| ||||||||||||||||||||
|
|
Оглавление | Перемещение в другую часть документа >> |
|
А. ДИДЕНКО
II. Доктринальное и официальное толкование Особенности толкования норм с оценочными понятиями
ВИДЫ ТОЛКОВАНИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ И ИХ
Мысль, которую я хочу провести и обосновать, состоит в том, что научное (доктринальное) и официальное толкование правовых норм представляют собой не самостоятельные виды толкования, несмотря на то, что лексически они объединены одним термином, а являются общим понятием. Я попытаюсь отфильтровать теоретические аргументы и иллюстративный материал. Если открыть учебники по гражданскому праву и теории права за последние годы, то нетрудно обнаружить, что вопросы толкования правовых норм излагаются достаточно однообразно, без особых дискуссий. Обычно называются виды толкования - доктринальное и официальное, раскрывается их содержание и значение, а затем перечисляются способы толкования. Учебники, как известно, излагают сложившиеся и устоявшиеся научные взгляды. Толкование как уяснение смысла правовой нормы имело два самостоятельных значения. Одно из них (научное, или доктринальное) не имело обязывающего значения, другое (официальное) являлось обязательным для правоприменителей. Правовая действительность сформировала условия для пересмотра устоявшейся традиции и позволяет определить как новую концепцию толкования правовых норм, так и по-новому посмотреть на некоторые приемы толкования. Принятое деление толкования на доктринальное и официальное сегодня не выдерживает чистоту классификационных признаков. Официальное толкование стало содержать ссылки на доктрину, а доктрина стала использоваться в качестве одного из обоснований вынесения судебных решений. Толкование становится родовым понятием для обоих видов толкования. Толкованию норм законодательства посвящено несколько казахстанских публикаций. Назову работы М. Сулейменова и Ж. Елюбаева1. В первой из них содержится свойственная автору обстоятельность в перечислении источников по проблеме, ценность второй - в использовании большого прикладного материала, иллюстрирующего практические последствия ошибочного толкования правовых норм. И, что важно, детально описаны тонкости толкования контрактов, отличающие их от толкования правовых норм, многие из которых не применимы к толкованию права. В научных работах по вопросам толкования норм права изучены и раскрыты черты толкования, признаки отдельных способов, и отрицать эти достижения нельзя. В этих работах дана хорошая основа для применения гегелевского закона отрицания отрицания, а именно переход к другому уровню проблемы, а не к так именуемому «зряшному отрицанию». ____________________ 1 Сулейменов М.К. Применение и толкование норм гражданского законодательства и договора: проблемы теории и практики; Ж.С. Елюбаев. Правильное толкование законодательных установлений и контрактных положений как способ формирования единообразной правоприменительной практики. https://online.zakon.kz/m/Document/?doc_id=31101093# ftnl
Казалось бы, что можно сказать нового о толковании после тех же древних римлян, более эрудированных, искушенных в логике Платона и Аристотеля? В книге выдающегося современного философа Умберто Эко «Имя розы» описано много искусных средневековых богословских и правовых дискуссий. Например, обстоятельно описан спор о том, имели ли Христос и апостолы что-либо в собственности и владении, включая их одежды и другое используемое имущество. Дискуссия интересная, как и ее концовка: побежденного в дискуссии отправили на костер. Но что говорить о далеком прошлом, когда в 30-е годы советского периода теоретиков права, не согласных с марксистской идеологией, отправляли пусть и не на костер, но в тюремные застенки. В учебном процессе можно и нужно повторять мысли Модестина, Гая, Папиниана и других римских классиков. Это относится почти ко всем классическим институтам: виндикации и сервитутам, владению, трансмиссии и т.д. Но каковы перспективы научных поисков? Путь, думается, один: точный показ устаревшего и того нового, что появилось и что предшественники не могли видеть и, следовательно, обсуждать. Что же принципиально нового привнесло последнее столетие в процесс толкования норм права? Первые семь десятилетий XX века советская система держалась на социалистической законности, борьбе с нетрудовыми доходами, абсолютной подчиненности договора плану, преимущественной защите государственной собственности и т.д. При осуществлении прав и исполнении обязанностей требовалось соблюдать моральные принципы общества, строящего коммунизм. Последние три десятилетия, не говоря уже о фундаментальных принципах гражданского законодательства, таких как равенство всех форм собственности, свобода договора, практически все институты наполнены новым содержанием: справедливость, оценочные понятия, новые формы юридических лиц, изменение теории обязательств, проникновение рыночных идей посредством внедрения международной кооперации - все это потребовало новых подходов к толкованию. Значительные резервы имеет методология толкования правовых норм. Так, полное доминирование в советский период атеизма не допускало использование методологии религиозного толкования священных книг, где накоплен гигантский опыт толкования текстов, который может быть полезен в правовой науке. В религии существуют целые школы толкования одного и того же библейского текста. Религиозные исследователи опираются на исторический контекст, на связь между различными текстами Библии и Корана. Это же можно сказать об искусстве. Художественное полотно, будучи предельно лаконичным, вызывает к жизни множество интерпретаций. Право дает возможность многих интерпретаций, оно многозначно, как Священное писание, которое нельзя читать как беллетристику или как «Божественную комедию», где у Данте в каждом слове и образе 4 смысла: прямой, аллегорический, моральный и возвышенный. Право - своеобразная «Божественная комедия», созданная человечеством. В силу объективных и субъективных причин наша теория права не дошла до полного раскрытия многозначности толкования. Возьмём, к примеру, советское право. Оно неоднозначно. С одной стороны, гарантировало гражданам такие ценности, как право на бесплатную медицину, бесплатное образование и другие; с другой, устанавливало унизительные запреты и ограничения. Но мы сегодня говорим о толковании нормы - клеточки права, которая, разумеется, несёт на себе печать непознанного общего, но имеет свою специфику, которая изучается юридической наукой. Толковать можно только существующий текст. Если же речь идет о заполнении в тексте различных пробелов, то это уже результат толкования, а не толкование. К нему неприменимы приемы толкования. Толкование есть внешняя по отношению к тексту мыслительная деятельность. Она может воплощаться в теоретических изысканиях или закрепляться в тексте законодательства. В каких-то правовых системах есть норма о толковании, в других нет. У римлян таких правил не было, в России подобной нормы нет, и практика вполне без нее обходится. В Эстонии, Израиле закон содержит правила толкования. Однако ссылки на подобные правила не имеют доказательственного значения. Доказывает лишь эффективность нормы, а не её текст. Что касается законодательного регулирования толкования правовых норм, то оно выглядит следующим образом. В законодательном плане толкованию гражданско-правовых норм посвящена ст.6 ГК, где на первое место ставится буквальное толкование, о котором более детально будет сказано ниже. Ст.6 ГК Толкование норм гражданского законодательства: 1. Нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего в ее статье 2. 2. При выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований, изложенных в пункте 1 настоящей статьи. В Законе об общей части Гражданского кодекса Эстонии от 27 марта 2002 г. закрепляется: «Статья 3. Толкование закона Положения Закона истолковываются в контексте с другими положениями, исходя из формулировок, смысла и цели закона». Как видим, здесь нет указания на буквальное толкование закона. В гуманитарных науках можно заимствовать приемы классификации, сложившиеся в естественных науках, где разработано соотношение между внешними признаками и существом явления. Возьмём пример из химии. В аналитической химии проводится фундаментальное разграничение между качественным и количественным анализом. Качественный анализ отвечает, например, на вопрос: «Был или не был в составе яд? Если же был, то может возникнуть вопрос: «А сколько там его было?» - и это уже более серьёзный вопрос и более трудоёмкий, требующий количественного анализа, в то время как качественный анализ делается обычно быстро и легко. Так утверждают специалисты. Но для гуманитарной науки важны не подобные тонкости, а принцип связи между несколькими признаками. Принцип же состоит в том, что в целом соотношение между признаками может определяться как необходимое и достаточное условие. Буквальное толкование относится к необходимым условиям уяснения смысла нормы, смысл и цели нормы - к достаточным. Для доктрины формулировка может выглядеть так: «Нормы гражданского законодательства толкуются в соответствии с их буквальным значением и признаками, раскрывающими их сущность на основе смысла и целей нормативного правового акта». То же самое должно содержаться в статье ГК, если она будет содержаться в кодексе. В статью 6 ГК в усеченном виде перенесена научная доктрина толкования правовых норм. Перенос доктрины в текст закона возможен, но в данном случае он неудачен. Статья 6 ГК ориентирует толкователя на следующие приемы уяснения содержания правовой нормы: 1. Буквальное значение 2. Соответствие Конституции 3. Соответствие основным принципам гражданского законодательства 4. Учет исторических условий введения нормы в действие 5. Истолкование в судебной практике Все эти приемы носят неполный характер и весьма эфемерны, в них смешиваются доктринальные и официальные способы толкования, неясны отдельные приемы, например, что означает использование при истолковании судебной практики, методика использования которой отсутствует. Дефект ст.6 ГК в том, что она начинает с буквального толкования. Это широко используемый в литературе приём. Но в нем следует усомниться. Юристы, философы, религиозные деятели в силу своей профессии склонны к определенному буквоедству. Главное, чтобы при этом не впадать в крайность, именуемую талмудизмом и начетничеством, проще схоластикой, когда буква довлеет над смыслом. В самом деле, есть ли малейшее значение порой в многостраничных рассуждениях о различии понятий «толкование», «интерпретация», «уяснение» и «разъяснение» правовой нормы? Это может представлять интерес для филологов. Именно здесь кроется первый недостаток ст.6 ГК, где основной упор сделан на букву. Надо основываться на смысле нормы, а потом на букве, как на инструмент поиска смысла. Но как же быть с тем, что традиционное и никем не оспариваемое толкование договора все-таки ставит на первое место буквальное толкование (ст.392 ГК)? Дело здесь совсем не в том, что, как говорит большинство авторов, по-разному понимаются слова, а в отличиях обыденного и юридического мышления, приводящих к разности понимания слов и мыслей. В буквальном толковании не следует смешивать цель и средства ее достижения. Если в договоре целью текста является адекватное отражение воли контрагентов, а средством надлежащее закрепление этой воли в тексте, то цель и средство здесь очень тесно смыкаются, и через текст (букву) нетрудно прийти к смыслу текста, тогда как цель и средство толкования правовой нормы значительно отдалены друг от друга. Цель правовой нормы - урегулировать определённые отношения. Средством являются правила законодательной техники, исторические закономерности, целесообразность. И только через них можно привлекать букву. И если уж включать в закон норму о правилах толкования, то правы те законодатели, которые указывают, что положения закона должны истолковываться в контексте с другими положениями, исходя из формулировок, смысла и цели закона. Учет контекста относится и к тем ситуациям, о которых говорит А.Кенжебаева: «Часто представители, цитируя закон или положения из подзаконных актов, цитируют их не полностью, опуская важные оговорки или исключения. Такие действия должны расцениваться как попытка намеренно ввести суд в заблуждение. Особенно это касается цитирования подзаконных актов, точное содержание которых суд может не знать и может, поверив представителю на слово, сделать неверные выводы»1. Буквальное толкование нормы носит вторичный характер. __________________ 1 А.Т. Кенжебаева. Переосмысливая роль и статус профессионального представителя в суде. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34918277 (18 ноября 2021 г.)
Статья 6 ГК позволяет использовать при истолковании основные принципы гражданского законодательства. В процессе правоприменения трудно встретить ссылку на справедливость при уяснении смысла нормы права как на центральный принцип гражданского права (обычно достаточно более традиционных видов толкования, систематического, исторического и других), хотя возможности для этого есть. Спор о справедливости той или иной ситуации сродни спору о произведении искусства: для одних оно прекрасно, для других безобразно или посредственно. И один и тот же наблюдатель в зависимости от настроения, опыта, состояния души может один и тот же объект оценивать по-разному. Но, тем не менее, конкретная картина или музыкальное произведение все же имеют объективную самостоятельную ценность вне зависимости от субъективных оценок и их восприятия. Как бы ни было трудно, а то и невозможно в сиюминутное мгновение найти объективные критерии подобного оценочного понятия, они существуют. Справедливость конкретна. Она привязана к историческому моменту общества с состоянием его культуры, права, религии, политики, экономики, нравственности, расслоения общества. Говоря о толковании норм права, не следует забывать, что норма права и ее толкование в качестве клеточки права являются производными от языка права в целом. Такая связь может быть более или менее тесной. Например, во многих понятиях требуется уяснять смысл понятия через общий смысл (язык) права. Сложившийся язык может ошибочно использоваться для описания чуждых явлений. Так произошло, когда представители хозяйственно-правовой концепции переносили понятия юридического лица, договора на внутрихозяйственные, межцеховые отношения. Свой язык, недостаточно доступный для непосвященных имеют многие науки и сферы общественной жизни. Философские рассуждения недоступны неподготовленному читателю. Школьнику, читающему Толстого и Достоевского, недоступны ни тонкости стилистики, ни глубокие мысли этих авторов. Но это частные сферы человеческого быта, в то время как право носит всеохватный характер жизни людей. Человек с момента рождения попадает в эту систему как лицо правоспособное, и затем на протяжении своего существования пользуется языком права, в основном на бытовом уровне, а в более сложных случаях с помощью профессионально владеющих этим языком юристов. Обратимся к общепризнанным мыслителям, которые косвенно касались данного вопроса, но с возможностью распространения их выводов на другие области общественной жизни. Любое научное направление предполагает разговор на одном языке. Нужно знать язык произведения. Кто-то остановится у полотна Малевича «Чёрный квадрат» и изумленно воскликнет: что это такое. Но есть и другие, знающие историю искусства, и могущие оценить революционный подход. Очень тонко заметил Иеринг, что настоящие юристы всех стран и всех времен юрист и профан, даже если они говорят о своем отечественном праве подчас с трудом могут понять друг друга. Пропасть же, отделяющая образованнейшего неюриста, несравненно больше, чем та, которая бы обнаружилась между юристом Древнего Рима и юристом английским. Юридическое мышление как таковое всегда останется для неюриста чем-то чуждым, непонятным. Мышление юридическое и мышление неюристов находятся между собою в крайнем противоречии. Вспомним, как обрушилась Вавилонская башня. Бог смешал языки строителей, чтобы они не понимали друг друга. Эту ситуацию легко спроецировать на язык права. Мы не должны допустить разрушения единого цивилистического языка. Задача эта не из простых. Примером разрушения цивилистического языка являются принятые в Украине Хозяйственный кодекс, а в Казахстане - Предпринимательский кодекс. Я бы расширил мнение Иеринга за счет взглядов более поздних мыслителей, затрагивающих эту тему. Ю. Лотман писал о значении освоения языка произведения, чтобы понимать его содержание: «Предположим, что мне прислали книгу на неизвестном мне языке. Есть и отправитель, и получатель сообщения, и текст, а акта коммуникации нет. Оказывается, что еще требуется наличие общего для всех языка... Для того чтобы получить сообщение, надо владеть языком, на котором оно написано. Истина эта настолько очевидна, что кажется тривиальной. Однако, когда мы говорим об искусстве, оказывается, что помнить ее небесполезно. Художественное произведение - одно из средств общественной коммуникации: художник говорит, передает некоторую информацию - аудитория получает эту информацию. И здесь имеется передающий, принимающий и связывающий их текст. Но именно здесь уместно напомнить, что получить сообщение мало - надо еще его понять. А для этого требуется владение языком. Искусство тоже имеет свои языки: классический балет кодирует сообщение не как поэма, а кинофильм не так, как опера. Те, кто думает, что понимать искусство можно, не зная его языка, напоминают людей, которые хотели бы знать, что написано в книге на иностранном языке, а самого этого языка знать не желали бы».1 Что же объединяет научное и официальное толкование в один род и почему ранее в науке не осуществлялось такое объединение? Сейчас нужно отказаться от распространённого афоризма, что научное толкование есть власть авторитета, а не авторитет власти, как в официальном толковании. Это противопоставление должно уйти в прошлое, потому что власть научного авторитета тесно переплелась с авторитетом власти, а последний стал зависимым от власти авторитета. Почему научное и официальное толкование становятся общим понятием и почему такое объединение не предлагалось наукой ранее? Ответ заключается в том, что в социалистический период был разделён идеологический подход, власть - это одно, а размышление - другое. Ученые пусть предлагают, официальные лица пусть действуют. И принципиальной смычки между доктриной и официальными предписаниями не было и не могло быть. В чем разница, будут ли научное и официальное толкование самостоятельными видами или видовыми понятиями по отношению к родовому толкованию? Не является ли это схоластической игрой теоретического ума? Почему научные предшественники не использовали логику, объединяющую эти два понятия? ________________ 1 Ю. Лотман. «Воспитание души» Санкт-Петербург 2005.
Смысл такого объединения в возвышении роли доктрины и сближения официального толкования с доктриной, что являлось невозможной логикой для административно-командной общественной системы. Между доктринальным и официальным толкованием имеются видовые отличия, такие как разные субъекты, объемы и специфика приемов толкования, обязательность результатов толкования, но и у того, и другого появляется новый признак - наличие указания о применении нормы и разъяснение ее смысла. То, что официальное и научное толкование не имеют жесткой границы, демонстрируется в ряде нормативных постановлений Верховного Суда РК. Возьмём для примера нормативное постановление Верховного Суда РК от 10 июля 2008 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Когда Верховный Суд в этом постановлении говорит, что относится к существенному нарушению или нарушению порядка созыва общего собрания и последствиях, то это чисто официальный вид толкования соответствующих правовых норм Закона о ТОО. Но если Верховный Суд разграничивает теоретические понятия и пр., то это научное толкование и объём его может быть большим. Текст правовой нормы находится в корреляционной зависимости от воли законодателя, действуют факторы экономические, политические, требования законодательной техники, поэтому по тексту, букве иногда, но далеко не всегда, можно судить напрямую о смысле нормы. Влияние толкования на практику и практики на толкование всегда имело место. Об этом говорилось в теоретических работах. Но эта связь не была прочной и результативной, нося частный не системный фрагментарный характер с доминированием практики перед доктриной. Доктрина под влиянием практических запросов отходит от сугубо догматического подхода толкования норм. Вопреки формальному приоритету буквы нормы перед ее смыслом, практика привлекает нормы-принципы, истолковывает устаревшие нормы в соответствии с их новым смыслом. Практика, в свою очередь, в большей мере стала считаться с научными выводами. Это проявляется в учете экспертных заключений, в прямом использовании положений доктрины в официальном толковании. Связь доктрины с правоприменительной практикой имеет сложный характер. В советское время между ними существовала достаточно жёсткая граница. Современные научные взгляды на взаимосвязь этих явлений заметно меняется. Правоприменение отходит от снисходительного отношения к научному толкованию. В качестве примера можно привести анализ судебной практики из статьи судьи Верховного Суда Украины, где автор представляет практику Верховного Суда, которая демонстрирует отход от буквального толкования правовых норм в пользу принципа справедливости, толкует действующее законодательство с целью заполнения существующих пробелов в праве с целью осовременивания устаревших правовых норм и их приспособления к новым условиям и вызовам1. В Казахстане нет публикаций на эту тему, но практика исходит из такого же подхода. _______________ 1 С.А. Погребной. Влияние цивилистической доктрины на практику Верховного Суда Украины. В сб. «Субъекты гражданского права и реформа системы юридических лиц». Алматы, 2021. С.225-229.
Представляют интерес подходы к доктрине в резонансном процессе между Абрамовичем и Березовским в английском суде1. Английский судья очень тщательно выясняла у российских экспертов не только информацию о законодательстве, но и понимание норм в науке. Судья выясняла значение объяснений участников устной сделки в качестве доказательства ее совершения, правовое значение «джентльменских соглашений» при совершении сделки, все эти моменты нашли отражение в судебном решении. Я думаю, именно подобные судебные действия являются реальным примером для имплементации английского права. Рассмотрим более детально оба вида толкования и установим их общие черты, видовые отличия, взаимодействие с правоприменительной практикой. ___________________ 1 Стенограмма процесса опубликована в книге М. Барщевского «Счастливы неимущие (Евангелие от Матфея). Судебный процесс Березовский - Абрамович Лондон, 2011/12». ЗАО «Издательский дом «Аргументы недели». Москва 2017
II. Доктринальное и официальное толкование
Научное толкование играет свою традиционную роль раскрытия содержания, идеи правовой нормы. Но в научном толковании появляется такая черта, как указание потребителю толкования на возможность или обязательность его применения. Это происходит в случаях, когда доктринальное толкование включается, к примеру, в текст нормативного постановления Верховного Суда, в обобщение Верховного Суда практики по отдельным категориям споров, в экспертных заключениях. Итак, в научном, или доктринальном, толковании размывается его исключительная черта - власть авторитета, не влекущая обязательного применения толкования. Эта черта не исчезает полностью, но к ней добавляется признак указания на то, как может или должен действовать правоприменитель. Значение научного толкования состоит не только в том влиянии, которое оно оказывает на умы и поведение правоприменителей и законодателей, простых граждан, но и на практику правоприменения. Когда речь идёт о научном толковании, то это означает, что для уяснения смысла нормы использованы выводы всех приемов научного исследования. Они воплощаются в учебниках, монографиях, монографических статьях, позициях авторитетных ученых. Существует множество публикаций, в которых авторы решают отдельные вопросы. Их не всегда можно отнести к научному толкованию. Должна быть всесторонность исследования. И хотя иногда непросто провести грань между научным взглядом на проблему и частными признаками последней, это возможно. Качество и авторитет научного (доктринального) толкования основывается на качестве правового образования и воспитания. Оно усиливается с изучением доктринальных источников: учебников, монографий, научных статей. Все эти моменты сказывались, хотя и косвенным образом, на правоприменении, сегодня же такое влияние может быть непосредственным. Для повышения КПД названных факторов и, следовательно, усиления роли правовой доктрины требуется значительно повысить значение каждого из них: юридического образования, роли научных школ, качества юридических публикаций. Научное толкование связано с типом мышления. Каждый субъект права может уяснять содержание правовых норм и иметь собственное их понимание, точно так же как каждый человек может иметь собственное представление о том или ином произведении искусства. Но точно также как проникновение в суть произведения искусства требует освоения его языка, так и усвоение глубинных слоев права нуждается в знании юридических правил. Представим, что перед нами три соглашения. В первом одно лицо передает другому в залог водительское удостоверение и паспорт с условием возврата их после компенсации за разбитую машину. Во втором подрядчик за просрочку сдачи объекта уплачивает заказчику неустойку в виде мотоцикла. В третьем предусмотрено, что за невыполнение данного перед свидетелями обещания заключить сделку будет уплачена определенная денежная сумма. Обыденное сознание в случае конфликта будет основываться не на смысле слов «залог», «неустойка», «обещание», а на цели достигнутых соглашений. Юридическое же сознание сразу же переключится на то, что в силу закона является предметом залога, может ли быть имущество видом неустойки, в каких случаях обещание ведет к правовым последствиям. Юридическое мышление сразу включает анализ правил законодательства по поводу используемого термина, отвергая его многозначность или отодвигая эту многозначность на второй план. Одна и та же норма может различно толковаться не только в зависимости от научной концепции интерпретатора, но и от времени и места её толкования. Значение толкования может быть различным. Вспомним древнеримскую историю. В период домината в связи с глубоким кризисом рабовладельческой системы, когда римское право претерпевало изменения, его основные институты практически сохранились в прежнем виде, изменения в это время происходили именно в источниках права, среди которых все больший удельный вес приобретает законодательство императоров. В связи с установлением всевластия императоров новые поколения юристов утрачивают право давать обязательные консультации, лишаются возможности формулировать новые правовые нормы, как это уже раньше произошло с преторами. Сокращается число классических юристов, мнения которых по-прежнему рассматривались в качестве источника права. В 426 году специальными законами Феодосия II и Валентиниана III о цитировании была признана юридическая сила за сочинениями лишь пяти юристов: Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая. Судьи должны были выявлять общее мнение этих юристов, а в случае разногласия между ними - мнение большинства, в случае равенства голосов решающим признавалось мнение Папиниана, если же в этом случае Папиниан не высказывался, судья мог действовать самостоятельно. Современное доктринальное толкование нередко сводится к простому цитированию правовой нормы. Так, в судебных решениях часто содержится ссылка на ст.8 ГК о необходимости действовать при осуществлении принадлежащих гражданам и юридическим лицам прав добросовестно, разумно и справедливо. Это заставляет задуматься, имеет ли такая ссылка содержательное значение или является общим нравственным призывом. Во многих случаях правильные слова о справедливости и добросовестности остаются декларацией. Законодатель, используя понятие добросовестности, преследовал благородную цель закрепить нравственные начала имущественных отношений, но сделал это неудачно, сведя эти начала к частному явлению и к частному последствию в виде отказа в защите права. Научное толкование, основанное на практике, создаёт ориентиры для изменения законодательства. Вот только два примера подобного рода из толкования норм ГК, относящихся к банковской деятельности.
Первый пример относится к основаниям прекращения гарантии. Два вида оснований изменения основного обязательства могут повлечь прекращение гарантии: 1) влекущие увеличение ответственности гаранта и 2) влекущие «иные неблагоприятные последствия для гаранта». Оба этих основания на практике могут быть достаточно спорными. В частности, можно ли считать пролонгацию банковского займа изменением основного обязательства, влекущее увеличение ответственности гаранта? С одной стороны, да, поскольку с увеличением срока кредита увеличивается период начисления вознаграждения по нему и, следовательно, суммарный размер вознаграждения по займу тоже окажется в большем размере. Гарант может заявить, что не рассчитывал на такое увеличение своей ответственности. Но, с другой стороны, пролонгация сама по себе рассматривается как способ спасти просроченный заем от дефолта, дать шанс должнику выплатить долг в полном объеме. Закон прямо указывает на пролонгацию как один из способов реструктуризации банковского займа, который может быть предложен неплатежеспособному заемщику (п. 7 ст. 34-1, п. 1-1 ст. 36 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»). В этом смысле пролонгация не несет неблагоприятные последствия для должника и гаранта, напротив, соответствует их интересам. Раз так, то она не может служить основанием для прекращения гарантии, даже если совершена без согласия гаранта. Под изменения основного обязательства, влекущие неблагоприятные последствия для гаранта, недобросовестные гаранты пытаются подвести что угодно: изменение состава обеспечения, порядка финансирования и погашения долга и пр. Простора для субъективной оценки «неблагоприятного» много. Таковым возможно попытаться представить практически любое изменение основного обязательства. Но, даже если такие изменения действительно ущемляют интересы гаранта, их совершение без его согласия влечет прекращение гарантии полностью. Это неразумно и несправедливо.1 ________________ 1 Д. Абжанов. О правовом регулировании гарантий по казахстанскому праву. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Вып.60. Алматы. 2020. С.288-310
Другой пример относится к природе кредитного договора, консенсуальный он или реальный? В российском ГК данный вопрос решен однозначно - кредитный договор является консенсуальным. Легальное определение договора банковского займа, данное в пункте 1 статьи 727 ГК, указывает на консенсуальный характер договора банковского займа: банк обязуется передать деньги взаймы на условиях срочности, платности и возвратности. Однако далее, в статье 728, говоря об особенностях договора банковского займа, Гражданский кодекс относит в качестве предмета договора деньги, которые могут быть предоставлены в будущем. В этих случаях, согласно ГК, договор будет считаться заключенным с момента достижения соглашения между сторонами. Тем самым, закон допускает заключение договора банковского займа по конструкции реального договора. Редакция указанной нормы позволяет сделать важный вывод: договор банковского займа может быть как консенсуальным, так и реальным. На практике используются обе модели договора банковского займа. Очевидно, что интересам заемщиков больше соответствует конструкция консенсуального договора, а банкам - реального. В последнем случае банк не связан обязательством выдать кредит (по крайней мере, его первую часть, если кредит предполагает транши). Как определить реальный или консенсуальный договор? Для консенсуального договора характерна фраза: «Банк обязуется предоставить заем Заемщику в размере...». Реальному договору соответствует выражение: «Банк передает заем Заемщику в размере...». Итак, третья особенность заключения договора банковского займа состоит в презумпции: он предполагается заключенным с момента достижения соглашения между сторонами, но не с момента передачи банковского займа; договором может быть предусмотрено иное.1
Категориальный правовой аппарат привязан к определенной системе понятий, менталитету общества, поэтому нельзя использовать ту или иную категорию в чуждой системе, например, понятия частного права в публичном, что нередко происходит на практике и приводит к непредсказуемым последствиям. Понятия «договор», «залог», «сделка» используются не только в гражданском законодательстве, но и в налоговом, таможенном, уголовном и в целевых ветвях права. Но сходство слов не должно приводить к отождествлению понятий. Так, ошибочно применение цивилистического значения договора в налоговом праве. В литературе показана вредоносность вовлечения в уголовное законодательство понятия сделки, заимствованного из гражданского права. _______________ 1 См.: Д Абжанов. Практика применения банковского законодательства. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Том ҮІ. Алматы. 2020. С.574-576
Толкование норм права при некоторой схожести с толкованием договора заметно отличается. Ж. Елюбаев перечисляет особенности «индивидуально-правового договора», отличающие его от других правовых явлений (специфические черты): договор выступает основным регулятором отношений между сторонами; он обязателен только для сторон; является актом индивидуального регулирования; договор - это юридическая сделка, разновидность юридических фактов в виде правомерных действий субъектов права, он не только является разновидностью правоотношений, но еще и сам влечет их возникновение, изменение и прекращение; это волевой акт, особенностью которого является его двусторонний или многосторонний характер, поскольку договор является сделкой и рассматривается как акт волеизъявления всех сторон, при этом необходимым признаком договора является наличие единства воли; это соглашение, поэтому, как уже было отмечено выше, необходимо единство воли всех субъектов данных договорных отношений, по всем существенным условиям договора; договор обеспечен правовой санкцией; это акт свободного волеизъявления; договор имеет особенности и своего содержания, которым выступает совокупность предусмотренных им условий, то есть условий, на которых достигнуто соглашение сторон; договор носит поднормативный характер; имеет особенности его формального закрепления; выполняет специфические функции; создается в определенном порядке двумя или более лицами по их взаимному соглашению и выражает их общую действительную волю, в отличие от единой «государственной воли», выраженной в нормативно-правовых актах; исполняется по определенной процедуре, которая предусматривается как законодательством, так и самими сторонами1.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
|