Тенденции развития авторского права Республики Казахстан (правоприменительный аспект в свете инвестиционной привлекательности страны) (Дмитрий Братусь – к.ю.н., арбитр от Казахстана в Третейском суде ЕАЭС и Арбитражной комиссии Исполнительного комитета СНГ)

Тенденции развития авторского права Республики Казахстан (правоприменительный аспект в свете инвестиционной привлекательности страны)

Дмитрий Братусь - к.ю.н., арбитр от Казахстана в Третейском суде ЕАЭС

и Арбитражной комиссии Исполнительного комитета СНГ

1. Текущая ситуация

Нагрузка на казахстанские суды по авторским спорам увеличивается в геометрической прогрессии[1].

За текущий квартал в практике применения норм национального авторского права произошли серьезные пертурбации. На разных уровнях судебной вертикали вынесены, мягко говоря, знаковые вердикты.

Каждый спор, безусловно, уникален. Верная квалификация обстоятельств, профессиональная оценка обоснованности официального заключения по делу возможны только в результате погружения в материалы, выявления нюансов, всесторонней сверки позиций участников процесса.

Однако, есть и очевидные вещи, не требующие титанических усилий по изучению казуса. В конце концов, судебный акт - самобытный юридический факт (пп. 3 ч. 2 ст. 7 ГК), который может (и должен!) быть самостоятельным объектом исследования.

В одном случае[2] суд наперекор устойчивой[3] судебной практике искажает буквальный смысл правила о досудебном урегулировании авторских споров[4]; в другом[5] - не уделяет внимание международному законодательству, являющемуся частью юридической системы Казахстана[6], не применяет нормы об информационном посреднике[7] и допускает множество других критичных упущений; в третьем[8] - подтверждает исключительное авторское право на идею и методику проведения практических занятий[9]. Как говорится, «и так далее». Свежие примеры (строго по авторскому праву, не касаясь патентов, товарных знаков, топологий интегральных микросхем и т.д.) имеются, появляются вновь и вновь. Только вот надо ли их все перечислять?

Метко и как всегда лаконично выразился незабвенный Нагашбай Амангалеевич Шайкенов: «В любом из этих случаев не избежать дегуманизации изначально общественного по своему назначению инструмента»[10].

Ну в самом деле, ведь это не налоговые, не экологические и не трудовые споры, где исход разбирательства часто предсказуем!

Возникает неприятное ощущение опасной тенденции и... обреченности. Тенденцию, впрочем, как и выкристаллизованное мнение, вряд ли исправишь циркуляром, обобщением или иным официальным разъяснением, в т.ч. нормативного характера. Жизненно важен стабильный системный подход, постоянная «сверка часов» с коллегами из ближнего и дальнего зарубежья, неукоснительное исполнение Казахстаном своих международных обязательств[11], государственное вúдение, а не сиюминутная волевая установка.

Деятельность всех ветвей власти находится в поле зрения социума. Отсюда - позиции Республики в профильных международных каталогах, рейтинг доверия инвесторов, градус общественной удовлетворенности или, наоборот, напряжения. На этой же почве произрастают спекулятивные попытки использовать накопившееся на местном уровне недовольство в геополитических «программах»[12] и стремление исключить конкурирующее государство из глобальной повестки дня.

Если законодатель и правительство могут себе позволить некоторую (суверенную!) степенность, размеренность[13] при оценке ситуации, то у суда такой прерогативы нет! Резолюция суда должна быть законной и обоснованной не «когда-нибудь», а «сейчас»! Очень желательно - не на политическом уровне Верховного Суда, а в низовых, «рабочих» звеньях системы!

Второй из упомянутых выше случаев (решение СМЭС г. Алматы от 15.05.2018 г.) завораживает своей «фактурой». В нем имеется все, чтобы привлечь внимание как частнопрактикующего юриста (адвоката), так и научного работника (цивилиста, процессуалиста, международника и даже конституционалиста): оригинальный сюжет, крупные инвесторы (национальные и зарубежные), высокие технологии, международные и применимые в РК иностранные нормы прямого действия, предполагаемо высокий социально-политический резонанс[14] и т.д. Думаю, это дело стало своеобразным событием-катализатором в юридической жизни страны. Довелось поучаствовать в качестве эксперта на посвященных ему пресс-конференциях, дать несколько интервью. Надо быть последовательным...

В преддверии анализа - заметка о социально-экономической значимости темы (для определения пространственно-временных координат и полноты картины).

2. Актуальность

Цивилизация стремительно развивается.

Если радио «покорило» 50-миллионную аудиторию за 38 лет, а телевидение - за 13, то интернет-технология - за считанные годы, с середины 1970-х к началу 1980-х[15].

Завершается очередное десятилетие постиндустриальной («информационной», «цифровой») эпохи. Нематериальный капитал привлекает все большее внимание деловых кругов. Инвесторы ищут (и находят!) новые приложения в сфере высоких технологий. Многие ниши (торговля on-line, робототехника, киберспорт, информационная безопасность и т.д., и т.п.) давно заняты, их инфраструктура тщательно сегментируется, расширяя отраслевой потенциал. Интеллектуальные активы воистину становятся главным инструментом экономической политики. В Европе, например, по оценкам специалистов рост доходов от продажи цифровой музыки с 2004 по 2011 гг. составил 1000 %[16]. Тысяча процентов за неполные семь лет! Разнообразная новейшая статистика тоже впечатляет...

Тезис середины ХХ столетия о том, что мир вещей - это половина мира идей[17], безнадежно устарел. Духовные достижения, знания в целом и идеи в частности[18], давно захватили львиную долю мирового рынка[19]. Данный объективный факт признают многие ведущие специалисты разного профиля - философы, экономисты, правоведы, культурологи[20].

«Фактически, среднедушевой доход в странах с хорошо развитыми правами собственности примерно в 21 раз превышает среднедушевой доход в странах со слабыми мерами защиты, что подчеркивает влияние прав ИС [интеллектуальной собственности. - прим. Д.Б.] на экономику»[21].

В отмеченных условиях серьезно возрастает значение надежных гарантий защиты прав, свобод и законных интересов. Роль юридических систем кардинально усложняется. Они давно «переросли» пресловутый образ «служанки экономики»[22], превратившись в самодовлеющий фактор. Вновь актуальным стал широко известный экономический постулат первой четверти XX в.: если права собственности (включая согласно англо-саксонской модели интеллектуальную собственность) ясно сформулированы и надежно охраняются государством, то при нулевых трансакционных расходах эффективность деловых операций принципиально не зависит от распределения правомочий и связанных с этим рисков[23].

Крепкая экономика правового государства немыслима без эффективного (компетентного, независимого, аполитичного, оперативного, открытого) правосудия - оплота всякой юридической, экономической, политической системы.

Этим объясняется пристальное внимание к конкретному и, в принципе, к каждому судебному делу. Интересна, повторю, не сверка материально-правовых и процессуальных (всегда субъективных, «меркантильных») позиций сторон, а незаинтересованный взгляд - анализ качества (и «качеств») правосудия, стремление принять к сведению (элементарно запомнить) справедливый вердикт и приведенную в его подкрепление мотивировку - «вершину судебного правоприменения», как говорил Иосиф Давыдович Фондаминский.

3. Фабула дела

Организация по коллективному управлению (ОКУ) исключительными правами, действуя в интересах местного правообладателя (коммерческой структуры), заявила в СМЭС г. Алматы иск к нескольким ответчикам: оператору сотовой связи и двум его контрагентам. Оператор сотовой связи предоставил свой бренд для использования в перспективном проекте, контрагенты обеспечили необходимые (технические, правовые и прочие) условия для ретрансляции (интернет-трансляции) телевизионных передач местных и иностранных телеканалов. Действуя добросовестно, указанные контрагенты заключили соответствующие договоры с двумя (!) сторонними ОКУ (первая «очищала» авторские права, вторая - смежные), платили вознаграждения по фиксированным ставкам. Благодаря сотрудничеству ответчиков с организациями эфирного (кабельного) вещания абоненты сотовой связи получали доступ к телепрограммам на своих мобильных телефонах.

ОКУ-истец заявила, что правообладатель не давал согласие на использование его аудиовизуальных произведений в интернет-эфире. Местный музыкальный телеканал, заключивший до начала судебного разбирательства договор о ретрансляции с одним из указанных выше контрагентов оператора сотовой связи:

- выступил в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора;

- «вдруг» подписал с истцом акт, в котором зафиксировал эпизоды интернет-трансляции (спустя продолжительное время после каждого такого публичного сообщения в интернет-эфире);

- опять же «вдруг» подтвердил в гражданском процессе факт отсутствия у ответчиков права на интернет-трансляции аудиовизуальных произведений, несмотря на, повторю, ранее заключенный договор о делегировании данного правомочия. Интересное поведение этого третьего лица вкупе с прочими отмеченными здесь моментами позволяло суду задуматься о случае «прямого юридического мошенничества»[24]: «исковые требования... не признал... но не возражал против их удовлетворения» (стр. 2 решения СМЭС г. Алматы от 15.05.2018 г., описательная часть). И очень напоминает известное: «Пастернака не читал, но осуждаю...».

Ответчика, причастного к ретрансляции «только иностранных телеканалов» суд освободил от ответственности, сопроводив свой вывод очень кратким, мягко говоря, обоснованием: «Учитывая, что... в рамках сервиса... предоставляет право на ретрансляцию только иностранных телеканалов, суд считает несостоятельными доводы о нарушении...» (стр. 6 решения СМЭС г. Алматы от 15.05.2018 г., мотивировочная часть). Такое «объяснение» не только ничего не объясняет, но лишь провоцирует неудобные вопросы:

- Означает ли такая, с позволения сказать, судебная позиция, что контент «только иностранных телеканалов» без какой-либо оглядки на соответствующие международные конвенции, Гражданский кодекс и Закон об авторском праве в Казахстане можно свободно (без согласия правообладателя и уплаты вознаграждения) ретранслировать?

- Означает ли процитированное мнение суда установленный им факт ретрансляции лицами, привлеченными к ответственности, «только» телевизионных передач и других творческих результатов (в содержании этих телевизионных передач), произведенных в Казахстане?

- Какое значение имеет резидентство организации эфирного (кабельного) вещания, чьи передачи ретранслируются, если заявлен иск о нарушении авторских прав на аудиовизуальное произведение, используемое в телепередаче?

- Получается, суд произвольно уклонился от всесторонней оценки доводов и требований? Произвольное уклонение от официальной правовой квалификации в случае привлечения к ответственности (освобождения от нее) - это не просто нарушение конституционной обязанности суда обосновать решение[25], но и произвольное вмешательство в частные дела истца и (или) ответчика[26], свидетельство избирательного применения права[27].

- Если суд принципиально исключает «иностранный элемент» из перечня рассматриваемых по существу вопросов, то почему игнорирует (допускает) «иностранный элемент» в содержании других аудиовизуальных произведений, ведь, насколько известно из пресс-релизов оператора сотовой связи (подразумеваю добросовестность этих публичных заявлений[28]), ни одно из обозначенных в иске сложных произведений не было создано в Казахстане? Тогда насколько объективна подобная судебная оценка? Если исходить из того, что ни одно из заявленных по делу произведений не является, условно говоря, «казахстанским» (т.е. первоначальное исключительное право возникло не в Казахстане), то, извините, иск ОКУ безоговорочно бесперспективный - это главный момент (об этом - далее).

- Если суд объединил (в мотивировочной части!) ретрансляцию, как один из способов публичного сообщения[29], и доведение до всеобщего сведения (на мой взгляд, справедливо объединил, подробнее - в следующей части), то почему согласился с доводом истца о недопустимости выдачи ответчикам организациями по коллективному управлению разрешений на доведение до всеобщего сведения в силу имеющихся у этих ОКУ аккредитаций на публичное сообщение[30]?

Очень критическое для итогов разбирательства значение ответов на эти и прочие вопросы рассматриваю сообразно логике повествования.

С оператора сотовой связи и его второго контрагента суд солидарно взыскал более 672 млн. тенге и госпошлину «в доход государства» в размере более 20 млн. тенге (иск ОКУ в данном процессе суд принял без уплаты пошлины, отступив от буквального смысла нормы закона[31], обоснование - также в следующей части).

4. Анализ судебного решения

Намечу следующие, на мой взгляд, принципиальные тезисы по содержанию анализируемого судебного решения[32].

4.1. О специальной (ограниченной) правоспособности ОКУ

Правоспособность ОКУ является специальной[33]. Этот ясный факт часто игнорируется в казахстанской правоприменительной практике (судебной, административной, экспертной, договорной). Подобная невнимательность в авторско-правовых (смежных с ними) или, например, процессуальных отношениях порождает риски соответствующих неблагоприятных последствий.

Специфическое содержание ограниченной правоспособности ОКУ раскрывается в исчерпывающем перечне пп. 1 - пп. 8 ч. 2 п. 3 ст. 43 Закона об авторском праве. Организации, управляющие исключительными правами на коллективной основе, могут «в частности», как гласит норма (ч. 2 п. 3 ст. 43), создаваться и, следовательно, действовать только в этих, строго определенных сферах коллективного управления. В ряде норм императивная регламентация правового статуса ОКУ усиливается, неоднократно дублируется[34].

Если ОКУ имеет аккредитацию по одному или нескольким из восьми видам коллективного управления, то может заниматься данной, предписанной нормативно деятельностью без заключения договора с правообладателем или другой подобной организацией (т.н. расширенное представительство)[35]. Если такой аккредитации нет, то данной (специально разрешенной) деятельностью она может заниматься только на основании договора с конкретным правообладателем (т.н. ограниченное представительство).

Перечислять все восемь актуальных практических направлений ОКУ нет смысла. Сосредоточимся на том сегменте работы ОКУ-истца, который заявлен в рассматриваемом конфликте и обозначен в анализируемом судебном решении: «ответчики... предоставляя своим абонентам мобильный сервис интернет-телевидения... допускают без согласия правообладателя и без выплаты соответствующего вознаграждения доведение до всеобщего сведения аудиовизуальных произведений, права на которые принадлежат исключительно ТОО...» (стр. 1 - 2 решения СМЭС г. Алматы от 15.05.2018 г., описательная часть). Данный факт установлен судом (стр. 5 того же судебного решения, мотивировочная часть). Напомню, истцом выступает не ТОО, а специально привлеченное им ОКУ.

Из всех разрешенных для ОКУ видов деятельности по поводу аудиовизуальных произведений Закон об авторском праве называет два направления:

- осуществление права композитора на вознаграждение за использование музыкальной композиции в составе аудиовизуального произведения, исполненного публично или сообщенного для всеобщего сведения (пп. 2 ч. 2 п. 3 ст. 43);

- осуществление прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях и без получения дохода (пп. 4 ч. 2 п. 3 ст. 43).

Композитор - автор (создатель) музыкального произведения[36]. Сочинитель (автор) текста (обычно рифмованного), которым может сопровождаться музыкальное творение, именуется поэтом[37]. Исполнитель - автор исполнения[38]. Автор - физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение[39]. Здесь - принципиальнейший момент, аксиома, общая для стран европейской (!) авторско-правовой системы: автор - всегда физическое лицо, совершившее творческий акт, характеризующийся «значительным расходом нервной энергии, осознанием окружающей действительности, ее оценкой, отражением в тех или иных (сознательных или чувственно воспринимаемых) формах»[40]. Таким образом (для меня очевидно, готов дискутировать, но о чем, когда норма сформулирована ясно), ОКУ-истец не могла принять «в управление на коллективной основе» некий пакет прав[41] от некоего ТОО, не являющегося автором (в данном случае - автором-композитором).

Ограниченная законом правоспособность не позволяет ОКУ выступать «юридической фирмой» («адвокатской конторой») некоего правообладателя в целях конкретного судебного разбирательства (пп. 1 - пп. 8 ч. 2 п. 3 ст. 43 Закона об авторском праве).

Закон не позволяет разного рода дельцам «использовать» ОКУ в сомнительных схемах по уклонению от уплаты госпошлины: «От уплаты государственной пошлины в судах освобождаются:...2) истцы - авторы, исполнители и организации, управляющие их [авторов и исполнителей! т.е. физических лиц! - прим. Д.Б.] имущественными правами на коллективной основе, - по искам, вытекающим из авторского права и смежных прав» (пп. 2 ст. 616 НК). Эта налоговая норма традиционна[42]. Ее цель: поддержать творческого работника экономически, стимулировать его креативный, инновационный потенциал. На обычных, не являющихся творцами (авторами, исполнителями) коммерсантов действие этой налоговой льготы не распространяется. Нет же, «давят авторитетом» и «продавливают» даже по таким вопросам!

Вместо того, чтобы контролировать соблюдение обозначенного процессуального (и налогового!) порядка, стимулировать вовлечение в национальную экономику денег из-за рубежа (заявленные по делу аудиовизуальные произведения - иностранные) в виде госпошлины (20 млн. тенге - немаленькая сумма), суд запросто «переложил» данное бремя на проигравшую сторону - две казахстанские компании. Не таков закон! И не таким, думается, должно быть государственное мышление! Должен ли судья обладать государственным мышлением, не помешает ли ему это свойство независимо осуществлять судейские полномочия? На риторический вопрос можно не отвечать.

В Казахстане суды первой и апелляционной инстанций давно перестали обращать внимание на подобные общие правила (кто такие автор и исполнитель, кто конкретно освобожден от уплаты госпошлины по авторским и смежным с ними спорам, что такое ограниченная правоспособность ОКУ, какими видами деятельности эта структура имеет право заниматься и т.д.), чем провоцируют абсолютную анархию, «броуновское брожение» в деятельности организаций по коллективному управлению[43], превращают их в «общественные реторты» (К. Маркс) или, выражаясь бытовым языком, в «сливные ямы».

Иногда практика «затмевает» очевидный буквальный смысл юридической нормы[44]. Но корректирующая эту практику реакция обязательна! В этом заключается смысл эффективности правосудия и органичного взаимодействия различных ветвей власти.

Верховный Суд - и в специальном Нормативном постановлении[45], и в профильных Обобщениях судебной практики (2015 г.[46] и 2017 г.) - предельно точно, лаконично и авторитетно фиксирует соответствующие судебные позиции:

- «По делам о защите авторских и смежных прав истцами являются автор (соавтор) произведения, исполнитель, производитель фонограмм, организация эфирного и кабельного вещания, наследники имущественных прав автора и исполнителя, издатели анонимных произведений, лица, которым конкретные имущественные права уступлены на основании авторского или лицензионного договора» (абз. 1 п. 24 Нормативного постановления);

- «Организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе... являются представителями истца в соответствии с уставной деятельностью или законом» (абз. 2 п. 24 Нормативного постановления);

- «Исковые заявления, подаваемые организациями, управляющими имущественными правами на коллективной основе в интересах авторов, по фактам нарушения имущественных прав авторов, членов указанных организаций или представителей, рассматриваются в судах общей юрисдикции» (абз. 3 п. 26 Нормативного постановления). Аналогичный вывод (дословно) сделан в Обобщении 2015 г. «В судах общей юрисдикции» - именно потому, что никаких других лиц, кроме физических (авторов, исполнителей и т.д.), казахстанская ОКУ в комментируемой сфере коллективного управления (пп. 2 ч. 2 п. 3 ст. 43 Закона) по общему правилу представлять не может. Исключения могут, видимо, вытекать из процессуальных особенностей статуса творца-предпринимателя и из практики сотрудничества казахстанских и иностранных ОКУ по договорам о взаимном представительстве интересов на территории друг друга;

- «Субъектами права на защиту являются, прежде всего, сами авторы произведений науки, литературы и искусства, обладатели смежных прав, а также их наследники и иные правопреемники», - говорится во втором абзаце рубрики «Судебная практика» Обобщения 2017 г.[47] и т.д.

Мы рассмотрели одно из направлений сотрудничества ОКУ и правообладателя, дозволенное пп. 2 ч. 2 п. 3 ст. 43 Закона об авторском праве. Но в связи с аудиовизуальными произведениями в работе ОКУ Закон в той же статье содержит еще одну норму (пп. 4 ч. 2 п. 3 ст. 43), согласно которой, напомню, ОКУ осуществляет права авторов, исполнителей, производителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях и без получения дохода. Понятно, что «производителем аудиовизуального произведения» может быть (и как правило является) юридическое лицо.

Что означает использование аудиовизуального произведения «в личных целях»? Чтобы не утомлять читателя погружением в историю, теорию, политику и догматику вопроса, буду предельно краток. Средства компьютерной технологии (раньше - аудио- и видеозаписывающая и воспроизводящая техника), которые повсеместно применяются в быту физическими лицами («в личных целях») для хранения, воспроизведения, переработки и иного использования результатов творческой деятельности (фотографий, фильмов, произведений литературы, компьютерных программ, телепередач, фонограмм и т.д.), «облагаются» в пользу авторов, исполнителей, производителей фонограмм и аудиовизуальных произведений авторским вознаграждением и вознаграждением за использование объектов смежных прав у первоисточника - производителя или поставщика (импортера) оборудования. Этот вид оплаты в профессиональной среде еще называют «сбор за частное копирование» (a private copying levy) или «сбор за чистые носители».

Возникновение идеи сбора вознаграждений с производителей видео-, аудиозаписывающей аппаратуры связано с судебным прецедентом по иску компании Universal City Studios, Inc. к Sony Corp. of America. Первая обладала исключительными правами на ряд телевизионных программ. Прагматичные телезрители взяли за правило записывать эти программы на домашних видеомагнитофонах марки Sony. Правообладатель обвинил производителя оборудования в содействии нарушению авторских прав и потребовал выплаты крупной денежной компенсации. Окружной суд в иске отказал. Апелляционный суд признал основания для разделения ответственности (contributory infringement) между корпорацией и пользователями в пользу телестудии. Верховный Суд США констатировал право пользователей на свободную видеозапись и отсутствие доказательств причинения истцу ущерба действиями последних, полностью освободил Sony Corp. of America от какой-либо ответственности по иску. Наметившиеся таким образом риски развития технологий исчезли[48]. Но, как говорится, ларец Пандоры был открыт.

Согласитесь, вряд ли физически, да и юридически, учитывая динамичность рынка товаров для населения, конституционный принцип неприкосновенности жилища и множество других объективных факторов, получится взыскать такие вознаграждения с пользователей - покупателей компьютеров, телевизоров, мобильных телефонов, фотоаппаратов и т.д.

В мире существуют разные решения на этот счет. В Греции данный сбор введен только в 1999 г., приостановлен в 2003 г. В Испании полностью отменен с 01.01.2012 г. Вообще не упоминается в законодательстве Великобритании, Ирландии, Люксембурга, Кипра и Мальты. Интересен опыт Норвегии: организации информационно-коммуникационной индустрии освобождены от оплаты, однако обладатели исключительных прав на фонограммы и аудиовизуальные произведения получают компенсации из государственного бюджета (несколько млн. евро ежегодно, в т.ч. через фонды аудиовизуальных искусств). Только при продаже носителей, но не оборудования, сбор уплачивается в Австрии, Дании, Литве, Нидерландах, Португалии, Франции, Швеции. В Германии взимается лишь за реализацию персональных компьютеров и CD-проигрывателей. По законодательству Бельгии компенсация не взимается и при реализации CD-проигрывателей. В докладе Европейской Комиссии[49] приведены шокирующие результаты исследований: суммы сборов за частное копирование повсеместно и намного превышают вознаграждения, которые были бы уплачены за реально изготовленные копии.

Наш законодатель разрешает ОКУ, аккредитованным в данной сфере, взыскивать соответствующее вознаграждение с производителей и импортеров[50]. Однако, этот вид деятельности совершенно не «вписывается» в логику взаимодействия ОКУ-истца и «представляемого» (можно без кавычек) им ТОО в рассматриваемом судебном разбирательстве. Поэтому воздерживаюсь от дальнейших комментариев отмеченной нормативной позиции (пп. 4 ч. 2 п. 3 ст. 43 Закона).

Принимая во внимание вышеизложенное, остается загадкой, о чём и в силу каких оснований (учитывая п. 3 и п. 5 ст. 43 и п. 1 ст. 44 Закона об авторском праве) был заключен «договор о передаче полномочий по управлению правами правообладателя на коллективной основе от 04 июля 2016 года»[51] между ОКУ-истцом (теперь слово «истец» беру в кавычки) и представляемым им ТОО. Очевидно, что данный договор был заключен ОКУ с превышением пределов компетенции и уставных полномочий. Повторю, ОКУ - это не «юридическая фирма» и не «адвокатская контора», не «сливная яма», помогающая недобросовестной стороне уклоняться от обязанности уплачивать госпошлину за предъявление иска.

Как дополнительно проверить критерии гражданско-правовой и гражданско-процессуальной состоятельности (действительности, достоверности) договора «от 04 июля 2016 года»?

Интересны ответы на следующие вопросы: с кем из правообладателей ОКУ-«истец» заключила аналогичные договоры? какие отчеты по этим договорам получены от пользователей? какие вознаграждения распределены? какие отчеты сданы в уполномоченный орган? Можно, конечно, сказать, что эти вопросы не относятся к существу данного дела. А как иначе опровергнуть ничтожность «договора о передаче полномочий по управлению правами правообладателя на коллективной основе от 04 июля 2016 года» при заявлении ответчиком соответствующего возражения?

Очевидно, что после закрепления в ГК концепции ничтожных и оспоримых сделок[52], упомянутый выше договор («от 04 июля 2016 года») не обязательно специально признавать недействительным. Достаточно, чтобы суд подтвердил сам факт его заключения. Довод о ничтожности и последствиях недействительности может быть заявлен в порядке эксцепции (лат. exceptio) - процессуального возражения участника разбирательства (против иска, доводов противной стороны, обжалуемого решения и т.д.). Как известно, в отличие от оспоримых сделок недействительность ничтожных сделок не нуждается в специальном судебном подтверждении, последние автоматически недействительны с момента их совершения, достаточно судебного признания факта совершения такой (ничтожной) сделки. «Сделка недействительна... по основаниям, прямо предусмотренным законодательными актами, независимо от такого признания (ничтожная сделка)» (ч. 1 п. 1 ст. 157 ГК). Только «В случае возникновения спора о ничтожности сделки, ее недействительность устанавливается судом» (ч. 3 п. 1 ст. 157 ГК). Спора-то нет! В анализируемом судебном решении суд прямо подтвердил факт совершения и условия ничтожной сделки между ОКУ-«истцом» и обслуживаемым им ТОО, подробно описал в мотивировочной части решения незаконное содержание данного договора[53]. Сделанные выводы подтверждаются авторитетной судебной практикой: «Сделка может быть недействительна независимо от такого признания в силу прямого указания на ее недействительность в законе (ничтожная сделка)» (абз. 1 п. 1 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 07.07.2016 г. № 6 «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности»). В упомянутом Нормативном постановлении о недействительных сделках (абз. 5 п. 1) прямо подтверждается право суда «применить последствия недействительности... по собственной инициативе».

«Отголоски» упомянутой цивилистической концепции с недавних пор[54] встречаются и в Законе об авторском праве: «Условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего Закона, являются ничтожными» (п. 10 ст. 32 Закона об авторском праве). «Авторским» является любой договор, по которому отчуждаются (предоставляются) авторские (смежные с ними) права. Предусмотренные авторским законодательством договоры, напрямую не связанные с оборотом исключительных прав, В.А. Дозорцев предлагал именовать «договорами по авторскому праву». Филигранность перспективной научной терминологии не имеет принципиального значения при уточнении масштаба неблагоприятных последствий в данном случае.

Очевидна сомнительность сделки об управлении правами на коллективной основе, совершенной между ОКУ-«истцом» и его «клиентом».

Следовательно, ОКУ в данном случае является ненадлежащим истцом. На стадии решения вопроса о принятии иска к производству суд обязан был проверить этот факт. Имел возможность уточнить данное обстоятельство и на следующих этапах развития процесса.

Искусственные, «мертворожденные» юридические конструкции всегда выглядят нелепо. В концовке мотивировочной части анализируемого судебного решения (стр. 8 - 9) суд незамысловато признается, что взыскивает с ответчиков денежную компенсацию «за нарушение прав ТОО...», но уверенно взыскивает эту компенсацию в пользу ОКУ-«истца». Хорошо еще, что налоги не стал распределять.

При рассмотрении и разрешении по существу требований, заявленных ненадлежащим истцом, поскольку заявление не было возвращено на соответствующей стадии гражданского процесса, суд отказывает в иске.

Примечателен опыт, накопленный советской процессуалистикой. И.Д. Фондаминский цитирует другого авторитетнейшего правоведа - А.Ф. Клейнмана: «...дело может быть прекращено не только тогда, когда у истца отсутствует право на предъявление иска..., но и в тех случаях, когда истец, обладая правом на иск в процессуальном смысле, не имеет права на иск в материальном смысле слова»[55].

4.2. Правовой статус композитора в авторском праве США

Таким образом, ОКУ-«истец», «нанятая» против ответчиков, не вправе предъявлять последним имущественные требования на основании пп. 2 ч. 2 п. 3 ст. 43 Закона об авторском праве.

Подпункт 4 ч. 2 п. 3 ст. 43 этого Закона, предусматривающий т.н. сбор за частное копирование (сбор за чистые носители), к данной ситуации вообще не относится.

Другие исчерпывающим образом оговоренные в Законе сферы коллективного управления (пп. 1, пп. 3, пп. 5 - пп. 8 ч. 2 п. 3 ст. 43) не предусматривают возможность коллективного управления исключительными правами на аудиовизуальные произведения. «Истец», насколько это вытекает из описательной части комментируемого судебного решения, акцентировал внимание именно на аудиовизуальных произведениях.

Есть и еще один аспект, который в любом случае не позволяет ОКУ-«истцу» ссылаться на пп. 2 ч. 2 п. 3 ст. 43 Закона об авторском праве, даже если бы эта норма была буквально воспроизведена в ничтожном, на мой взгляд, «договоре о передаче полномочий по управлению правами правообладателя на коллективной основе от 04 июля 2016 года». Напомню, в указанной норме речь идет об осуществлении права композитора на вознаграждение за использование музыкальной композиции в составе аудиовизуального произведения.

Т.е., как минимум, ОКУ обязана доказать, кто конкретно является автором музыки, используемой в аудиовизуальном произведении, и действовать от имени и в интересах последнего на основании договора или в силу аккредитации.

В описательной части решения СМЭС г. Алматы от 15.05.2018 г. (стр. 1) говорится о том, что исключительная лицензия на спорные аудиовизуальные произведения предоставлена казахстанскому ТОО иностранным лицензиаром - некой компанией Warner Music. Если речь идет об одной из компаний группы WMG (Warner Music Group), значит, «родиной» спорных произведений с большой степенью вероятности являются США[56]. Суд обязан был проверить этот факт. И вот почему это важно.

Согласно п. 3 ст. 5 Закона об авторском праве автор при предоставлении произведению охраны в Казахстане в соответствии с международным договором определяется по закону государства, где имело место действие или обстоятельство, послужившее основанием для обладания авторскими правами. Т.е. применимым правом при установлении автора являются нормы законодательства той страны, в которой создано произведение, при условии, что эта страна вместе с Казахстаном является участницей глобальной конвенции об охране произведений.

США и Казахстан участвуют в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений.

По авторскому законодательству США первоначальные авторские права на аудиовизуальное произведение в полном объеме принадлежат его заказчику - кинокомпании, продюсеру, инвестору (§ 201 (b) U.S. Copyright act). Эти же лица признаются авторами аудиовизуальных произведений. Такая вот юридическая фикция. Композитор при этом не обладает тем объемом личных неимущественных прав (право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование), которые традиционно закрепляются за автором в авторском законодательстве стран, воспринявших европейскую модель авторского права (с теми или иными особенностями). Законодательство США не закрепляет за композитором и то самое право, «управлять» которым на коллективной основе пытается ОКУ-«истец». «Ничто не возникает из несуществующего», - писал Эпикур в письме Геродоту[57].

Как следствие, в Казахстане, творцы музыкальных композиций, вошедших в созданные в США аудиовизуальные произведения, не признаются авторами, поскольку правосубъектность физического лица-гражданина США, если таковым создана музыка, определяется его личным законом (ст. 1094 - ст. 1095 ГК). Истец обязан обосновать соответствующие факты, а суд - дать им оценку.

Требование о защите личных неимущественных прав не предъявляется, значит, ст. 1103 ГК не применяется. Коллизионная норма, предусмотренная пп. 15 п. 1 ст. 1113 ГК также не применяется - рассматривается вопрос об определении автора (композитора), а не об исключительных (имущественных) правах. Коллизионная привязка, закрепленная в п. 1 ст. 1120 ГК, тоже не актуальна, поскольку имеется норма прямого действия, определяющая применимое право, - п. 3 ст. 5 Закона об авторском праве.

С учетом изложенного вопрос: в силу каких оснований ответчики до возникновения конфликта оплачивали сборы двум другим ОКУ за использование объектов авторских и смежных прав по объектам, включенным в аудиовизуальные произведения, которые были созданы в США? В данном случае, что мотивируется выше, не нахожу таких оснований. Полагаю, ответчики явно «переусердствовали» в своем пресловутом стремлении «минимизировать юридические риски».