Нормативное постановление Верховного Суда по арбитражу: решенные и нерешенные проблемы (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., В.н.с. НИИ частного права, ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, к.ю.н.)

Нормативное постановление Верховного Суда по арбитражу:
решенные и нерешенные проблемы

Сулейменов М.К. Директор НИИ частного права Каспийского университета,

Член Международного совета при Верховном Суде РК,

Член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК,

Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е. В.н.с. НИИ частного права,

 ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета,

Руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана,

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража,

Член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК, к.ю.н.

История создания

Развитие арбитража как альтернативы суду во всех странах мира рассматривается как положительное явление, способствующее облегчению бремени, лежащего на правосудии в сфере разрешения конфликтов, возникающих между участниками гражданских правоотношений.

Поэтому чрезвычайно важным является создание условий для обеспечения надлежащего применения арбитражного законодательства, которое должно быть основано на правильном понимании правовой природы и роли арбитража как составной части национальной правовой системы.

Первые арбитражные суды были созданы в Казахстане в 1992-1993 гг. (более 30 лет назад), а первые Законы, регулирующие деятельность третейских судов и международного коммерческого арбитража, были приняты значительно позже - в декабре 2004 года.

В настоящее время в Казахстане действует Закон РК от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), в который за относительно небольшой период действия изменения вносились трижды:

1) Законом РК от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» (исключение нормы об одностороннем отказе от арбитражного соглашения);

2) Законом РК от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» (была проведена так называемая «работа над ошибками», направленная на исключение из Закона явно ошибочных положений, допущенных законодателем при его разработке[1]);

3) Законом РК от 05 ноября 2022 г. № 157-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам реализации Послания Главы государства от 16 марта 2022 года» (в связи с созданием Конституционного Суда РК в подп. 3) п. 1 ст. 51 Закона слово «Совет» было заменено словом «Суд»).

НИИ частного права принимал самое активное участие в разработке перечисленных нормативных правовых актов. Кроме того, при содействии Программы Американской ассоциации юристов - American Bar Association (ABA) по Верховенству права в Казахстане (2020-2024 гг.) мы как ученые и представители арбитражного движения Казахстана в 2018 г. и 2023 г. привлекались к участию в экспертизе двух важных документов Верховного Суда Республики Казахстан, касающихся практики применения Закона об арбитраже и отдельных норм ГПК. Это Обобщение судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года (далее - Обобщение 2018 года)[2] и Обобщение судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2019-2022 годы, принятое ВС РК 10 февраля 2023 г. (далее - Обобщение 2023 года)[3].

В 2019 году Специализированной судебной коллегией Верховного Суда РК было разработано первое Обобщение 2018 года, которое было проведено в соответствии с планом работы Верховного Суда на первое полугодие 2018 года с целью изучения судебной практики об отмене арбитражных решений, а также выявления связанных с их исполнением проблемных вопросов при рассмотрении дел и материалов данной категории, выработки предложений по формированию единообразной судебной практики и совершенствованию законодательства. Это первое Обобщение судебной практики, подготовленное после принятия и введения в действие Закона об арбитраже.

Отрадно, что большая часть наших предложений тогда была учтена. В одной из своих публикаций мы довольно подробно проанализировали основные наиболее важные, с нашей точки зрения, положения, отраженные в Обобщении 2018 года, а также отдельные положения, требующие дополнительных уточнений. Кроме того, нами были высказаны конкретные предложения по проблемным вопросам судебной практики для последующего отражения в Нормативном постановлении Верховного Суда[4].

Спустя пять лет Верховным Судом было разработано второе Обобщение судебной практики 2023 года. Для обсуждения спорных вопросов судебной и арбитражной практики Программой по Верховенству права в Казахстане в 2021 и 2022 году в г. Алматы было организовано и проведено несколько встреч экспертов с судьями Верховного Суда, которые являлись непосредственными разработчиками этого Обобщения. Следует отметить, что и в этот раз большая часть наших замечаний и предложений по проекту Обобщения была воспринята.

Казахстан уже прошел так называемую первую стадию развития арбитражного движения - болезнь роста, когда ни суды, ни практикующие юристы практически ничего не знали об арбитраже, ни о его правовой природе, ни о процедуре разрешения споров, ни о существенных отличиях от государственного судопроизводства.

Поэтому в последнее время основные проблемы были связаны с необходимостью разработки и приятия Верховным Судом Нормативного постановления по отдельным вопросам применения судами законодательства об арбитраже, в котором бы было дано разъяснение относительно правильного применения судами отдельных положений как Закона об арбитраже, так и Гражданского процессуального кодекса.

Как известно, в период с 2001 до 2016 гг. в Казахстане действовали:

- Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 19 октября 2001 года № 14 «О судебной практике рассмотрения заявлений о принудительном исполнении решений третейских судов», действие которого было приостановлено до принятия соответствующего закона Нормативным постановлением ВС РК от 28 июня 2002 года № 15, а затем и утратило силу Нормативным постановлением ВС РК от 23 декабря 2005 года № 10;

- Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 23 декабря 2005 года № 10 «О применения судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов», которое в связи с принятием нового Закона об арбитраже утратило силу Нормативным постановлением ВС РК от 25 ноября 2016 года № 9.

Таким образом, в течение последних 7 лет в Казахстане отсутствовал нормативный правовой акт, в котором содержались бы разъяснения по вопросам судебной практики применения арбитражного законодательства.

Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 2 ноября 2023 года № 3 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства» (далее - Нормативное постановление) является первым правовым актом такого рода, принятым в Казахстане после введения в действие Закона об арбитраже.

В правовой системе Казахстана такие нормативные постановления занимают особое положение и имеют очень важное значение, поскольку согласно п. 1 ст. 4 Конституции РК являются источником права. В соответствии с п. 3 ст. 5 Закона РК от 6 апреля 2016 года «О правовых актах» в нормативном постановлении Верховного Суда содержатся разъяснения по вопросам судебной практики. При этом согласно п. 5 ст. 10 Закона о правовых актах нормативные постановления Верховного Суда находятся вне иерархии нормативных правовых актов, установленной статьей 10 этого Закона.

Принятие нормативного постановления имеет важное значение как для единообразия судебной практики по делам об отмене и принудительном исполнении арбитражных решений, так и для успешного развития в Казахстане арбитража как одного из важных институтов гражданского общества в целом.

Во всем мире практика деятельности арбитражей во многом зависит от политики судов, поскольку арбитраж, являясь негосударственным судом, не наделен соответствующими властными полномочиями. Без взаимодействия арбитражей с судами невозможно представить успешное развитие и деятельность арбитража ни в одной стране мира. По каждой из сфер взаимодействия существуют определенные проблемы, разрешить которые можно с помощью разъяснения судам правильного применения отдельных норм действующего арбитражного законодательства с учетом международной практики.

В ходе подготовки проекта Нормативного постановления были широко использованы подготовленные нами в 2021-2022 гг. Рекомендации и проект Концепции совершенствования взаимодействия судов и арбитражей в разрешении коммерческих споров[5], а также была учтена большая часть высказанных нами замечаний и предложений. Мы несколько раз с помощью и финансовой поддержкой ABA ROLI встречались с разработчиками проекта и многие болевые точки арбитражной деятельности нам удалось разрешить.

В целом следует отметить, что Нормативное постановление было подготовлено на довольно высоком уровне. Верховным Судом была проведена значительная работа не только по изучению и анализу судебной практики по отмене, признанию и принудительному исполнению арбитражных решений, но и анализу большого объема казахстанской и зарубежной юридической литературы по арбитражному праву, что, в конечном итоге, положительно отразилось на его качестве.

Даже по названию нетрудно заметить, Нормативное постановление, в отличие от двух ранее действовавших, по своему содержанию значительно шире, поскольку охватывает не только вопросы принудительного исполнения арбитражных решений, но и остальные важные сферы взаимодействия судов и арбитражей при применении арбитражного законодательства, а именно:

- разграничение компетенции между судами и арбитражами;

- содействие суда в предоставлении обеспечительных мер и получении доказательств по делам, рассматриваемым арбитражами;

- отмена арбитражных решений судами.

По всем этим точкам взаимодействия судов и арбитражей были большие проблемы.

Основное содержание Нормативного постановления

К наиболее важным положениям Нормативного постановления, направленным на обеспечение единства судебной практики при применении судами арбитражного законодательства, на наш взгляд, можно отнести следующие важные разъяснения:

1) о том, что правовое регулирование арбитражного разбирательства отличается от правового регулирования процедуры рассмотрения дел в судах (п. 2 Нормативного постановления). Из этого следует, что арбитраж при разрешении споров не обязан применять ГПК.

В данном пункте Нормативного постановления закрепляется следующее:

«Арбитраж не входит в систему судов, определенную Конституцией, поэтому при рассмотрении споров нормы Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее ГПК) не распространяют свое действие на процедуру арбитражного разбирательства, если иное не предусмотрено ГПК. Следует иметь в виду, что ГПК подлежит применению арбитражем в случаях: разграничения компетенции (при наличии арбитражной оговорки суд не вправе рассматривать спор, если иное не предусмотрено законом); обращения в компетентный суд для оказания содействия в предоставлении обеспечительных мер и получении доказательств; отмены арбитражных решений; признания и принудительного исполнения арбитражных решений»;

2) относительно условий, наличие которых обязательно при решении вопроса о подсудности арбитражу споров с участием государственных органов, государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству. Важным является разъяснение о том, что при заключении вышеперечисленными субъектами арбитражных соглашений с нерезидентами Республики Казахстан получение согласия уполномоченного органа не требуется.

Так, согласно п. 9 Нормативного постановления:

«При решении вопроса о подсудности арбитражу споров с участием государственных органов, государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, должны быть соблюдены следующие условия: спор должен быть гражданско-правовым; второй стороной в споре должно быть физическое и (или) юридическое лицо; между сторонами заключено арбитражное соглашение; получено специальное согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

При заключении арбитражных соглашений государственными органами, государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с нерезидентами Республики Казахстан получение такого согласия не требуется.

В случае заключения арбитражного соглашения государственным органом, который может являться уполномоченным органом соответствующей отрасли, следует руководствоваться нормами законодательства, регламентирующими вопросы подчиненности государственных органов, так, уполномоченным органом для министерства в соответствии с Конституцией и Законом Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе» является Правительство Республики Казахстан»;

3) относительно возможности применения положений Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года для восполнения определенных пробелов в условиях арбитражного соглашения.

В соответствии с п. 11 Нормативного постановления:

«Статья 1 Европейской конвенции предусматривает случаи применения конвенции, статья 4 содержит механизм индивидуализации арбитража в том случае, если стороны не указали конкретный арбитраж, в котором будет рассматриваться спор.

Из смысла статьи 4 Европейской конвенции следует, что «если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этого органа и не достигли соглашения на этот счет, то истец может направить просьбу о таком назначении, если стороны договорились о месте арбитража, по своему выбору либо к Председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованными сторонами, либо председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение: либо Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Конвенции. Если истец не воспользовался предоставленными ему правами, этими правами могут воспользоваться ответчик или арбитры.»»;

4) о применении положений ст. 10 Закона об арбитраже, а также о различиях между недействительными, незаключенными, утратившими силу арбитражными соглашениями и теми арбитражными соглашениями, которые невозможно исполнить.

Согласно п. 13 Нормативного постановления:

«От недействительного арбитражного соглашения следует отличать случаи, когда арбитражное соглашение прекратило свое действие, утратило силу или не может быть исполнено.

Примерами, когда арбитражное соглашение утрачивает силу, является истечение срока действия арбитражного соглашения или наступление отменительного условия.

Невозможность исполнения арбитражного соглашения может выражаться, например, в случае, когда в арбитражной оговорке предусмотрен постоянно действующий арбитраж, который к моменту возникновения спора прекратил свое существование.

В силу действия принципа автономности арбитражного соглашения отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не повлекут прекращение, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки»;

5) о сохранении в силе арбитражной оговорки при цессии. В соответствии с п. 16 Нормативного постановления, «арбитражная оговорка, предусмотренная в письменном договоре между первоначальным кредитором и заемщиком, является частью этого договора и обязательством, подлежащим исполнению сторонами, что дает право стороне в случае возникновения спора обратиться с иском в арбитраж.

Исключения могут быть, когда в договоре цессии стороны предусмотрели оговорки, из которых следует, что ранее согласованное в договоре условие об арбитражной оговорке стороны решили исключить»;

6) о том, что суд вправе на основании части четвертой статьи 15 ГПК по заявлению сторон или по собственной инициативе истребовать из арбитража не материалы дела целиком, а только документы, которые необходимы для проверки доводов стороны.

Так, согласно п. 27 Нормативного постановления:

«Если арбитражное решение было вынесено постоянно действующим арбитражем, то арбитражное разбирательство осуществляется в соответствии с регламентом арбитражного разбирательства, что предполагает осуществление постоянно действующим арбитражем действий по извещению сторон, направлению актов арбитража и т.д.

Если арбитражное решение вынесено арбитражем, созданным для разрешения конкретного спора, то указанные действия осуществляются сторонами, арбитром или иным лицом, осуществляющим администрирование арбитражного разбирательства в соответствии с соглашением сторон. Поэтому, если сторона в ходатайстве об отмене арбитражного решения, заявлении о восстановлении срока приводит доводы, которые могут быть проверены только при наличии материалов арбитражного дела (например, об отсутствии надлежащего уведомления о назначении арбитражного разбирательства, в том числе о времени и месте заседания арбитража, несвоевременном получении арбитражного решения) суд вправе на основании части четвертой статьи 15 ГПК по заявлению сторон или по собственной инициативе истребовать из арбитража документы, которые необходимы для проверки доводов стороны.

Если арбитражное разбирательство осуществлялось арбитражем для разрешения конкретного спора, в этом случае бремя доказывания пропуска срока подачи ходатайства об отмене арбитражного решения лежит на стороне, которая обратилась в арбитраж с иском.»;

7) о том, что при рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения сторона вправе ходатайствовать о приостановлении производства по делу в целях возобновления арбитражного разбирательства и устранения основания для отмены арбитражного решения.

В соответствии с п. 28 Нормативного постановления:

«Основаниями, когда суд может приостановить производство, в частности, может быть возможность осуществления арбитражем следующих действий: надлежащее уведомление стороны о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве; предоставление возможности стороне представить свои объяснения; проведение арбитражного разбирательства в соответствии с процедурой разбирательства в точном соответствии с соглашением сторон; в случае вынесения арбитражного решения по вопросу, выходящему за пределы арбитражного соглашения, исключить из арбитражного решения разрешение этого вопроса.

Если указанные процессуальные нарушения имели место, в определении о приостановлении производства суд указывает об этих нарушениях, а также на то, каким образом допущенные процессуальные нарушения могут быть устранены при повторном арбитражном разбирательстве.

Срок, на который приостанавливается производство, нормами закона не предусмотрен, в связи с чем, суд вправе установить его в зависимости от основания приостановления. Срок не должен превышать трех месяцев.

Если арбитражное разбирательство в установленный судом срок не проведено, суд возобновляет производство по ходатайству об отмене арбитражного решения и рассматривает его по существу.

Судам следует иметь в виду, что приостановление производства по делу - это право, а не обязанность суда»;

8) о применении положений ст. 6 Закона об арбитраже об отказе от права на возражение.

Согласно п. 35 Нормативного постановления:

«Судам при оценке нарушений, допущенных арбитражем, необходимо учитывать положения статьи 6 Закона об арбитраже, предусматривающей, что сторона, которая знает о том, что какое-либо положение Закона об арбитраже или требование арбитражного соглашения не соблюдено и, тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения в течение срока, определенного регламентом арбитража для этой цели, считается отказавшейся от своего права на возражение.

Отказ стороны от своего права на возражение означает, что сторона в таких случаях уже не вправе ссылаться на нарушение порядка арбитражного разбирательства в обоснование своей позиции, как в ходе дальнейшего арбитражного разбирательства, так и при рассмотрении дела в суде по вопросу отмены арбитражного решения или по вопросу об отмене или признании и приведении в исполнение арбитражного решения»;

9) о том, что суды в отношении арбитражных решений не могут применять отсрочку, рассрочку, изменять способ и порядок исполнения арбитражного решения. В соответствии с подпунктом 10) п. 2 ст. 47 Закона об арбитраже в арбитражном решении должны быть указаны при необходимости срок и порядок исполнения принятого решения. Однако в последнее время сложилась практика, когда не арбитраж, а суд по месту исполнения арбитражного решения по ходатайству стороны вносит изменения в порядок и срок исполнения арбитражного решения, обосновывая свои действия п. 1 ст. 246 ГПК.

Статья 246 ГПК размещена в главе 19 ГПК «Решение суда и его исполнение», то есть, как следует из самого ее названия, в главе, касающейся решений судов общей юрисдикции, и исполнения их решений. Порядок исполнения решений арбитражей регулируется отдельной главой ГПК, а именно, главой 20 «Исполнение арбитражного решения», в которой не предусматривается возможность изменения как самого арбитражного решения, так и порядка и/или способов его исполнения. Соответственно, к исполнению арбитражных решений нормы главы 19 ГПК, и в частности ст. 246 ГПК, применяться не должны.

В связи с этим важное значение имеют пункты 36 и 37 Нормативного постановления:

«36. Нормы статьи 246 ГПК определяют акты, вынесенные судом в форме решения или приказа, в отношении которых может быть применена отсрочка и рассрочка исполнения решения суда и изменение способа и порядка его исполнения, тем самым определен субъект рассмотрения - суд и судебные акты, в перечень которых не входит арбитражное решение.

Гражданское процессуальное законодательство регламентирует процессуальные действия суда по арбитражному решению как рассмотрение заявления об отмене арбитражного решения или признании и приведении в исполнение арбитражного решения, иные полномочия суда в рамках исполнения арбитражного решения не предусмотрены, в связи с чем суды в отношении арбитражных решений не могут применять отсрочку, рассрочку, изменять способ и порядок исполнения арбитражного решения.

37. В соответствии с частью первой статьи 247 ГПК поворот исполнения решения суда производится в случае отмены, вступивших в законную силу судебных актов, которые полностью или в части исполнены, и вынесения судом нового решения об отказе в иске полностью или в части.

Законодательством не предусмотрено вынесение судом нового решения в случае отмены арбитражного решения, поэтому поворот исполнения решения суда в случае, если арбитражное решение исполнено, не производится.

Если арбитражное решение, исполненное стороной, отменено судом, а другая сторона добровольно не возвращает исполненное, то защита прав стороны, исполнившей решение, возможна путем обращения в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения»;

10) о том, что суды не вправе требовать представления сведений о вступлении арбитражного решения в законную силу (отражение информации в арбитражном решении, справку о вступлении арбитражного решения в законную силу), поскольку такое требование не основано на нормах Закона об арбитраже и положениях статьи 4 Нью-Йоркской конвенций (п. 41 Нормативного постановления);

11) о том, что предусмотренное абзацем шестым подпункта 1) части первой статьи 255 ГПК основание (наличие вступившего в законную силу, вынесенного по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решения суда или арбитражного решения либо определения суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска) не может быть применено к выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, вынесенного иностранным арбитражем.

Так, согласно п. 44 Нормативного постановления:

«Согласно статье 504 ГПК отказ в выдаче и выдача исполнительного листа по арбитражному решению, вынесенному иностранным арбитражем, осуществляются по правилам, предусмотренным главой 20 ГПК.

В статье 255 ГПК предусмотрены основания отказа в выдаче исполнительного листа. Согласно абзацу шестому подпункта 1) части первой статьи 255 ГПК в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска. Аналогичная норма предусмотрена в абзаце седьмом подпункта 1) пункта 1 статьи 57 Закона об арбитраже.

Между тем, в статье 5 Нью-Йоркской конвенции указанных оснований не предусмотрено.

Поскольку конвенция регулирует вопросы о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, поэтому она имеет приоритет, что исключает право суда отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, вынесенного иностранным арбитражем, по основаниям, предусмотренным в абзаце шестом подпункта 1) части первой статьи 255 ГПК и абзаце седьмом подпункта 1) пункта 1 статьи 57 Закона об арбитраже».

Проблемы, возникающие на практике в связи с применением арбитражного законодательства

Несмотря на принятие Нормативного постановления, к сожалению, не все проблемы, возникающие на практике в связи с применением арбитражного законодательства, нашли свое отражение в Постановлении.

Так, у судов города Алматы остались отдельные вопросы по применению арбитражного законодательства. Все поступившие к нам вопросы и наши ответы на них считаем необходимым разместить в данной публикации:

«1. В пункте 11 Нормативного постановления, говорится, что к арбитражному соглашению применяются нормы Гражданского кодекса о договорах. Следовательно, положения главы 24 Гражданского кодекса (изменение и расторжение договора) также могут применяться к арбитражным соглашениям. Статьей 401 ГК установлены основания изменения и расторжения договора, а статьей 402 ГК закреплен порядок изменения и расторжения договора. По правилам пункта 2, требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа.

Вопрос:

Может ли сторона арбитражного соглашения требовать в судебном порядке изменить либо расторгнуть такое соглашение, если другая сторона отказывается от этого? Подлежит ли рассмотрению этот спор в суде либо арбитраже?

При этом, какие нарушения арбитражного соглашения могут признаваться существенными с учетом особенностей данного вида договора?

Ответ:

В соответствии с п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законодательными актами и договором.

В п. 2 ст. 401 ГК установлены два случая, когда по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законодательными актами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК договор считается измененным или расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора (отказа от договора соответственно частично или полностью (статья 404 настоящего Кодекса).

Таким образом п. 1 ст. 401 ГК допускает установление иного, чем в ГК порядка изменения и расторжения договора, предусмотренного законодательными актами.

Арбитражное соглашение, с одной стороны, по своей правовой природе, действительно, является гражданско-правовым договором, но, с другой стороны, имеет существенные особенности (см. также ответ на второй вопрос).

Поэтому в отношении арбитражного соглашения в Законе об арбитраже установлен иной порядок изменения и расторжения, отличный от общего порядка, установленного в ст. 401 ГК.

Так, согласно п. 7 ст. 8 Закона об арбитраже действие арбитражного соглашения может быть прекращено соглашением сторон в том же порядке, в котором оно заключалось.

В комментарии к ст. 8 Закона об арбитраже мы даем следующие пояснения относительно толкования нормы о порядке прекращения арбитражного соглашения:

«В соответствии с пунктом 7 комментируемой статьи действие арбитражного соглашения может быть прекращено соглашением сторон в том же порядке, в котором оно заключалось.

Пункт 1 ст. 9 Закона об арбитраже содержит требование об обязательной письменной форме арбитражного соглашения.

Порядок заключения арбитражного соглашения может быть различным. Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в виде арбитражной оговорки в документе, подписанном сторонами, либо заключенным путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Указанная норма полностью соответствует ст. 152 Гражданского кодекса.

Возможность заключения арбитражного соглашения путем обмена документами конкретизируется в п. 2 ст. 9 Закона об арбитраже. Так, арбитражное соглашение также считается заключенным в письменной форме, если оно заключается путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.

Кроме того, иной порядок заключения арбитражного соглашения предусматривается п. 3 ст. 9 Закона об арбитраже - путем включения в договор ссылки на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение арбитража, при условии, что договор заключен в письменной форме, и данная ссылка такова, что делает арбитражное соглашение частью договора.

Таким образом, для прекращения действия арбитражного соглашения сторонам необходимо заключить соответствующее письменное соглашение в том же порядке, в котором арбитражное соглашение было заключено.

Иногда стороны прекращают действие арбитражного соглашения путем подачи искового заявления в суд и отзыва на это исковое заявление, в котором ответчик не возражает против рассмотрения спора судом. По общему правилу, при наличии действительного арбитражного соглашения суд не вправе рассмотреть спор. В соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. Согласно подпункту 5) ст. 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или суда Международного финансового центра «Астана», если иное не предусмотрено законом.

В указанных нормах ГПК содержится важная оговорка «если иное не предусмотрено законом». В данном случае речь идет о ст. 10 Закона об арбитраже, согласно которой суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (подробнее см. комментарий к ст. 10 Закона об арбитраже).

Как отмечает А.А. Панов, в случае предъявления одной из сторон иска по существу спора в государственный суд ответчик может (но не обязан) заявить возражения против рассмотрения спора в суде. Обычно такое возражение заявляется в форме ходатайства об оставлении иска без рассмотрения, подаваемого не позднее представления ответчиком своего первого заявления по существу спора. При этом возражения против рассмотрения дела в государственном суде должны быть явными и недвусмысленными. Недостаточно сослаться в отзыве на наличие арбитражного соглашения, не попросив при этом не рассматривать спор в государственном суде[6].

Таким образом, если в случае подачи одной стороной иска в суд при наличии между сторонами арбитражного соглашения вторая сторона не возражает против рассмотрения дела в государственном суде и не просит суд направить стороны в арбитраж (равно как и в том случае, когда вторая сторона в отзыве просто делает заявления по существу спора), считается, что стороны таким образом прекратили действие ранее заключенного ими арбитражного соглашения»[7].

Таким образом, нормы ст. 401 ГК к изменению и расторжению арбитражного соглашения не применяются. В соответствии с п. 7 ст. 8 Закона об арбитраже действие арбитражного соглашения может быть прекращено соглашением сторон в том же порядке, в котором оно заключалось.

Что касается определения органа, компетентного разрешать споры относительно прекращения, изменения или признания арбитражного соглашения недействительным, то таким органом является арбитраж.

В соответствии с подпунктом 7) ст. 5 Закона об арбитраже арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением в том числе принципа автономности арбитражного соглашения, означающей, что отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительным основного соглашения. Соответственно отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки.

Кроме того, положения об автономности арбитражного соглашения, а также принцип компетенции-компетенции, означающий, что арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него юрисдикции, закреплен в п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже. Так, согласно ст. 20 Закона об арбитраже Арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражем решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки.

Таким образом, вопрос об отмене, изменении или признании арбитражной оговорки недействительной должен решаться арбитражем в соответствии с правом, применимым к арбитражному соглашению. При этом право, применимое к арбитражному соглашению, при наличии иностранного элемента может быть иным, чем право РК.