Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., в.н.с. НИИ частного права, ассоц. профессор ВШП «Әділет» Каспийского университета, Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, к.ю.н.)

Актуальные проблемы практики применения
нового законодательства об арбитраже
и пути его совершенствования

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского

Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

в.н.с. НИИ частного права, ассоц. профессор ВШП «Әділет» Каспийского университета,

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, к.ю.н.

Введение

Развитие арбитража как альтернативы государственному суду во всех странах рассматривается как положительное явление, способствующее, в частности, значительному облегчению бремени, лежащего на государственном правосудии в сфере разрешения конфликтов, возникающих между участниками гражданского оборота. Кроме того, в сфере внешнеэкономических отношений международный коммерческий арбитраж рассматривается как важный элемент, эффективно способствующий развитию международного сотрудничества.

Арбитраж как альтернативный способ разрешения коммерческих споров в Казахстане применяется более двадцати лет. И за это сравнительно небольшое время ему удалось пройти несколько этапов в своем развитии, причем, совершенно диаметральных - от этапа зарождения и планомерного развития, до этапа тайного и явного уничтожения арбитражных судов, от этапа принятия первых арбитражных законов, до их консолидации.

31 октября 2015 года был принят новый Гражданский процессуальный кодекс РК (далее - ГПК). Вслед за новым ГПК 08 апреля 2016 года был принят Закон Республики Казахстан № 488-V ЗРК «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), объединивший два ранее действовавших Закона. Согласно ст. 1 Закона об арбитраже он применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан. Таким образом, деление казахстанских арбитражей на внутренние третейские суды и международный арбитраж в Казахстане было упразднено.

Попытки создать единый закон предпринимались и раньше. Группа юристов пыталась создать такой проект в 2002 г., но из этого ничего не получилось, и мы сделали два проекта: Закон о международном коммерческом арбитраже и Закон о третейских судах. Но как они были сделаны? Не так, как принятые в 2004 г. Законы, которые на 90% дублировали друг друга.

Закон о международном коммерческом арбитраже содержал 36 статей, а Закон о третейских судах - 8. Дело в том, что в Законе о третейских судах была отсылочная норма к Закону о международном коммерческом арбитраже по всем процедурным вопросам. Не было того бесконечного дублирования, что мы в принятых в 2004 г. Законах имели. Жаль, что эти проекты не были использованы при подготовке проекта Закона об арбитраже.

Но самое интересное - состав рабочей группы.

Руководитель группы - Сулейменов М.К., директор НИИ частного права КазГЮУ, член-корреспондент НАН РК, доктор юридических наук, профессор.

Состав группы:

Баймолдина З.Х. - заведующая кафедрой гражданского процесса и трудового права КазГЮУ, кандидат юридических наук, доцент;

Басин Ю.Г. - главный научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Республики Казахстан;

Грешников П.Я. - председатель Международного третейского суда Юридического центра «IUS», профессор Академии юриспруденции - Высшей школы права «Әділет», кандидат юридических наук;

Грешников И.П. - доцент КазГЮУ, кандидат юридических наук;

Осипов Е.Б. - старший научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, кандидат юридических наук.

Такой маленькой компактной группой мы написали неплохие проекты законов. Большую помощь и поддержку оказал тогда нам профессор Бременского университета Рольф Книпер[1].

С принятием и введением в действие нового Закона об арбитраже можно говорить о начале нового этапа в развитии арбитражного движения в Казахстане. Но каким он будет? Будет ли он этапом укрепления и успешного развития арбитража?

В этой связи чрезвычайно важным представляется создание условий для обеспечения надлежащего применения нового Закона об арбитраже, которое должно быть основано на правильном понимании правовой природы и роли арбитражного суда как составной части национальной правовой системы.

Закон об арбитраже, к сожалению, не оправдал тех ожиданий, которые были связаны с ним, поскольку помимо явно прогрессивных положений, он содержит достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных положений. В Законе об арбитраже сохранился ряд недостатков, которые были присущи утратившему силу Закону о третейских судах. Кроме того, Закон об арбитраже внес ряд изменений, не соответствующих природе арбитража, о чем мы уже писали в одной из публикаций[2].

С момента вступления Закона об арбитраже в силу прошло меньше года, но практика его применения уже выявила отдельные проблемы, о которых речь пойдет в настоящей статье.

1. Разграничение компетенции и патологические арбитражные оговорки

По общему правилу, если есть арбитражная оговорка, государственный суд не вправе рассматривать спор. Данное положение прямо закреплено в подпункте 7) п. 1 ст. 152 ГПК (возвращение искового заявления), согласно которому судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с подпунктом 5) ст. 279 ГПК (основания оставления искового заявления без рассмотрения) суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

Важно обратить внимание на то, что данные нормы следует толковать с учетом положений ст. 10 Закона об арбитраже:

«Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

Иными словами, судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Данная норма, помимо разграничения компетенции между арбитражем и государственным судом, направлена в том числе и на решение проблемы патологических арбитражных оговорок.

В юридической литературе арбитражные соглашения, содержащие существенные изъяны, многие авторы называют патологическими арбитражными оговорками. Одни авторы под патологическими оговорками понимают такие оговорки, изъяны в которых влекут недействительность арбитражного соглашения. Другие, же авторы утверждают, что патологическими арбитражными соглашениями можно считать только те, недействительность которых влечет невозможность их исполнения и выражается в:

1) указании на несуществующий арбитражный институт;

2) внутренних противоречиях текста арбитражного соглашения;

3) отсутствия компетенции арбитражного института по спору, переданному на его рассмотрение;

4) невозможности рассмотрения дела указанными в арбитражном соглашении арбитрами[3].

Наиболее типичные проблемы с составлением арбитражных оговорок, с одной стороны, связаны с отсутствием у сторон полной информации о постоянно действующих в Казахстане арбитражах и рекомендуемых ими типовых арбитражных оговорках, а, с другой стороны, с отсутствием четкого понимания правовой природы арбитража со стороны государственного суда.

В качестве примера можно привести целый ряд так называемых патологических арбитражных оговорок. Прежде всего, это оговорки, в которых отсутствует правильное наименование арбитража, либо указан арбитраж, которого вообще не существует в природе.

Чаще всего это арбитражные оговорки, предусматривающие передачу всех споров и разногласий из договора на окончательное урегулирование в Арбитражный суд города Алматы (Астаны и т.д.).

При выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российское юридическое лицо) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой Российской Федерации), другая же сторона - коммерческий арбитраж, то есть негосударственный суд.

До недавнего времени в Казахстане существовала буквально парадоксальная ситуация вокруг таких соглашений, поскольку стороны не могли передать спор ни на рассмотрение в государственный суд, ни на рассмотрение в арбитраж.

И во многом благодаря положениям ст. ст. 6-1 и 7-1 ранее действовавших Законов о международном арбитраже и о третейских судах (сейчас данная норма закреплена частично в ст. 10 Закона об арбитраже), эта проблема была решена для тех случаев, когда применение ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (принятой в Женеве 21 апреля 1961 года), было невозможным.

Но в последнее время неожиданно возникла другая проблема с патологическими арбитражными оговорками, связанная с тем, что в Казахстане появились постоянно действующие арбитражи с подобным наименованием - Арбитражный суд города Алматы, Арбитражный суд города Астаны и т.д.

К нам в Казахстанский Международный Арбитраж (далее - КМА) систематически обращаются юридические лица за консультациями в тех случаях, когда патологическая арбитражная оговорка с указанием на Арбитражный суд города Алматы была заключена задолго до создания постоянно действующего арбитража с таким наименованием.

С одной стороны, Закон об арбитраже не содержит запрета на создание в Казахстане постоянно действующих арбитражей с упоминанием в их наименовании слов «арбитражный суд». Однако, с другой стороны, использование слов «арбитражный суд» может вводить юридических и физических лиц в заблуждение относительно правовой природы такого органа и его полномочиях.

Для сравнения отметим, что в соответствии с п. 21 ст. 44 Федерального закона от 29 декабря 2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» запрещается создание в Российской Федерации постоянно действующих арбитражных учреждений, наименования которых включают в себя словосочетания «арбитражный суд» и «третейский суд», если полное наименование учреждения сходно до степени смешения с наименованиями судов Российской Федерации или иным образом способно ввести участников гражданского оборота в заблуждение относительно правовой природы и полномочий постоянно действующего арбитражного учреждения.

Казахстанский закон об арбитраже не содержит понятия «арбитражный суд». Здесь возникает вопрос: что же такое арбитражный суд? Что понимать под арбитражным судом?

2. Терминология Закона об арбитраже

Следует отметить, что закрепленная в ст. 2 Закона об арбитраже терминология не соответствует основным понятиям Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого Комиссией ОНН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 года (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 года, далее - Типовой Закон ЮНСИТРАЛ), на что мы неоднократно обращали внимание разработчиков при подготовке замечаний и предложений НИИ частного права и КМА по проекту Закона об арбитраже[4].

Согласно подпункту 3) ст. 2 Закона об арбитраже под арбитражем понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. В то время как в соответствии со ст. 2 Типового закона «арбитраж» означает любой арбитраж, независимо от того осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет (см. подпункт a), а «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (см. подпункт b).

Таким образом, в Типовом законе есть такая категория, как постоянное арбитражное учреждение, то есть посредник, к которому обращаются стороны арбитражного соглашения и который содействует организации арбитража (то есть процесса рассмотрения спора), в том числе и содействует созданию арбитражного суда - состава арбитров для рассмотрения конкретного спора.

На наш взгляд, в Законе об арбитраже в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ следовало бы использовать следующую терминологию:

а) арбитраж - процедура рассмотрения спора,

б) арбитражный суд - состав арбитров (либо единоличный арбитр), рассматривающий конкретный спор,

в) постоянное арбитражное учреждение (либо институт) - посредник, содействующий процессу рассмотрения спора, то есть арбитражу.

При этом арбитражный суд может быть создан непосредственно сторонами спора, без обращения к постоянному арбитражному учреждению, и он ничем не отличается от арбитражного суда, созданного постоянным арбитражным учреждением при обращении к нему сторон арбитражного соглашения.

На практике уже возникают трудности, связанные с путаницей из-за различного понимания термина «арбитраж».

В главе 4 «Ведение арбитражного разбирательства» говорится, например: арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (компетенции) рассматривать спор (п.1 ст. 20 Закона об арбитраже), арбитраж принимает решение, проводить ли устное слушание либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов (п.1 ст. 26 Закона), документы и иные материалы арбитража вручаются лицам, участвующим в деле, на языке арбитражного разбирательства (п. 4 ст. 28 Закона) и т.п.

Ясно, что в этих статьях речь идет не о постоянно действующем арбитраже и тем более об арбитраже ad hoc, как это предусмотрено в п. 3) ст. 2 Закона.

В практике КМА уже возникли проблемы с применением термина «арбитраж». Ответчик по одному делу, ссылаясь на подпункт 4) п. 1 ст. 27 Закона, в соответствии с которым арбитраж возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, требовал, чтобы председатель КМА вынес определение о возврате искового заявления. При этом он ссылался на подпункт 3) ст. 2 Закона. Тем не менее председатель КМА отказал в этом, так как совершенно ясно, что в ст. 27 Закона под арбитражем понимается не постоянно действующий арбитраж, а состав арбитража, рассматривающий конкретное дело. В данном случае проблема связана также с тем, что ст. 27 Закона об арбитраже была фактически заимствована из ст. 152 ГПК без ее адаптации применительно к особенностям арбитражного разбирательства (более подробно об этом см. в пункте 3 настоящей статьи).

Тем не менее проблемы остались. И они будут возникать постоянно в ходе рассмотрения арбитражных дел. Это конкретный вопрос можно решить, заменив в главе 4 слово «арбитраж» на «состав арбитража», тем более, что предыдущая глава 3 так и называется «состав арбитража».

Однако остается проблема общего определения, данного в подпункте 3) ст. 2 Закона, и приведения его в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

3. Возврат искового заявления

Закон об арбитраже, в отличие от Типового Закона ЮНСИТРАЛ, содержит специальную статью, посвященную возврату искового заявления (ст. 27 Закона об арбитраже).

В соответствии с п. 1 указанной статьи арбитраж возвращает исковое заявление, если:

1) между сторонами отсутствует арбитражное соглашение;

2) иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении;

3) предмет иска выходит за рамки арбитражного соглашения;

4) затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения;

5) исковое заявление подписано лицом, не имеющим полномочий на его подписание;

6) истцом подано заявление о возврате искового заявления;

7) в производстве этого же или другого арбитража имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

При возврате искового заявления арбитраж выносит мотивированное определение (см. п. 2 ст. 27 Закона).

Возвращение заявления не препятствует повторному обращению истца в арбитраж с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям с соблюдением требований, установленных законодательными актами Республики Казахстан, регламентом соответствующего постоянно действующего арбитража или соглашением сторон (см. п. 3 ст. 27 Закона).

На практике нередко возникают спорные вопросы, связанные с применением ст. 27 Закона об арбитраже. Проблема в том, что данная статья, во-первых, сконструирована «по образу и подобию» ст. 152 ГПК «Возвращение искового заявления», и, во-вторых, она не позволяет однозначно ответить на вопрос о том, на какой стадии исковое заявление подлежит возврату - на стадии принятия его арбитражем, либо возврат возможен и после принятия и возбуждения разбирательства.

С одной стороны, поскольку арбитражное разбирательство возможно только при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения, можно предположить, что возврат искового заявления должен быть произведен арбитражем на стадии принятия искового заявления.

В пользу этого вывода говорят такие основания как:

1) отсутствие между сторонами арбитражного соглашения;

2) подача иска в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении;

3) подписание искового заявления лицом, не имеющим полномочий на это;

4) наличие в производстве этого же или другого арбитража дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Справедливости ради, стоит отметить, что второе основание (подача иска в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении) также может быть достаточно спорным в случае неточного наименования арбитража (например, в оговорке на английском языке КМА был указан верно, но на русский язык текст оговорки был переведен с искажениями - вместо Казахстанский Международный Арбитраж было дословно написано Международный Арбитраж Казахстана). И вопрос о том, является ли данный арбитраж компетентным, может быть решен только составом арбитража в силу положений ст. 20 Закона об арбитраже.

Что касается четвертого основания для возврата, то на практике получить достоверную информацию о наличии в производстве другого арбитража дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, достаточно сложно в силу конфиденциальности арбитражного разбирательства. Арбитраж, в отличие от государственного суда, где действует принцип гласности, основан на совершенно ином противоположном принципе - принципе конфиденциальности. Если для государственного суда закрытость - это проблема, с которой надо бороться, то для арбитража - это благо. В связи с этим постоянно действующему арбитражу остается только полагаться на информированность самого истца по этому поводу, направив соответствующий запрос в другой арбитраж.

Здесь важно отметить, что содержание ст. 27 Закона об арбитраже, по сути, аналогично положениям ст. 152 Гражданского процессуального кодекса, в которой перечислены те же обстоятельства для возврата судьей искового заявления. При этом п. 2 ст. 152 ГПК позволяет сделать однозначный вывод о том, что судья возвращает исковое заявление до возбуждения гражданского дела.

Однако, с другой стороны, некоторые из оснований, перечисленных в п. 1) ст. 27 Закона об арбитраже, могут стать известными арбитражу и после возбуждения разбирательства.

К числу таких оснований могут быть отнесены, в первую очередь, следующие:

1) предмет иска выходит за рамки арбитражного соглашения;

2) затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения.

Для того чтобы однозначно решить вопрос о том выходит ли предмет иска за рамки арбитражного соглашения или нет, а равно и вопрос о том, затрагиваются ли интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения, или нет, нужно решить вопрос о наличии у арбитража компетенции для рассмотрения данного спора, то есть необходимо фактически провести слушание дела по существу.

Вопрос о компетенции решается не постоянно действующим арбитражем (председателем или секретариатом), а составом арбитража. Иными словами, для решения этих спорных вопросов нужно сформировать состав арбитража (избрать или назначить единоличного арбитра), а сделать это можно только приняв исковое заявление, возбудив разбирательство и начав его.

Обратите внимание на то, что, в отличие от государственного суда, в котором вопрос о возврате искового заявления в соответствии с п. 1 ст. 152 ГПК решает судья, в арбитраже вопрос о возврате искового заявления в отдельных случаях может решить только состав арбитража или единоличный арбитр на стадии фактического рассмотрения спора по существу, а не председатель или секретариат постоянно действующего арбитража на стадии принятия искового заявления.

Именно поэтому такое прямое заимствование норм о возврате искового заявления из ГПК непродуманно и вызывает проблемы на практике.

Так, например, в КМА в 2016 году рассматривалось дело, в котором, по мнению ответчика, затрагивались интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения. При возбуждении арбитражного разбирательства из материалов искового заявления не усматривалось наличие оснований для его возврата. О том, что могут быть затронуты интересы третьих лиц, КМА стало известно из заявлений ответчика после принятия искового заявления и возбуждения разбирательства, но до момента формирования состава арбитража по данному делу. Ответчик настаивал на вынесении председателем КМА мотивированного определения о возврате искового заявления.

В соответствии с подпунктом 4) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже, п. 2 ст. 20 Регламента КМА арбитраж возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения. При возврате искового заявления арбитраж выносит мотивированное определение (п. 2 ст. 27 Закона об арбитраже, п. 3 ст. 20 Регламента КМА).

Согласно ст. 48 Закона об арбитраже по вопросам, не затрагивающим существа спора, выносятся мотивированные определения. При этом ни Закон об арбитраже, ни Регламент КМА прямо не содержат положений о праве председателя на вынесение мотивированных определений, поскольку:

во-первых, мотивированные определения, как правило, касаются спорных вопросов;

во-вторых, руководитель постоянно действующего арбитража (председатель), являясь лицом административным, выполняет функции по администрированию арбитражных разбирательств, а не разрешению споров, и не рассматривает спорные вопросы по существу дела.

Вопрос о том затрагиваются ли интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения, спор из которого был передан на рассмотрение КМА, являлся спорным. КМА не располагал мнением Истца по данному спорному вопросу, который в соответствии с подпунктами 5) и 6) ст. 31 Закона об арбитраже вправе представлять свои доводы по всем возникающим в ходе процесса вопросам, а также вправе возражать против ходатайств и доводов другой стороны.

В соответствии с подпунктом 4) ст. 5 Закона об арбитраже арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, означающих, что стороны в арбитражном разбирательстве избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от кого-либо, а также пользуются равными правами и несут равные обязанности.

В целях недопущения нарушения принципа состязательности и равноправия сторон КМА, основываясь лишь на доводах одной спорящей стороны (ответчика) без исследования позиции другой спорящей стороны (истца), не вправе рассматривать спорный вопрос о том, затрагиваются ли в данном деле интересы третьих лиц.

На этом основании КМА было предложено сторонам сформировать состав арбитража, который на первом слушании дела рассмотрел спорный вопрос о том затрагиваются ли интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения по данному делу, а, соответственно, вопрос наличии либо отсутствии у состава арбитража КМА полномочий рассматривать данный спор. По результатам такого рассмотрения составом арбитража было вынесено определение о наличии компетенции, а ответчику в удовлетворении заявления о возврате искового заявления было отказано.

Кроме того, следует отметить, что возврат искового заявления может быть произведен арбитражем и после возбуждения разбирательства, когда, например, истцом подано заявление о возврате искового заявления.

Таким образом, положения ст. 27 Закона об арбитраже, на наш взгляд, нуждаются в дальнейшем серьезном совершенствовании.

4. Полномочия представителей сторон

Вопрос о полномочиях представителей сторон в арбитражном разбирательстве имеет не только важное теоретическое значение для правильного толкования положений Закона об арбитраже, а скорее даже важное практическое значение. Несоблюдение требований к надлежащему оформлению полномочий представителей может повлечь за собой неблагоприятные для стороны последствия:

1) согласно подп. 5) п. 1 ст. 27 арбитраж возвращает исковое заявление, если оно подписано лицом, не имеющим полномочий на его подписание;

2) арбитраж вправе не допустить представителя к участию в заседании (ст. 32);

3) в самом крайнем случае имеется риск отмены арбитражного решения в том случае, когда арбитражная процедура разбирательства не соответствовала соглашению сторон (подп. 4) п. 1 ст. 52).

В соответствии с п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже полномочия представителей сторон должны быть оформлены с соблюдением требований, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Аналогичные нормы имелись в ныне отмененных Законах о третейских судах (п. 2 ст. 27) и о международном арбитраже (п. 2 ст. 25-1). Однако в указанных нормах обоих Законов речь шла о требованиях, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Если в отношении участия представителей сторон в третейском разбирательстве, эти требования не вызывали особых проблем, поскольку сторонами третейского разбирательства являлись резиденты РК, то в отношении арбитражного разбирательства, стороны, которого могли быть и нерезидентами РК, п. 2 ст. 25-1 Закона об арбитраже явно противоречил ст. 1105 Гражданского кодекса.

Дело в том, что согласно указанной статье ГК форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность. Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права Республики Казахстан.

Иными словами требования к форме и сроку действия доверенности в силу ст. 1105 ГК должны определяться по праву той страны, где такая доверенность была выдана, а не в соответствии с требованиями ГПК РК (как предписывала норма п. 2 ст. 25-2 Закона о международном арбитраже).

При разработке нового Закона об арбитраже (который применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами), данная коллизия была устранена путем исключения отсылки к процессуальному законодательству.

В связи с отсылочной нормой п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже к законодательству РК возникает вопрос о том, какое именно законодательство имеются в виду? Можно предположить, что это могут быть как требования, предусмотренные материальным законодательством - Гражданским кодексом, а в отношении полномочий адвоката также Законом Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», так и процессуальным законодательством, т.е. Гражданским процессуальным кодексом.

В отношении требований к оформлению доверенностей, выдаваемых казахстанскими физическими и юридическими лицами, применению подлежат нормы ст. ст. ст. 167 - 171 ГК. В отношении доверенностей, выдаваемых иностранными физическими и юридическими лицами, применяются правила, предусмотренные ст. 1105 (здесь действует принцип lex loci actus).

Что касается ГПК, то вопрос о том, должен ли вообще арбитраж применять ГПК, является спорным. В казахстанской юридической литературе этот вопрос широко обсуждался в связи с применением принципа законности, а также в связи существовавшей ранее в Законе о третейских судах возможностью обжалования решения третейского суда в случае его противоречия принципу законности. Отметим, что в связи с принятием нового Закона об арбитраже вопрос о применении или неприменении арбитражем Гражданского процессуального законодательства не утратил своей актуальности.

Мы считаем, что арбитраж соблюдать нормы ГПК не должен[5]. В соответствии со ст. 21 Закона об арбитраже постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением (п. 1). Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами. Правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями Закона об арбитраже и не согласованные сторонами, определяются арбитражем (п. 2 ст. 21 Закона об арбитраже).

Прямых отсылок к гражданскому процессуальному законодательству в Законе об арбитраже не так много - они содержатся всего в шести статьях. Так, ГПК применяется только:

1) тогда, когда определяется деятельность суда (подпункт 2) ст. 1 Закона об арбитраже);

2) при обеспечении иска (п. п. 3 и 5 ст. 39 Закона об арбитраже);

3) при отмене арбитражного решения (п. п. 1 и 4 ст. 53 Закона об арбитраже);

4) при признании и приведении в исполнение арбитражного решения (п. 1 ст. 54, п. 3 ст. 55, п. 2 ст. 57 Закона об арбитраже).

На наш взгляд, с учетом того, что ГПК при разрешении спора арбитражем не применятся, в п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже речь идет о требованиях, предусмотренных материальным гражданским законодательством.

Однако в юридической литературе высказываются и иные точки зрения на проблему применения ГПК в арбитражном разбирательстве. Так, например, И.П. Грешников считает, что «принцип законности устанавливает императив или обязательность применения казахстанского процессуального и материального права третейскими судами Республики Казахстан при вынесении своих решений»[6].

О.Ю. Скворцов, исследуя содержание принципа законности в деятельности третейских судов, также пишет, что «таковая, как это следует из Федерального Закона «О третейских судах в Российской Федерации», может строиться исключительно на строгом соблюдении принципа законности. Это означает, что третейское разбирательство споров, во-первых, дозволяется государством, а во-вторых, оно должно основываться на применении норм материального и процессуального права»[7].

Если даже предположить, что под законодательством в п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже понимается в том числе гражданское процессуальное законодательство, то спорным здесь может быть вопрос о том, какие именно статьи главы 6 «Представительство в суде» подлежат применению по отношению к арбитражному разбирательству (ст. ст. 57 - 62). При решении данного вопроса необходимо исходить из того положения, что «представительство в третейском процессе обладает целым рядом особенностей, существенным образом отличающих этот институт от представительства в гражданском процессе»[8].

В этой связи совершенно очевидно, что далеко не все статьи главы 6 ГПК могут быть применены по отношению к арбитражному разбирательству. Так, например, в связи с тем, что арбитражам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц и лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, при определении полномочий представителя в арбитражном процессе не подлежат применению положения ГПК о законных представителях (ст. 62).

Вообще же, если буквально толковать положения п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже, речь идет в нем о предусмотренных законодательством Республики Казахстан требованиях к оформлению полномочий представителей сторон, но не к содержанию самих полномочий.

Содержанию процессуальных полномочий представителя посвящена ст. 60 ГПК РК. Если проанализировать указанные в ней полномочия, то некоторые из них вообще не имеют никакого отношения к арбитражному разбирательству (например, полномочия на обжалование судебного акта в апелляционном, кассационном порядках; полномочия отказа от апелляционной жалобы).

Что касается требований к оформлению полномочий, то они предусмотрены ст. 61 ГПК. Практически все, перечисленные в ч. ч. 1 - 5, требования в принципе могут быть применены и в отношении оформления полномочий представителей в арбитражном разбирательстве. Спорным является только возможность применения в арбитражном разбирательстве требования об обязательном предоставлении заверенной копии диплома о высшем юридическом образовании (подп. 6) ч. 1 ст. 58, ч. 5 ст. 61 ГПК).

Иными словами вопрос в том, должен ли представитель стороны в арбитражном разбирательстве иметь высшее юридическое образование или нет? Ответить на него довольно просто, если исходить из того, что ГПК не применяется в арбитражном разбирательстве, а Закон об арбитраже вообще ничего не говорит об этом. Требование об обязательном высшем юридическом образовании для представителя стороны в арбитражном разбирательстве было бы странным, если учесть, что Закон об арбитраже не требует наличия высшего юридического образования даже у Арбитра при коллегиальном рассмотрении спора (п. 1 ст. 13). Исключение касается Единоличного арбитра и председателя состава арбитража (п. 1 ст. 13 Закона об арбитраже).

Таким образом, к участию в арбитражном разбирательстве может быть допущено любое лицо, являющееся дееспособным в соответствии с гражданским законодательством и представившее надлежащим образом оформленную доверенность, подтверждающую полномочия этого лица на ведение дела[9].

Несмотря на то, что в арбитражном разбирательстве требования, предусмотренные ст. 60 ГПК, не применяются, тем не менее, постоянно действующие арбитражи при проверке полномочий представителя стороны всегда обращает внимание на то, чтобы в доверенности были специально предусмотрены такие полномочия, как полномочия на:

1) подписание и подачу искового заявления;

2) заключение мирового соглашения, соглашения об урегулировании спора в порядке медиации;

3) полный или частичный отказ от иска или признание иска;

4) увеличение или уменьшения предмета исковых требований;

5) изменение предмета или основания иска;

6) передачу полномочий другому лицу (передоверия);

7) подачу заявления о пересмотре арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

При рассмотрении вопроса о доверенности представителей необходимо кратко рассмотреть еще один вопрос, касающийся доверенности. Дело в том, что несмотря на то, что арбитражи могут рассматривать споры из гражданских правоотношений, основная масса дел - это споры, возникшие из гражданско-правовых договоров. Как правило, арбитражная оговорка, будучи самостоятельным гражданско-правовым договором, включается в текст основного договора. В связи с этим на практике возникает спорный вопрос: должен ли представитель стороны, которому поручено заключение гражданско-правового договора, быть особо (специальным указанием в доверенности) уполномочен на включение в договор условия о передаче возможных споров на разрешение арбитража? И в каждом конкретном случае он решается по-разному.

По мнению большинства российских исследователей, сложившемуся до начала 2016 года, общее правило таково, что нет необходимости специального выделения в доверенности полномочий по заключению арбитражного соглашения, поскольку нельзя слишком буквально интерпретировать принцип автономности арбитражного соглашения. Независимо от теоретического обоснования правовой природы данного принципа, хотя арбитражное соглашение и трактуется как «соглашение, не зависящее от других условий договора», оно не должно обязательно подписываться отдельно от «основного» договора или каким-либо образом выделяться в тексте договора. Соответственно следует предположить, что полномочия по подписанию «основной» сделки включают в себя и полномочия по подписанию арбитражного соглашения, несмотря на то что его правовая судьба, вопросы его действительности, сохранения силы и исполнимости и даже право, применимое к нему, отличаются от правовой судьбы, действительности и права, применимого к «основной» сделке[10].