Особенности защиты по налоговым преступлениям (Таир Назханов, Адвокат, LLM)

Особенности защиты по налоговым преступлениям

Адвокат Таир Назханов, LLM

Налоговые преступления являются наиболее распространенными среди экономических, так как в Казахстане 65 видов налогов и социальных платежей. Соответственно, у органов достаточно широкий спектр, за что можно привлечь к уголовной ответственности.

Непосредственным органом, расследующим налоговые преступления, является в основном Комитет по финансовому мониторингу. Он был создан в январе 2021 года на базе соответствующего подразделения Министерства финансов. Теперь это самостоятельный правоохранительный орган, подчиняющийся непосредственно президенту страны.

Также налоговые преступления расследуют КНБ и прокуратура, но работают они все во взаимодействии с налоговыми органами.

С момента регистрации в ЕРДР у следователя есть право на весь комплекс действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом: задержания, допросы, признания подозреваемым, опознания, очные ставки, обыски и так далее.

Особенностью защиты по этой категории дел является то, что адвокат должен обладать не только знаниями в области уголовного права и процесса, но и владеть пониманием налогового законодательства, бухгалтерского учета и корпоративных механизмов.

Советую изучить данную тему с изучения приговоров по статьям 244, 245 УК. Это как обычно адвокаты изучают уголовное дело: они берут уголовное дело с конца и идут к его началу. Так и здесь, прочитав приговор, то есть конечный результат, можно изучить, почему суд пришел к такому выводу.

В 2020 году было начато досудебное расследование по 91 уголовному делу в рамках статьи 245, осуждено было 30 человек. По статье 244 УК - 4.

Разница между этими составами лишь в субъекте преступления. По статье 244 - это гражданин или, как правило, индивидуальный предприниматель, а по статье 245 - это юридическое лицо.

В статьях 244, 245 УК РК (основной состав) понятие «крупный ущерб» не раскрывается. Определение «крупного ущерба» содержится в пункте 38 статьи 3 УК РК. По статье 244 УК - это сумма не поступивших платежей в бюджет, превышающая двадцать тысяч месячных расчетных показателей, а по статье 245 УК - это сумма не поступивших платежей в бюджет, превышающая пятьдесят тысяч месячных расчетных показателей.

При этом в Уголовном кодексе нет понятия «месячный расчетный показатель», его величины, стоимости, денежного выражения. Без этого невозможно установить наличие или отсутствие крупного ущерба, то есть квалифицирующего признака.

МРП изменяется и устанавливается ежегодно, согласно Закону «О республиканском бюджете». К примеру, сейчас месячный расчетный показатель соответствует 2 917 тенге.

Таким образом, установить крупный размер по ст.ст.244, 245 УК РК и квалифицировать деяние как преступление, ответственность за которое предусмотрена указанными статьями, возможно при применении наряду с Уголовным кодексом норм специального законодательства. Нужно установить стоимость (денежное выражение) МРП и стоимость неуплаченных налогов в крупном размере и особо крупном размере.

Также надо иметь в виду, что уголовная ответственность наступает за неуплату налогов в определенном периоде. Например, общая сумма неуплаты налогов за три года составила более 50 тысяч МРП. Однако, сумма по определенным налогам меньше. Будет ли привлечено лицо к уголовной ответственности? Нет, так как состав преступления возникает при наличии непредставления или искажения данных в декларации по конкретной форме, то есть налогу.

В соответствии со статьей 5 УК РК, по общему правилу, преступность и наказуемость деяния определяется законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Временем совершения уголовного правонарушения признается время осуществления общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий. Вместе с тем при квалификации деяния следует также учитывать наличие норм, предусматривающих обратную силу закона.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 3 ст. 77 Конституции РК, законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют. Если после совершения правонарушения ответственность за него отменена или смягчена новым законом, применяется новый закон. Пунктом 2 статьи 4 Конституции Республики Казахстана определено, что Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.

Частью 1 статьи 6 УК РК, в развитие конституционных положений применительно к уголовному праву, закреплено, что закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание, или иным образом улучшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение, имеет обратную силу. То есть закон распространяется на лиц, совершивших преступление до введения его в действие.

Часть 1 статьи 5 УК РК в прежней редакции содержит аналогичную норму. Преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения деяния. Однако, если есть закон, смягчающий ответственность или наказание, улучшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение, он имеет обратную силу. Закон, согласно которому деяние квалифицируется как преступное и лицо привлекается к уголовной ответственности, также является законом, устраняющим преступность деяния с меньшим размером неуплаченных налогов.

Однако, в практике был случай с моим клиентом, главным бухгалтером акционерного общества, которое занималось авиаперевозками, где данная норма не была применена.

На примере этого уголовного дела я также покажу вам, как не надо делать и что делать, если появилась проблема с уголовным делом из-за неправильных действий налогоплательщика.

В компанию пришло извещение о проведении налоговой проверки. К тому времени, из-за падения самолета в Иране, ошибок управления компанией, хронических невыплат заработной платы моя клиентка, главный бухгалтер уволилась. Руководитель фирмы, вместо того, чтобы подготовиться к налоговой проверке, а срок перед проверкой дается по закону один месяц, не нашел ничего более умного, чем переписать компанию на безработное лицо, не имеющее постоянного места жительства, а документы уничтожить.

Когда пришел налоговый инспектор, на запросы о предоставлении первичной бухгалтерской документации, никто ему их не выдал. Более того, насколько мне потом стало известно, эти документы руководитель уничтожил.

Что сделал проверяющий в этой ситуации? Поскольку не было документов, а оборот был огромный, то он весь оборот, который не был подтвержден расходными документами поставил на доход, высчитал налоги, которые составили полтора миллиарда.

Затем отправил по юридическому адресу уведомление о доначислении. Напомню, что дается месяц на обжалование уведомления в административном или судебном порядке. Затем, не получив извещения о таковом действии со стороны налогоплательщика, направил акт для принятия процессуального решения в следственные органы. Следователь, получив акт с приложением начал досудебное расследование.

Налогоплательщик допустил здесь сразу несколько ошибок. Первое, он решил, что в случае фиктивной продажи компании третьему лицу он избежит ответственности. Но это не так. По налоговому преступлению отвечает именно то лицо или лица, которые ответственны за сдачу налоговой отчетности в этот период.

Второе, это непредставление первичной бухгалтерской документации проверяющему инспектору. Это привело к тому, что инспектор сделал запросы в банки, получил сведения об обороте, поставил их все в доход. Соответственно, налогоплательщик своим неразумным поведением поставил свою компанию должником перед государством.

И третье, это наивное представление о том, что отвечать будет кто-то другой, но не первый руководитель.

Из-за этого неграмотного поведения бывшего работодателя начались проблемы уже у моей клиентки. После того, как следователь получил акт налоговой проверки, он назначил судебно-экономическую экспертизу, которая подтвердила сумму доначисления. На тот период, когда была обнаружена недоимка, главным бухгалтером была моя клиентка.

После получения экспертизы, она была вызвана следователем, который после допроса в качестве подозреваемой чуть не закрыл ее в ИВС. В период, когда расследовалось это уголовное дело, по налоговым преступлениям людей арестовывали. Сейчас ареста нет, если только это не участие в ОПГ. Да и по большому счету, есть экономия уголовной репрессии по налоговым преступлениям. Основная цель - это через уголовное преследование добиться пополнения бюджета.

Ее спасло то, что у нее было критическое семейное положение. Муж ее был инвалидом, слепым, а единственный сын парализован. Она нашла меня, и мы вместе с ней стали активно собирать бухгалтерскую документацию, подтверждающую расходную часть оборота.

Поскольку акционерное общество было крупным, то оно проходило ежегодный аудит в аудиторской фирме. Соответственно, там хранились документы, которые передавались на проверку. Оттуда мы получили ряд важных документов.

Как я уже говорил, что компания занималась авиаперевозками. По закону, авиационная компания обязана ежегодно отчитываться по своей финансово-хозяйственной деятельности в Комитете гражданской авиации. Там по адвокатскому запросу мы получили около тысячи различных документов.

После чего, защита по адвокатскому запросу обратилась к специалисту, обладающему соответствующей лицензией, чтобы получить заключение о сумме недоимки, если она и была по представленным документам. Через некоторое время мы получили заключение специалиста, которое опровергало доводы экспертизы, имеющейся в деле.

Затем мной было направлено ходатайство следователю о приобщении заключения специалиста и назначении дополнительной экспертизы на основе представленных документов.

Однако следователь проигнорировал ходатайство и в трехдневный срок не ответил. К тому времени только появился институт следственных судей. Они еще тогда работали в районных судах. Я обратился в районный суд с ходатайством в порядке статьи 55 УПК, где просил суд назначить экспертизу.

Суд удовлетворил мое ходатайство и назначил экспертизу. В результате мы получили сумму недоимки в размере 41 миллиона тенге. Однако следователь все равно направил дело в суд по части 3 статьи 222 УК (в прежней редакции). Кстати, в суд дело было направленно и в отношении бывшего руководителя, несмотря на ее непонятную уверенность в безнаказанности.

В суде защита представила все документы, которые собрала из аудиторской фирмы, комитета гражданской авиации. Ну, соответственно, мы опирались на заключения специалиста и дополнительной экспертизы.

В итоге суд перешел на часть 2, освободил женщин от уголовной ответственности в связи с амнистией.

Да, безусловно, это была победа. Но осадок небольшой остался. Потому что в инкриминируемый период размер крупного ущерба составлял не 41 миллион тенге, а 44 миллиона. Поэтому, суд, на мой взгляд, должен был применить обратную силу закона, дело прекратить. Но он этого не сделал.

Поэтому, на мой взгляд, необходимо пересмотреть практику. Если на период досудебного расследования или рассмотрения дела в суде нет криминального размера неуплаты налогов, нужно освобождать людей от уголовной ответственности.

Методы расследования по указанной категории дел соответствуют общим, предусмотренным УПК. Но имеются особенности. В частности, есть различные методы доказывания у налоговых и правоохранительных органов: у налоговых - это контрольные функции, а силовиков - оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные. В рамках симбиоза применения этих методов достигается результативность.

Как правило, началу уголовного дела предшествует налоговая проверка. Поэтому я призываю клиентов уже при получении извещения о проведении налоговой проверки тщательно подготовиться, привести в соответствие всю документацию за последние три года. Лучше пригласить внешних аудиторов и налоговых адвокатов, которые смогут проанализировать налоговую отчетность, как на нее будут смотреть налоговики, а в последующем и сотрудники правоохранительных органов.

Бывает и так, что к налоговой проверке подключаются силовики. Как это делается? Направляется запрос налогового органа в правоохранительный орган для выделения специалиста. Кстати, также делают и правоохранительные органы при расследовании налоговых преступлений, когда привлекают к участию сотрудника налогового органа. На мой взгляд, и то, и другое является незаконным, поскольку специалист должен быть незаинтересованным в проверке лицом. Однако, оперативный сотрудник финмониторинга как раз-таки заинтересован к доначислении свыше 50 тысяч МРП для начала досудебного расследования, а налоговая служба заинтересована в том, чтобы их акт налоговой проверки остался надлежащим доказательством по уголовному делу.

Считаю, что любая цель привлечь сотрудника финмониторинга или прокуратуры - это доказать умысел, выявление схемы и доказать наличие состава преступления. Оспорить включение в состав проверяющих оперативников практически невозможно. Проверки с ними гораздо жестче, более информативные с отработкой других налогоплательщиков. Зачем нужен адвокат? Чтобы трезво оценить ситуацию.

Мнение силовиков и суда по умыслу следующее. Раз ты занимаешься предпринимательской деятельностью, то ты уже занимаешься ею умышленно. Значит и должен нести ответственность за все риски. Но это не так. Недостаточно для уголовной ответственности того факта, что не уплачены налоги. Надо доказать, что был обман государства: искажение, внесение заведомо искаженных данных, внесение заведомо ложных сведений в декларацию.

В другом уголовном деле защита была построена на том, чтобы обжаловать уведомление о доначислении и в рамках гражданского процесса доказать правоту клиента. Суд первой инстанции часть доначисленных сумм признал незаконными. Законодатель четко отразил, что уголовная ответственность наступает только в случае неуплаты налогов. На период рассмотрения судом жалобы срок добровольного исполнения уведомления налогового управления (и, как следствие, уплаты доначислений, 30 дней) был приостановлен.

Со дня оглашения апелляционного постановления возобновился 30-дневный срок, в соответствии с которым налогоплательщик обязан в добровольном порядке исполнить уведомление налоговых органов. Клиент оплатил все налоги и другие обязательные платежи в бюджет после вступления решения суда в законную силу (то есть после апелляционной инстанции). Следовательно, состав преступления по статье 245 УК РК отсутствовал. Более того, налогоплательщик обратился в кассационную инстанцию и впоследствии в Верховный Суд, где и добился полной отмены доначисленных налогов. К тому времени уголовное дело было прекращено за отсутствием состава преступления.

Не следует забывать, что вместе с уведомлением налоговый орган направляет в специализированный межрайонный суд по административным делам протокол и материалы по ст.209 Кодекса об административных правонарушениях РК. Поэтому после подачи искового заявления об обжаловании уведомления клиенту необходимо немедленно обратиться в административный суд с ходатайством о приостановлении адмпроизводства на период рассмотрения дела в специализированном межрайонном экономическом суде.

Надо четко различать, что недоимка по Налоговому кодексу влечет налоговую ответственность, но это вовсе не означает, что может быть уголовная ответственность, так как налоговые преступления совершаются только с прямым умыслом. Таким образом, один лишь факт доначисления налогов не может являться составом криминального уклонения от уплаты налогов.

В связи с чем, настоятельно рекомендую клиентам в случае получения уведомления на сумму свыше 50 тысяч МРП обязательно обжаловать вначале в административном порядке. Как правило, Минфин соглашается с мнением нижестоящего налогового органа. Но это время рассмотрения жалобы можно использовать для подготовки к судебному процессу, обратиться к специалистам, подготовить заключение по сумме доначислений, которая будет отличаться от той, которую написал налоговик.

В судебном процессе вы решаете сразу несколько задач. Первое, в исковом заявлении вы изложите свое несогласие, опираясь на закон. Таким образом, вы покажете свою добросовестность и отсутствие умысла. Во-вторых, есть реальный шанс снизить сумму доначислений, сделав ее размер не криминальным. Ну, а в-третьих, вы используете время, чтобы наладить бизнес процесс в новой компании.

Летом 2021 года вступит в силу новый Административный процедурно-процессуальный кодекс. Его идея в том, что суд будет на стороне более слабой стороны, то есть в данном случае на стороне налогоплательщика и уже на налоговом органе будет лежать обязанность доказать сумму доначислений. Но тут, как говорится, поживем-увидим.

Как правило, началом является отправление акта налоговой проверки с доначисленной суммой после истечения срока на обжалование либо, если обжаловано в административном и судебном порядке, то после получения итогового решения вышестоящего налогового органа или суда.

Но бывают случаи, когда по уже имеющемуся уголовному делу назначают налоговую проверку и уведомление выносится после приговора суда. Таким образом, налогоплательщик обжаловать его полноценно не может, а ему приходится действовать в стрессовой ситуации в уголовном деле, когда оспорить сумму недоимки крайне сложно. И, конечно, гораздо проще и комфортнее оспаривать уведомление в судебных заседаниях, чем ходить к следователю и ему что-либо доказывать.

По налоговым преступлениям есть еще фишка у силовиков, что они сразу не сообщают о начале досудебного расследования. Они проводят негласные следственные действия, о которых вы не будете знать. По УПК негласными следственными действиями являются:

аудио- и (или) видеоконтроль лица или места;

контроль, перехват и снятие информации, передающейся по сетям электрической (телекоммуникационной) связи;

получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами;

снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств, предназначенных для сбора, обработки, накопления и хранения информации;

контроль почтовых и иных отправлений;

проникновение и (или) обследование места;

наблюдение за лицом или местом;

контрольный закуп;

внедрение и (или) имитация преступной деятельности.

Следователь, а по его поручению оперуполномоченный, могут допрашивать ваших контрагентов, сотрудников, делать запросы в кредитно-банковские учреждения, налоговую службу, собирать информацию об имуществе.

Таким образом, до первого известного вам следственного действия, например, обыска у правоохранителей на вас собирается достаточно информации.

Следует учитывать, что почти все способы уклонения как налоговикам, так и силовикам известны. Но работая по налоговым уголовным делам, я с сокрушением отмечаю, что общим уязвимым местом является ненадлежащее юридическое оформление своих действий клиентами. Я еще не встречал компанию, в которой все идеально в плане оформления бумаг. Хотя надо везде и всегда «подкрепляться» бумагами. Слова не помогут.

Кого обычно привлекают? Директора, иногда вместе с ним и бухгалтера, поскольку по Закону «О бухгалтерском учете» ответственными за сдачу налоговой отчетности являются первый руководитель и главный бухгалтер.

Зачастую в практике встречается расхожее ошибочное мнение, что к уголовной ответственности могут привлечь только в пределах трехлетнего срока давности проведения налоговой проверки. Это не так.

Есть отличие срока давности привлечения к уголовной ответственности и срока проведения налоговой проверки. Срок давности по преступлениям средней тяжести, коими являются части 1, 2 ст.245 УК это 5 лет после совершения преступления. А вот по части 3, то есть тяжкого преступления будет уже 15 лет.

Также советую клиентам хранить документацию в облаке, чтобы после обыска или выемки сохранилась информация. Не надо все хранить на жестком диске, потому что в случае изъятия будет сложно полноценно продолжать хозяйственную деятельность.

Имейте в виду, что до обыска, как правило, на имущество уже наложен арест. И если фигурант вздумает скрыться за границей, то его имущество от конфискации это не спасет. В последнее время есть практика конфискации имущества у подозреваемых до приговора суда, если в отношении них объявлен розыск.

Ну, а после обыска или выемки практика возврата предметов, изъятых вещей крайне сложная. Что-то возвращают, что-то нет, а что-то пропадает безвозвратно.

Как правило, после обыска переходят к допросам. Нельзя пускать сотрудников на допрос к следователю одних без адвоката. Там будет сидеть следователь вместе с сотрудником налоговой службы или специалистом экспертно-криминалистического подразделения и будет рассказывать, какие у вашей организации большие проблемы.

Обычно допрашивать начинают с представителей самых низших звеньев. Не надо пренебрегать и любого продавца, кассира, кладовщика не пускайте одного. В противном случае он или она могут рассказать что-то даже и не имеющее отношение к расследуемому уголовному делу и это может увести следствие туда, где вы и не предполагали, что могут быть проблемы. Но при этом вы не будете к этому готовы и ваши сотрудники не проинструктированы. Задача ваша также будет осложняться тем, что запуганный свидетель еще подпишет у следователя подписку о неразглашении данных досудебного расследования. В последнее время следователи стали часто это применять.

Если же все-таки вашего сотрудника пытаются допросить, а адвоката рядом нет, позиция не сформирована, то можно отвечать следующим образом: «Ввиду того, что я не понимаю характер и последствия задаваемого вопроса, считаю необходимым воспользоваться статьей 77 Конституции» (пункт 3: никто не обязан давать показания против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, круг которых определяется законом).

Также в налоговых делах присутствует «свадебный генерал», то есть подставное лицо, которое встраивается в рамки доктрины о совершении преступления в соучастии. С точки зрения теории права, если «свадебный генерал» не был осведомлен о характере преступных действий, то он не подлежит уголовной ответственности.

Но в практике бывает по-другому. Его привлекают как соучастника, а теневого руководителя как организатора, подстрекателя или пособника.

Сейчас я участвую в уголовном деле, где на скамье подсудимых находится 12 человек. Их обвиняют в участии в организованной преступной группе, совершавшей уклонение от уплаты налогов и проведение незаконных азартных игр. Фактически все подсудимые - это бывшие рядовые сотрудники букмекерских контор, бухгалтеры, курьеры и даже один юрист. Все руководители и учредители букмекерской конторы находятся за границей.

Мой же клиент был номинальным директором одной из букмекерских контор. Причем в тот период, когда оборотов в компании не было. Когда же обороты начались, один из реальных собственников бизнеса попросил его подписать договор на передачу фирмы другому лицу, что он и сделал. Так вот, сумма инкриминируемой недоимки возникла в тот период, когда он уже не был ни учредителем, ни директором компании. Он не имел отношения к сдаче искаженной декларации. Однако его не только привлекли к ответственности, но и арестовали. В тюрьме он уже находится год.

Возникает вопрос, почему он согласился стать номинальным директором? На этот вопрос есть простой ответ. Он является наемным сотрудником в ТОО, хозяин которой и есть один из организаторов букмекерского бизнеса. ТОО, где работал мой клиент никакого отношения к азартным играм не имело. Но он являлся зависимым от своего учредителя лицом и согласился быть на какое-то время номинальным директором, подписывал пустографки, пока не было принято решение перевести бизнес на эту компанию.

Является ли он «свадебным генералом»? На мой взгляд, да. Он не имел отношения к сдаче криминальной декларации, не занимался букмекерской деятельностью, никакой корыстной заинтересованности в этом не имел. Но как на это посмотрит суд, посмотрим.

Пограничным вопросом при разграничении уголовной ответственности и правомерного поведения является также и такое. Как при налоговой оптимизации избежать уголовной ответственности? Например, в английском праве есть такие понятия, как «tax avoidance» и «tax evasion». Оба они переводятся одинаково: уклонение от уплаты налогов. Но первое является правомерным, а второе криминальным. Разница в том, что первое это налоговая оптимизация, предусмотренная законом. А второе - это как раз и есть обман государства.

В моей практике был случай, когда клиент - крупная ритейлинговая компания, которая занималась импортом продуктов питания в Казахстан и реализацией через сеть торговых центров. В ходе своей деятельности образовалась крупная сумма долга по НДС.

В то же время в стране была куча нефтяных компаний, которые отправляли сырье на экспорт, но государство не торопилось им возмещать их НДС.

Что сделал мой клиент? Он нашел эти компании, которые имели положительное сальдо по НДС у себя на балансе, купил их и присоединил к своей компании, которая после слияния сравняла НДС и таким образом, перестала быть должником перед бюджетом.

Для того, чтобы его завтра не обвинили в уклонении от уплаты налогов, клиент обратился к доктору юридических наук, профессору, который специализируется на налоговом праве всю жизнь, и он сделал ему заключение о правомерности сделки. Таким образом, он с этой стороны, вроде бы, подстраховался.

Но не тут то было. После сдачи декларации была организована налоговая проверка, соответствующий акт, обжалование вплоть до Верховного Суда и уголовное дело. Так что до налоговой оптимизации наша правоприменительная практика еще не доросла. Надо быть осторожнее.

При защите по налоговым преступлениям адвокат должен особенно внимательно изучить имеющиеся по делу экспертизы. В ряде случаев допускаются существенные недостатки, которые могут являться основанием для заявления ходатайства о признании их недопустимыми.

Наиболее часто при производстве экспертизы наблюдается выход эксперта за пределы своей компетенции. Данное нарушение заключается в том, что следователи и суды часто в постановлении о назначении экспертизы формулируют вопросы правового характера, а эксперты в свою очередь дают на них ответы. Эксперт не компетентен давать заключение по уголовно-правовым вопросам, в частности по вопросу установления субъективной стороны состава преступления.

Наиболее часто эксперты при составлении заключения не раскрывают перечень объектов предоставляемых в их распоряжение, указывая только, что предоставлены «материалы уголовного дела в 10-х томах, декларации и др.». В заключении эксперта должны быть указаны и описаны объекты исследований и материалы, представленные эксперту для производства судебной экспертизы.

Зачастую эксперты в своих заключениях не указывают используемые методы и информационное обеспечение.

Следователи ставят вопросы на экспертизу в огромном количестве. Как правило, многие из этих вопросов необоснованные.

Также возникают вопросы в связи с изъятием информации на электронных носителях. На мой взгляд, при обнаружении и их изъятии должен присутствовать специалист. Если же его нет, следует ставить вопрос о недопустимости полученного доказательства.

В последнее время уголовные дела начинаются после судебных актов о признании недействительной государственной регистрации контрагента налогоплательщика. В таких случаях надо доказывать, что клиент имел реальные сделки с этой компанией, приобретал у нее товарно-материальные ценности и до ее ликвидации сдавал декларации по результатам финансово-хозяйственной деятельности. В противном случае может быть квалифицированный состав по части 2 статьи 245 УК, а именно с использованием счета-фактуры без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров.

В таких случаях, как правило, применяется преюдиция по предыдущему приговору по статье 216 УК, которая предусматривает совершение субъектом частного предпринимательства действий по выписке счета-фактуры без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров с целью извлечения имущественной выгоды, причинившее крупный ущерб гражданину, организации или государству.

Раньше была статья 192 УК, то есть лжепредпринимательство. Очень много пострадало бизнесменов от произвольного использования финансовой полицией этой нормы. В моей практике был случай с предпринимателем, который занимался бизнесом в сфере производства и которого необоснованно обвинили по этой статье. Перед своим задержанием он получил у меня консультацию, как ему и его сотрудникам себя вести в случае обыска, задержания и иных следственных действий.

Действительно, спустя примерно месяц после нашей встречи в его офисе проводился обыск, который следователь в нарушение закона обозначил как осмотр. И следование инструкциям адвоката, которые получил клиент помогло ему впоследствии не получить срок. Но до этого ему пришлось находиться под следствием полтора года в изоляторе, дело дважды возвращалось прокурору, но в итоге было прекращено.

Ошибки следствия при осмотре и изъятии документов были следующие:

Офис был расположен в жилой квартире на первом этаже, проведенный осмотр противоречил ст.220 УПК. Так, осмотр жилого помещения производится только с согласия проживающих в нем совершеннолетних лиц или с санкции. Если проживающие в нем лица … возражают против осмотра, следователь выносит постановление о принудительном осмотре, которое должно быть санкционировано следственным судом. На то время санкцию по закону давал прокурор.

На момент проведения осмотра в помещении постановление следователя о производстве осмотра жилого помещения не было предъявлено находящимся там лицам, о чем также свидетельствует то, что нет никакой подписи лиц, находившихся по адресу на подобном документе.

Были составлены два протокола осмотра по одному и тому же адресу, где понятыми были неустановленные лица. Не указаны документы, удостоверяющие личность понятых. По адресным данным понятые по вышеуказанным адресам не проживают. Впоследствии ни на следствии, ни в суд доставить понятых не удалось.

Незаконность осмотра была подтверждена постановлением Алматинского городского суда, куда защита обратилась с жалобой на действия следователя. Так, в указанном постановлении отражено следующее: «Действительно, по результатам проведенных осмотров квартиры в указанных помещениях сотрудниками полиции изъяты многочисленные бухгалтерские и другие финансовые документы, предметы, которые в протоколе не нашли отражения. … Согласно УПК РК в протоколе осмотра перечисляются и описываются все объекты, изъятые при осмотре, однако в протоколе осмотра подробно не описаны изъятые предметы (ноутбуки, системные блоки), письменные документы, и не опечатаны и не упакованы надлежащим образом, как того требует закон, хотя было достаточное на это время и отсутствовали какие-либо затруднения.

Проводилась видеосъемка, которая не была приобщена к протоколу осмотров.

Если при производстве следственного действия применялись фотографирование, киносъемка, звуко- и видеозапись либо были изготовлены слепки и оттиски следов, составлялись чертежи, схемы, планы, то в протоколе должны быть указаны также научно-технические средства, примененные при их производстве, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением научно-технических средств об этом были уведомлены лица, участвовавшие в производстве следственного действия. Тогда как лица, участвующие в процессе осмотра, не были уведомлены о проведении видеосъемки и данная процедура не нашла своего отражения в протоколах осмотра. Таким образом видеосъемка не может быть признана официальным источником или вещественным доказательством.

В Постановлении, вынесенном Алматинским городским судом, отмечено, что «…в нарушении требования УПК РК, не отражены условия и порядок использования видеокамеры и участники процесса не были уведомлены, как того требует Закон. Поэтому отсутствует возможность проверить их законность и обоснованность данного процессуального действия». Из вышеуказанного следует, что проведение видеосъемки не является законным процессуальным действием и не может быть использовано в дальнейшем как официальный материал в деле или вещественным доказательством.

Были ограничены действия лиц, находившихся по данному адресу, а именно они были задержаны и содержались на кухне. Тогда как осмотр проводился без их участия в других трех комнатах.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в производстве следственного действия. Им разъясняется право делать замечания, подлежащие внесению в протокол. Все внесенные в протокол замечания, дополнения, исправления должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц. Право делать замечания не было разъяснено участникам следственного действия. А в протоколы осмотра были внесены исправления, которые не должны были там иметь место, либо должны были быть удостоверены участниками следственного действия.

Данный факт нашел свое отражение в Постановлении, вынесенным Алматинским городским судом: «.. в протоколе осмотра помещения допущены исправления …Об исправлении указанных цифр и дописки, в протоколе не оговорены. О зачеркнутых или вписанных словах или других исправлениях делается оговорка перед подписями в конце протокола.» Таким образом прослеживается очередное нарушение при составлении протокола следственного действия - Протоколов осмотра.

Осмотр обнаруженных следов и иных материальных объектов осуществляется на месте производства следственного действия. Если же для осмотра потребуется продолжительное время или осмотр на месте обнаружения значительно затруднен, объекты должны быть изъяты, упакованы, опечатаны и без повреждений доставлены в другое, удобное для осмотра, место. Тогда как все изъятые документы, предметы не были осмотрены на месте, а в дальнейшем документы, денежные средства и другие предметы не были соответствующим образом упакованы и имели место факты вскрытия (повреждения), т.к. согласно протоколам осмотра помещения и протоколам осмотра документов и вещественных доказательств есть отличия в наименовании, цвете, форме и количестве упаковки, а также ее содержании.

При составлении протокола осмотра отсутствует перечисление и подробное описание предметов и документов, изъятых при осмотре, нет четкого описания места проведения осмотра, используемых технических средств, как опечатаны изъятые при осмотре документы и предметы и куда в последствии направлены. Тогда как в протоколе должны быть описаны все действия следователя, а равно все обнаруженное при осмотре, в той последовательности, в какой производились указанные следственные действия, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра. А также в протоколе должны быть перечислены и описаны все объекты, изъятые при осмотре.

При осмотре не были составлены описи документов и предметов, которые были изъяты сотрудниками правоохранительных органов. По протоколам осмотра помещения были изъяты одиннадцать коробок, пять сумок, один пакет зеленого цвета. Тогда как по протоколам осмотра вещественных доказательств было осмотрено коробок девять, сумок шесть, пакетов три. Пакеты были описаны следующим образом: желтый пакет, белый пакет с мобильными аппаратами, паспортами, пакет №3 без указания характеристик, с рисунком девушки и автомашины. Тогда как по протоколу осмотра изымался только пакет зеленого цвета. Таким образом, зеленый пакет с его содержимым был утерян органом предварительного следствия. А вместо него появилось три пакета с документами, предмета неизвестного происхождения.