнациональной правовой системе, которая имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата - конкретное проявление такой деятельности, обеспечивающее правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым, либо минимизируя негативные последствия правонарушений. Правотворческая форма правовой деятельности нотариата - специфический вид правотворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц; его специфика состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона. Суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского Суда по права человека и т.д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса. Правоприменительная (правозащитная) форма правовой деятельности нотариата - деятельность, обеспечивающая возможность выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) конкретного источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии для защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления «конкуренции» законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества. Справедливым видится мнение о том, что оптимально используемые формы правовой деятельности придают необходимый динамизм и результативность происходящим в Российской Федерации преобразованиям, становятся одним из решающих факторов углубления реального демократизма, построения правового государства и становления институтов гражданского общества, включая нотариат. Деятельность механизма правового регулирования становится постепенно более скоординированной, действия субъектов права все более точно согласуются с методами правового регулирования. Юридические формы правовой деятельности существенно отличаются друг от друга содержанием выполняемых задач и, соответственно, характером действий, способов, методов, средств их решения, а также направленностью юридических процедур и последовательностью их использования. Вместе с тем, механизм правового регулирования нотариальной деятельности предполагает определенную логическую структуру, алгоритм действий, их цикличность, взаимосвязь всех ветвей власти, нацеленность на эффективность выполнения поставленных задач. Достижению такого результата должны быть подчинены усилия всех составных элементов механизма правового регулирования. В целях уточнения понятия юридической формы исследователи вполне обоснованно полагают необходимым охарактеризовать философское значение категорий «форма», «содержание» и «деятельность». [21] В целом, по мнению автора монографии, правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и формирующейся международной правовой системе. Ее сущность состоит в том, что она является одной из форм проявления субстанции правореализации, составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и формирующейся межнациональной правовой системе, имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах: правоприменительной (правозащитной), правоохранительной и правотворческой. Впрочем, выявить этот аспект в правоприменительной деятельности конкретного органа, института - весьма неординарная задача; рассмотрим в качестве примера вопрос о статусе судебной деятельности.[24] Так, В. Ржевский и Н. Чепурнова отмечают, что судебная деятельность имеет правоприменительный, а не правоохранительный характер.[25] Ю.А. Дмитриев и Г.Г. Черемных полагают, что отнесение суда к правоохранительным органам не соответствует формулировке основной задачи судебной власти; правоохранительные органы входят, по их мнению, в систему исполнительной власти.[26] С другой стороны, в юридической литературе, нередко, под правосудием понимается осуществляемая судом правоохранительная деятельность по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел при неуклонном соблюдении требований закона и установленного им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность, справедливость и общеобязательность судебных решений.[27] И, напротив, имеют место утверждения о том, что правосудие (англ. justice) - совершаемая в процессуальном порядке правоприменительная деятельность суда по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел, а также экономических споров в целях охраны прав и интересов граждан, организаций и государств.[28] Причина затруднений в разграничении правоохранительной и правоприменительной деятельности, во - многом, обусловлена тем обстоятельством, что правоохранительная деятельность, как правило, также носит характер применения права.[29] Применение права определяется в общей теории права как способ реализации правовых норм путем издания уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами специальных процессуальных актов - документов, устанавливающих права и обязанности тех или иных субъектов (физических и юридических лиц). Причем, правоприменительными актами являются любые решения, выносимые не только органами, осуществляющими гражданское, уголовное, административное и конституционное судопроизводство (т.е. решения суда, постановления следователя, органа дознания, прокурора), но и любыми правоприменительными структурами (нотариальный акт). Некоторые исследователи полагают, что правоприменительная деятельность представляет собой самостоятельный вид государственной деятельности, способ применения права, «распределенный» среди форм государственной деятельности в соответствии с решаемой задачей. Так, по мнению С.А. Масалытина, правоприменительную деятельность непосредственно осуществляют органы власти, которые в пределах своей компетенции обеспечивают властную реализацию норм права. [30] В условиях политико-правовой модернизации объем, значимость и содержание правоприменения существенно изменились. По сравнению с превалирующей ранее оперативно-распорядительной работой ведущее место начинает занимать реализация контрольных, разрешительных, регистрационных и юрисдикционных полномочий органов государственной власти. Как полагает автор, правореализационная функция нотариата отражает его место в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей.[31] Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права. [32]Участие нотариуса в правореализационной деятельности осуществляется различными путями и, прежде всего, на основе обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие.... В частности, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу); использовать предоставленные ему правомочия по проверке достоверности представленных ему документов; соблюдать установленные запреты, пресекая любые попытки участников нотариального действия совершить противоправные деяния. … Социальная ценность права, как замечают исследователи, заключается в его реализации; основными способами реализации правовых норм является: использование права, исполнение обязанности, соблюдение запретов, применение правовых норм.[37]Указанной классификации способов реализации правовых норм придерживаются, правда, не все авторы. Так, например, В.С. Афанасьев, В.И. Гойман, Н.Л. Гранат, В.В. Лазарев полагают, что реализация права включает лишь использование прав, исполнение обязанностей и соблюдение запретов.[38]Большинство ученых-юристов к формам реализации права относят соблюдение, использование и применение;[39] другие авторы широко трактуют понятие «применение».[40] «Реализация» понимается ими как завершающая стадия правового регулирования и как процесс претворения в жизнь правовых предписаний путем осуществления субъективных прав и обязанностей. В нем участвуют, по сути дела, все субъекты права с присущими им методами, вступая в разных формах в правоотношения.[41] По мнению О.В. Сычева, применение права является способом реализации права, так как органы государства, их должностные лица, а также иные лица, осуществляющие правоприменение, своей деятельностью не только обеспечивают реализацию правовых норм, но и реализацию прав конкретного субъекта общественных отношений.[42] Также понимают под применением норм права и деятельность властных органов, состоящую в реализации правовых предписаний в отношении конкретных жизненных обстоятельств и индивидуально определенных субъектов.[43] Автор полагает, что нотариус осуществляет именно правоприменительную деятельность. В юридической литературе под реализацией права достаточно часто понимается «воплощение» права в поведении людей и в общественных отношениях. При таком научном подходе применение - это такой способ реализации права, который связан с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц.[44] Последние выступают от имени государства, выполняя возложенные на них специальные функции и полномочия; соответственно, здесь имеет место одна из форм государственной деятельности, направленной на претворение правовых предписаний в жизнь, практику. Безусловно, нотариус такими полномочиями наделен. По справедливому мнению И.В. Москаленко, из всех форм правового регулирования нотариально релевантной является реализация правовых норм путем соблюдения, исполнения, использования и применения. [45] Соблюдением, представляющим собой пассивную форму реализации права, суть которой заключается в воздержании от совершения определенных действий, реализуются правовые запреты. [46] К числу таковых можно отнести, например, нормы об охране тайны нотариальных действий (ч. 2 - 4 ст. 5, ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате), об ограничениях в деятельности нотариуса (ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Исполнение требует активных действий, связанных с реализацией предписаний императивного характера, уполномочивающих и обязывающих. Поэтому как исполнение характеризуются основные нотариальные действия, составляющие содержание публичных обязанностей нотариуса перед клиентом: от проверки личности обратившегося до выдачи ему документа, подтверждающего факт совершения нотариального действия. Использование представляет собой форму реализации, адресующуюся к уполномочивающим (правонаделяющим) нормам и допускающую как возможность выбора вариантов поведения, так и широкого усмотрения в реализации избранного варианта. Поэтому оно может быть таким же активным, как исполнение, и пассивно бессодержательным, как соблюдение.[47] Использование - не типичная форма реализации права для нотариусов, относимых к категории должностных лиц. Но, тем не менее, исключать его из механизма нотариальной правореализации нельзя. Оно относится к видам деятельности, носящей в основном вспомогательный либо случайный характер (хозяйственная, научно-педагогическая и т.п.). На использование, в целом, рассчитана, например, норма ст. 8 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, предоставляющая частному нотариусу право выбора кредитного учреждения при открытии счета и определении количества необходимых банковских счетов; найма и увольнения работников; распоряжения полученным доходам. Что касается стадий правоприменительного процесса, то, как правило, исследователи выделяют: - стадию установления фактических обстоятельств, на которые рассчитана правовая норма; - стадию выбора правовой нормы, подлежащей применению к данным фактическим обстоятельствам; - стадию проверки текста статьи нормативного правового акта на предмет внесения в него изменений и дополнений. Кроме того, по мнению диссертанта, в настоящее время необходим анализ нормативного правового акта на предмет соответствия правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации; - стадию проверки действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц; - стадию разрешения возможных коллизий между нормами права и преодоление пробелов в праве; - стадию издания акта применения нормы права (вынесение решения) и доведение его до исполнителей. Ю.А. Тихомиров, используя термин «механизм правоприменения», выделяет в нем следующие стадии:[49] а) развитие правосознания и правовых взглядов, использование и изменение правовых концепций и теорий; б) динамику правового поведения всех субъектов и деятельности органов и организаций. Их реальные статусы и правовые и неправовые роли меняются, и в результате граница между правомерным и неправомерным поведением является весьма подвижной; в) последовательное «осуществление норм законов и актов высокой юридической силы в рамках «правовой цепи»; здесь происходит принятие более конкретных актов, индивидуальных решений и совершение юридических действий; г) изменение государственных институтов и органов, муниципальных институтов и общественных институтов, выражающееся в смещении «нормативной оси» и реальных переменах в структуре, содержании и методах деятельности, использовании процедур; д) использование ресурсного обеспечения в виде кадровых (трудовых), финансовых, материальных и иных ресурсов; е) использование механизма правового мониторинга и контроля для анализа изменений вышеназванных элементов и определения их эффективности, а также правозащитных процедур.[50] Цель этого процесса заключается в установлении объективной истины по делу, а, в конечном счете, в обеспечении правопорядка. К основным принципам правоприменения, исследователи, чаще всего, относят: законность, истинность, уважение и соблюдение прав и свобод человека, справедливость и целесообразность. Можно согласиться, что выводом, который следует из вышесказанного, является суждение о самостоятельном месте нотариальной деятельности в охранительном механизме правореализации. Это не правосудие, но и не правозаступничество, не представительство и даже не регистрация.[51] Нотариальная деятельность представляет собой особую разновидность правовой охраны - превентивное правоохранительное обслуживание физических и юридических лиц путем придания их частноправовым актам формальной определенности, достоверности и публичности, функцию публичной власти в системе гражданской юрисдикции.[52]Содержательно нотариальная деятельность представляет собой одну из наиболее совершенных форм воспроизводства юридической техники в механизме правореализации. Вместе с тем, речь идет именно о юридической технике как рациональных и надежных способах, приемах, процедурах и формах осуществления субъективных прав и обеспечения охраняемых законом интересов. Выбор конкретного элемента юридической техники и его «изготовление» происходит при непосредственном участии нотариуса, консультирующего клиента и несущего ответственность перед ним. Там же, где действия нотариуса ограничиваются исключительно технической стороной дела, нотариальная функция превращается в регистрационную, в которой нет места юридическому выбору, все параметры заданы изначально и жестко, а результат определяется только соблюдением этих параметров.[53] Таким образом, правозащитная форма правовой деятельности нотариата обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) того источника права (нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений. п. 1.3. Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата В связи с этим традиционно выделяемые исследователями такие функции правоохранительной деятельности государства, как конституционный контроль, правосудие, организационное обеспечение деятельности судов, прокурорский надзор, выявление и расследование преступлений, оказание юридической помощи и защита по уголовным делам, следует дополнить функцией обеспечения прав, оказания юридической помощи в области бесспорной юрисдикции. В настоящее время не существует единого мнения о природе нотариата, его месте в механизме правового регулирования и правоприменения, а также правилах совершения нотариальных действий - в реализации положений норм материального права. И все же можно с уверенностью говорить, что институт нотариата и нотариусы в станах латинского нотариата признаются субъектами, осуществляющими функции публичной власти. Впрочем, это не мешает попыткам дистанцировать систему частного нотариата от государственного аппарата, всегда ориентирующегося на текущую правовую политику.[58] Но и не приводит к полному отрицанию связи с государством, наделяющим нотариат функциями правоприменительного органа, обладающего властными и даже превентивными функциями. Вместе с тем, при всех национальных особенностях нотариат развивался как публичная правоохранительная функция, к реализации которой государство допускало наряду с чиновниками также и частных лиц, содержавших себя самостоятельно за счет доходов от оказываемых услуг.[59] Так, например, германская юридическая доктрина не относит нотариальную деятельность ни к правосудию вообще, ни, тем более, к его «незавершенной модели» (предварительное, превентивное и т.п.). В частности, «versorgende Rechtspflege» (превентивная правоохранительная деятельность), частью которой является и нотариальная деятельность, представляет собой независимую, основанную на подчинении праву и закону управленческую правоохранительную деятельность в сфере отношений, урегулированных нормами частного права. Аналогичной позиции придерживаются и многие другие исследователи; так, В.Н. Аргунов отличительным признаком, определяющим правовую природу нотариата, считает юрисдикционную, правоохранительную функцию.[64] В.В. Ефимов и А.М. Гатин в качестве отличительного признака нотариальной деятельности называют присущую ей «правоохранительную функцию», определяющую «порядок организации, структуру, компетенцию, методы деятельности нотариата, составляющую основу нотариально-процессуальной формы».[65] По мнению Н.А. Полтавской, «органы нотариата являются составной частью правоохранительной системы России».[66] Здесь важное значение имеет то обстоятельство, что понятие «правоохранительная деятельность» трактуется как в широком, так и в узком смысле.[67] Следует заметить, что в юридической литературе довольно часто используется словосочетание «правоохранительные органы». [70] Однако в вопросе о системе правоохранительных органов в среде ученых отсутствует единство взглядов, ибо они оперируют различными понятиями, в числе которых: «правоохранительные органы», «правоприменительные органы», «органы правоохраны», «полицейские органы». …Другие ученые рассматривают следующие органы как правоохранительные: суды, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, налоговые органы, таможенные органы, органы юстиции, прокуратуру, нотариат, адвокатуру, частные детективные и охранные службы.[75] Л. Савюк называет правоохранительными такие органы, как суд, прокуратура, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, органы налоговой службы, таможенные органы, органы предварительного расследования, органы юстиции и также нотариат.[76]Небезынтересно, что выделяют и негосударственные правоохранительные органы, к которым относят частные охранные и детективные предприятия.[77] И, наконец, имеет место в научных кругах понятие «полицейская деятельность», субъектами которой, по мнению В. Черникова, выступают: органы внутренних дел, органы наркоконтроля, таможенные органы, органы ФСБ РФ, Внутренние войска МВД РФ, федеральные органы государственной охраны, органы государственной пожарной охраны, органы и учреждения исполнения уголовных наказаний, органы Федеральной службы судебных приставов.[78] Таким образом, в неразрывной связи с понятием «правоохранительная деятельность» находится понятие правоохранительных органов, поскольку оно содержит необходимые признаки, позволяющие отнести тот или иной орган к правоохранительной системе. Однако и в данном вопросе не наблюдается единства понятийного аппарата.[83] Одни авторы утверждают, что правоохранительные (или полицейские) органы - это федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы либо структурные подразделения), должностные лица которых наделены законом полицейскими полномочиями, состоящими в возложении на них обязанностей пресекать преступления и административные правонарушения и предоставлении прав по доставлению, задержанию граждан; производству досмотра (осмотра), изъятия; осуществлению производства по делам об административных правонарушениях, дознания; применению силы и оружия.[84]Другие исследователи полагают, что правоохранительные органы составляют определенным образом обособленную по признаку профессиональной деятельности самостоятельную группу органов государства, имеющих свои четко определенные задачи.[85] Что касается признаков правоохранительных органов, то, по мнению большинства ученых, к ним можно отнести: 1) наделение правоохранительных органов правом на применение установленного законом принуждения или же обращение в компетентные органы с целью обеспечения принудительного воздействия на граждан, учреждения для достижения поставленных задач; 2) специализированная цель деятельности - обеспечение соблюдения законности как состояния, при котором общественная жизнь и деятельность обеспечивается законами.[86] Правда, следует заметить, что законами «обеспечивается» общественная жизнь и в тоталитарных государствах; в этом плане автору видится более обоснованным говорить о правовом законе как таком нормативном правовом акте, который обеспечивает примат прав, свобод и законных интересов человека и гражданина; 3) специальное уполномочивание органа на осуществление правоохранительной деятельности по одному или нескольким ее направлениям. Так, государство посредством издания законодательных актов провозглашает создание и назначение того или иного правоохранительного органа; однако такое «уполномачивание» не всегда является очевидным. К примеру, нотариат в городе Москве охарактеризован как институт гражданского общества, действующий в целях защиты гарантированных Конституцией Российской Федерации прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.[87] Однако это не исключает возможности выполнения им и некоторых правоохранительных функций; 4) профессиональная деятельность в сфере правоохраны; единственным или основным видом деятельности правоохранительных органов является деятельность в сфере охраны прав, свобод и законных интересов человека, гражданина, общества и государства. Нотариусы, удостоверяя сделки, выдавая свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; свидетельствуя верность копий документов и выписок из них, подлинность подписи на документах и т.п., по - сути, реализуют также и правоохранительные функции Важное научное значение имеет вопрос о том, относить ли конкретный орган к числу правоохранительных структур при наличии одного или нескольких соответствующих признаков. Так, нотариат не обладает правом на применение принуждения, однако его назначение свидетельствует об осуществлении им правоохранительной функции - защиты прав и законных интересов граждан и организаций. …. п. 1.4. Правотворческая форма нотариальной деятельности В юридической литературе вопрос о сущности правотворческого аспекта в правовой деятельности нотариата вызывает дискуссии. Так, например, некоторые авторы критикуют саму возможность нотариального правотворчества. В качестве примера, ими анализируются разъяснения («фактическое правотворчество»), которые дают нотариальные органы в отношении института «завещания под условием».[96]Нотариальные органы предлагают нотариусам противоречивые рекомендации; в частности, «завещание под условием не допустимо…не может быть удостоверено завещание под условием получения от наследника пожизненного содержания. В то же время, если, например, наследодатель вправе завещать свою библиотеку специальной литературы при условии, если наследник посвятит себя работе по соответствующей профессии, то такое завещание может быть удостоверено».[97] Исследователи усматривают здесь элементарное нарушение правил формальной логики; ведь если «завещание под условием не допустимо», то можно ли завещать «при условии»? С точки зрения грамматического толкования, т.е. норм русского языка, выражения «под условием» и «при условии» - равнозначны. [98] … По мнению автора монографии, полностью игнорировать возможность нотариального правотворчества - спорный научный подход. Так, например, никто не пытается отрицать наличие потенциала для участия в правотворческом процессе исполнительных органов власти. Рассматривая механизм правового регулирования как совокупность трех стадий правового воздействия (стадия общего действия юридических норм, стадия возникновения субъективных прав и обязанностей (правоотношения), стадия реализации прав и обязанностей) и соответствующую им систему правовых средств, с помощью которых обеспечивается властное правовое воздействие на общественные отношения, исследователи вполне обоснованно обращают внимание на особую роль нормативных правовых актов органов исполнительной власти, которые составляют его нормативную основу.[100] Понимая под реализацией законов процесс их непрерывного действия, выражающийся в применении правовых норм к юридическим фактам, событиям, явлениям, относящимся к сфере жизнедеятельности, урегулированной законами, Ю.А. Тихомиров выделяет комплекс средств реализации закона - юридические, экономические, социально-психологические, организационно-управленческие и др.[101] Несомненно, что среди юридических средств особое значение имеют нормативные акты органов исполнительной власти - результаты их нормотворческой деятельности. В целом, эффективное воздействие права на общественные отношения, действие механизма правового регулирования возможно только на основе целостной, непротиворечивой и гармоничной системы источников права.[102] Однако правоприменительная практика свидетельствует о том, что без использования актов органов, не являющихся законодательными, в том числе, нотариальных актов, закон, зачастую, не действует, фактически утрачивает свое правовое значение. К сожалению, в российской правоприменительной практике можно наблюдать ситуации, когда суды игнорируют роль и значение нотариальных актов, не учитывают их потенциал в плане обеспечения возможностей надлежащего применения нормативных правовых аков и, соответственно, вынесения законного и обоснованного судебного решения. … Здесь уместно будет заметить, что механизм реализации закона, как отмечают исследователи, создается с целью обеспечения возможности «функционирования закрепленного в законе права по социально заданному законодателем, объективно возможному пути... Именно деятельность исполнительной, судебной власти и делает механизм реализации закона внутренне связанным, конкретным, направленным на достижение желаемых законодателем целей».[104] Оценивая механизм реализации закона через призму разделения властей, некоторые ученые отмечают роль и назначение исполнительной и судебной ветвей власти в нем как посредников, ибо «каждая из них на своем уровне способна оказать возможную поддержку, стимулирующее влияние присущими им способами, методами на реализацию нормативных установлений, закрепленных в законе».[105] Так, правотворчество основано, по мнению Ю.А. Соколовой, на формуле «на основании и во исполнение закона», что обусловливает не только характер «вторичности», но и определяет его как главное правореализующее средство, обладающее «двигательной силой».[106] Как отмечал, С.Н. Братусь, «норма права (если она сформулирована не казуистично) - это такое общее правило, которое неизбежно в своем применении конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме правилах... Такая норма зачастую не может быть непосредственно применена к конкретному жизненному случаю. Она нуждается для этого в опосредствовании другими нормами, являющимися также общими, но более детализированными правилами».[107] Один из важнейших вопросов, возникающих в процессе осуществления правовой деятельности, состоит в том, может ли какой-либо орган, должностное лицо, в том числе, суд, нотариус, обнаружив пробел в законодательстве, устранить этот пробел путем «создания» правовой нормы? [108] Еще относительно недавно ответ был очевиден: при обнаружении пробела в действующем законодательстве новую норму правоприменитель создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения так называемого индивидуального регулирования; что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение - прерогатива исключительно правотворческих органов. Восполнение пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения: аналогии закона; межотраслевой аналогии; аналогии права; правоположений, выработанных судебной практикой и т.п. В настоящее время ситуация коренным образом изменилась под влиянием, прежде всего, расширения практики использования не только итоговых выводов, но и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации.[109]Разумеется, автора исследования, в первую очередь, интересует вопрос о том, какое влияние они оказывают на правовую деятельность нотариата. Публично - правовое предназначение нотариальных палат проявляется, прежде всего, в том, что они осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей, а также обращаются в суд с ходатайствами или представлениями о лишении их права нотариальной деятельности за нарушение законодательства. Реализация нотариальной палатой такого рода полномочий предполагает, согласно правовой позиции отечественного Конституционного Суда, обязательность членства в ней нотариусов, занимающихся частной практикой, что выступает в качестве установленного законодателем условия их профессиональной деятельности. С момента наделения в определенном законом порядке полномочиями по осуществлению частной нотариальной деятельности нотариус в силу закона становится членом соответствующей нотариальной палаты как профессионального объединения, на которое государство возлагает ответственность за обеспечение надлежащего качества нотариальных действий. Именно в силу публичного предназначения нотариальных палат, по мнению судей Конституционного Суда Российской Федерации, для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются исключительно на основе общности интересов граждан. Обязательность членства занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия этой профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (статьи 19, 30 и 37 Конституции Российской Федерации), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае - нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности. Конституция России не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам. Причем, предусмотренные Основами законодательства Российской Федерации о нотариате способы контроля согласуются (если следовать анализируемой правовой позиции) с международной практикой: резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 г. характеризует профессию нотариуса как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства. Указанное Постановление свидетельствет о важности «непарламенского правотворчества». Автор полагает возможным констатировать наличие правотворческой составляющей в правовой деятельности нотариата, которая представляет собой специфический вид праворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц. Специфика нотариального акта состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона; суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского Суда по права человека и т.д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса. Однако эти правовые позиции могут иметь обязательную силу и в отношении неопределенного круга лиц в том случае, если они выражены в актах Федеральной нотариальной палаты и в актах нотариальных палат субъектов Российской Федерации. Перспективным является официальное признание имманентно присущей нотариальному акту характерстики юридической «достаточности», что может найти свое воплощение в закреплении в действующем законодательстве положения о том, что наличие нотариального акта исключает необходимость признания того же фактического состава в судебном или административном порядке. Нотариальный акт имеет безусловный приоритет по отношению к акту простой письменной формы, который выражается в том, что обязательным его условием является соблюдение материального закона и юридических процедур. Тем самым, объективно исключается удостоверение актов, противоречащих закону. Совершение акта нотариусом, который призван охранять интересы обращающихся лиц, отличает такой акт от обычного письменного акта, ибо нотариус ответствен за правомерность своих актов, а также за то, чтобы, по возможности, реально предупредить споры и коллизии, связанные с нотариальным действием и соответствующим документом. Приоритет нотариального акта подтверждается анализом содержанием норм национального (в частности, положений п. 2 ст. 160 и ст. 165 Гражданского кодекса Российской Федерации) и международного законодательства (так, Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г., в качестве официальных документов рассматривает, в том числе, нотариальные акты). В целом, при анализе сущности и содержания правовой деятельности следует исходить из осознания приоритета человеческих целей и ценностей. С позиций целесообразности переосмысления взаимоотношений государство - личность, изменения их вектора в сторону обеспечения прав и свобод человека и гражданина в диссертационном исследовании осуществлено исследование сущности, содержания форм правовой деятельности нотариата. Правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся межнациональной правовой системе, имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах: - правоохранительной; данная форма отражает его место как публично-правового института в механизме правового регулирования, обеспечивает правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым, либо минимизируя негативные последствия правонарушений; - правотворческой; данная форма правовой деятельности нотариата представляет собой специфический способ не только восполнения «пробелов в праве», но и преодоления негативных моментов в законодательстве на основе опосредованного «правотворчества», прежде всего, путем обращения в Конституционный Суд Российской Федерации и последующего использования его правовой позиции в «своем» юридическом казусе, ставшем предметом обращения; результатом данной формы правовой деятельности нотариата может являться и непосредственное принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного (свидетельство об удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте, акт о морском протесте и т.п.) или неограниченного (методические рекомендации, письма, положения и т.п. нотариальных палат) круга лиц; - правоприменительной (правозащитной); именно данная форма обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) конкретного источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления «конкуренции» законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества. |
