Антимонопольные экспертные решения для построения конкурентного бизнеса (Айтжанов Алдаш Турдыкулович)

Антимонопольные экспертные решения для построения конкурентного бизнеса

Интервью с Айтжановым Алдашем Турдыкуловичем, президентом АО «Центр защиты конкуренции», председателем Совета ОО «Евразийский альянс антимонопольных экспертов», членом Общественного совета Агентства РК по защите и развитию конкуренции, к.э.н.

Интервью провела Элина Черногрицкая.

- Алдаш Турдыкулович, 15 лет Центр защиты конкуренции на консалтинговом рынке Казахстана. 15 лет ваша команда принимает участие во всех инициативах и проектах, которые происходят в Казахстане, в сфере развития конкуренции и антимонопольного регулирования. Несколько последних лет Центр проводит на нашей платформе Правмедиа вебинары для бизнеса по разным вопросам антимонопольного регулирования и всегда такие ваши выступления вызывают большой интерес у аудитории. Также в Информационной системе «Параграф» на https://online.zakon.kz в Разделе 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского кодекса Казахстана есть комментарий к статьям со ссылкой на изданный Центром в 2022 году научно-практические комментарий.

В честь 15-летия Центра защиты конкуренции мы хотели бы дать возможность нашим читателям узнать больше о возможностях, которые они могут получить, обратившись в Центр. Расскажите немного про Центр.

- 15 назад 2 декабря 2008 года Постановлением Правительства РК как подведомственная компания Антимонопольного агентства было создано АО «Центр развития и защиты конкурентной политики», краткое название по Уставу - АО «Центр защиты конкуренции»^[1].

Основными видами деятельности Центра были определены все аспекты антимонопольной политики и права, включая исследования вопросов конкурентной политики и права Казахстана; проведение анализов рынков; подготовка экономических заключений и различные обучающие мероприятия.

С 2014 года начался новый этап в истории Центра, который в рамках плана приватизации и передачи в конкурентную среду госкомпаний был выставлен на торги и приватизирован. Таким образом с 2014 года Центр стал частной компанией, но при этом сохранил все уставные виды деятельности. Единственной специализацией Центра всегда была и остается - антимонопольная тематика.

Это немного об истории Центра. Но главным нашим активом, конечно же являются наши наработки и накопленный опыт.

И с 2012 года команда Центра активно принимает участие во всех мероприятиях, событиях в связи с антимонопольной тематикой: законотворческих, научно-исследовательских, образовательных, издательских, общественных и др. При этом по некоторым проектам Центр (эксперты Центра, лично я) выступал не только инициатором, но и единственным организатором, к примеру, подготовка и издание учебных пособий, научно-практических комментариев, обзоров ведомственной и судебной практики, организация ежегодного Евразийского антимонопольного форума и т.д.

Центр в 2014 году выступил инициатором и является постоянным организатором Евразийского антимонопольного форума^[2], который без скромности можно назвать самой крупной в Казахстане международной площадкой для обсуждения практических вопросов антимонопольного регулирования.

В предстоящем 2024 году планируем провести его в юбилейный 10-ый раз!

За эти годы ни одно обсуждение или разработка проектов законов, включая Предпринимательский кодекс в 2014 году, подведомственных актов по вопросам антимонопольного законодательства не проходили без участия экспертов Центра.

Центр участвовал в проведении и подготовке Экспертного обзора ОЭСР конкурентной политики и права Казахстана^[3] в 2015 году, а это очень большое доверие со стороны международной организации. В результате нашего участия в обзоре было отмечено, что Центр «является ведущим экспертным центром по конкурентному праву и защите конкуренции в Казахстане».

В 2013 года Центр защиты конкуренции от Казахстана включен в список партнеров Research Partnership Platform (RPP) Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) по вопросам конкурентного законодательства^[4]. RPP объединяет ведущие исследовательские институты, университеты и различные организации по вопросам конкуренции для создания междисциплинарной исследовательской платформы по вопросам конкуренции, защиты прав потребителей и развития из более чем 50 юрисдикций.

Обязательно нужно рассказать подробнее о Команде Центра - все наши ключевые эксперты - работники антимонопольного органа с большим стажем, многие награждены ведомственным знаком «Отличник антимонопольной службы». А для клиентов это должно означать то, что мы умеем посмотреть на проблему «глазами уполномоченного органа». В команде Центра профессионалы с учеными степенями докторов и кандидатов экономических и юридических наук.

Получается такое уникальное и эффективное сочетание: мы не просто досконально знаем антимонопольное законодательство РК и ЕАЭС, но и участвуем в его разработке и совершенствовании. Мы также единственные в Казахстане, кто регулярно издает аналитические обзоры судебной практики, где систематизировано рассматриваются наиболее характерные кейсы в сфере антимонопольного регулирования. Причем по ряду этих разбирательств сотрудники Центра выступали в качестве привлеченных специалистов и это серьезно повлияло на процесс и решение суда.

Совместно с Антимонопольным органом Центром издается Научно-практический комментарий к Предпринимательскому кодексу РК (раздел Экономическая конкуренция). В подготовке Комментария привлекались известные казахстанские и иностранные эксперты. Комментарий к Предпринимательскому кодексу и обобщения судебной практики используются в работе как сотрудниками антимонопольных органов, так и судьями при рассмотрении дел. Выводы, сделанные в научных публикациях Центра, используются в том числе и при разработке концепций законопроектов.

Отдельно можно отметить издательскую деятельность Центра. Из изданных за всю независимость Казахстана книг по антимонопольной тематике более 90% изданы Центром или при непосредственном участии экспертов Центра. Начиная с 2014 года, Центром выпущено 16 книг, в числе которых одно из первых учебных пособий по антимонопольному праву, обзоры лучших практик, комментарий к Предпринимательскому кодексу и другие^[5].

Мы гордимся, что такой наш труд можно оценить как значительный вклад в формирование правоприменительной практики по антимонопольным спорам в Казахстане.

- Алдаш Турдыкулович, спасибо. Действительно, опыт, профессионализм и возможности экспертов Центра впечатляют. Думаю, нашей аудитории, большую часть которой представляют практикующие юристы, включая инхаус-юристов, которым периодически нужна высококвалифицированная помощь в связи разными ситуациями, связанными с антимонопольным регулированием, очень интересно будет узнать о том, какие услуги вы можете оказать для компаний.

- За эти 15 лет более 1000 казахстанских и международных компаний из всех основных отраслей экономики обратились за услугами Центра и многие остаются с нами надолго.

Центр предоставляет субъектам рынка консалтинговые услуги в рамках проводимых в отношении их антимонопольных расследований, рассмотрении судами антимонопольных дел, подготовке и согласовании ходатайств на экономическую концентрацию, разработке и согласовании актов антимонопольного комплаенса и решении других вопросов в антимонопольной сфере.

Я бы выделил два блока вопросов, когда бизнес обращается за получением услуг Центра.

Первый блок, и это наиболее частый случай, когда у компаний уже появились проблемы в связи с открытием в отношении них антимонопольного расследования и/или судебных споров. При этом, некоторые компании, зачастую крупные, имеющие большие штаты юристов, обращаются уже после завершения этих расследований, когда уже четко видны суммы предполагаемых штрафов и конфискации. Необходимо отметить, что штрафы за нарушения норм антимонопольного законодательства «драконовские», каких нет ни в одной другой отрасли. Штрафы исчисляются в процентах (от 3 до 10%) от оборота компании, а по некоторым составам еще дополнительной санкцией предусмотрено изъятие монопольного дохода за один год.

В таких случаях эксперты Центра могут оказать комплексное консультационное и экспертное сопровождение как на досудебной стадии (в процессе расследований, выстраивании правильной коммуникации с антимонопольным органом, рассмотрении проектов заключений на Согласительной комиссии), так и в судебных разбирательствах по антимонопольным делам.

Так, в качестве примеров положительных результатов работы Центра на досудебной стадии можно назвать кейсы АО «Богатырь Комир» (расследование по признакам установления монопольно высокой цены) и компании ТОО «Жаикмунай^[6]» (расследование по признакам установления вертикального антиконкурентного соглашения). В результате оказанных консультации экспертов Центра расследования в отношении этих компаний были прекращены в связи с отсутствием нарушения.

Что касается судебной стадии - Центр, прежде всего, известен своими заключениями по разным, включая экономические, вопросам, возникающим в сфере антимонопольного регулирования. Позициия компании при рассмотрении дела в судах может быть значительно усилена экспертными заключениями и часто клиенты пользуются таким правом и возможностью. Основные вопросы, которые суды или субъекты ставят перед экспертами, следующие: правильность определения географических и товарных границ рынка; правильность определения состава субъектов рынка; правильность определения признаков нарушений и доли доминирования на рынке; правильность расчета дохода (выручки), монопольного дохода и др.

Так, на основании экспертизы Центра было доказано отсутствие нарушения (монопольно высокой цены) у ТОО «Павлодарский нефтехимический завод» (с отменой около 25 млрд тенге предполагаемых штрафов и конфискации)!! В рамках судебных заседаний после проведенной Центром экспертизы и расчетов судом произведен перерасчет и уменьшены в 14 раз суммы штрафа и подлежащего конфискации монопольного дохода ТОО «Ойл».

При этом эксперты Центра консультируют и по антимонопольным кейсам на трансграничных рынках Евразийского экономического союза, то есть разбирательствам казахстанских компаний с Евразийской экономической комиссией (ЕЭК). В качестве примера можно привести кейс ТОО «Восток Хром» («Восход Трейдинг»), когда эксперты Центра консультировали при антимонопольных разбирательствах компании с антимонопольным органом Казахстана и ЕЭК. Результат: судом принято решение о признании приказа о начале расследования антимонопольного органа Казахстана в отношении субъекта рынка незаконным, а ЕЭК прекратил рассмотрение заявления в отношении компании.

Этот кейс еще примечателен тем, что Центр тогда инициировал и впервые запустил механизм использования права казахстанского бизнеса на обращение в Суд ЕАЭС от НПП «Атамекен». Судом ЕАЭС по этому обращению было принято одно из знаковых разъяснений норм права ЕАЭС в части разграничения полномочий ЕЭК^[7] и национальных антимонопольных органов и применении принципа non bis in idem - об исключении двойного наказания за одни и те же деяния.

Отдельно я хотел бы остановиться на проводимых экспертами Центра анализов товарных рынков по запросу клиентов. Мы проводим экономический анализ рынка в рамках антимонопольных расследований и сделок, а также для внутреннего понимания компании, как с точки зрения антимонопольного органа выглядит ее положение на рынке. В большинстве случаев проведенные экспертами Центра анализы рынков стали основой удачного решения спора на Согласительной комиссии или в судах.

В целом, необходимо понимать, что анализ товарных рынков для компаний для целей правоприменения норм антимонопольного законодательства Казахстана и Евразийского экономического союза - редкая экспертная услуга, профессионально оказать которую могут только специалисты, владеющие определенным сочетанием знаний и навыков.

Это, во-первых, экономические и научные знания; во-вторых, мощная юридическая база и практический опыт; в-третьих, как минимум, понимание (а лучше практический опыт) того, как к анализу рынков подходит антимонопольный орган. Ну, и наконец, навыки проведения анализа товарных рынков. Нужно признать, что в Казахстане на сегодняшний день экспертизу такого уровень могут провести очень небольшое количество специалистов.

Именно экономический анализ в основном применятся при решении большинства задач субъектов рынка при их обращений в Центр вне антимонопольных споров и разбирательств (второй блок услуг Центра).

Определение доминирующего положения - это полномочия антимонопольного органа, который определяет его в соответствии с требованиями норм ст.196 Предпринимательского кодекса (ПК) и Методики проведения анализа рынка. Наш Центр, используя ту же Методику, которую наши эксперты долгие годы применяли, работая в самом ведомстве, могут провести анализ рынка и дать заключение о том будет ли признано положение компании доминирующим за определённый период времени.

Для чего это может быть нужно? В одном примере, компания выводила на рынок Казахстана дополнительно к реализуемой им продукции ее новый инновационной вид в этой сфере и предварительно хотела узнать является ли ее положение на рынке ее доминирующей и является ли ее новый вид продукта взаимозаменяемым с другими товарами. Это связано с тем, что если положение субъекта рынка может быть признано доминирующим (или монопольным), то на него по ст. 174 ПК РК распространяется ряд ограничений, в том числе в части ценовой и скидочной политики (запрещается устанавливать монопольно высокую (низкую) цену, применять разные цены к равнозначным соглашениям и т.д.).

Отдельно стоит остановиться на запросах компаний доминантов за экспертизой их цен. Обычно компании обращаются к нам перед очередным повышением своей цены за получением экспертизы (например, Шымкентский нефтеперерабатывающий завод). Эксперты Центра проводят экспертизу цены на наличие признаков монопольно высокой цены, применяя Методику выявления монопольно высокой (низкой) цены, которую применяет сам антимонопольный орган при проведении своих расследований. По итогам видно есть ли признаки - и при наличии признаков компания может устранить их самостоятельно. Такая экспертиза цены позволяет исключить потенциальные риски будущих антимонопольных расследований с наложением больших оборотных штрафов.

При согласовании сделок по экономической концентрации наряду с консультациями по формированию необходимых документов часто в Центр обращаются за экономическими и экспертными позициями о самом рынке и о возможных положительных или отрицательных последствиях сделки на конкуренцию. Так, Центром проведен анализ и подготовлено экспертное заключение по рынку агрегаторов такси, использованное при согласовании в Антимонопольном органе Казахстана сделки экономической концентрации компании Яндекс по приобретению компании Uber.

Актуальными для бизнеса в последние годы является услуга по разработке и внедрению системы антимонопольного комплаенса. При этом в соответствии со ст.195-1 ПК РК субъекты рынка имеют право вносить свои акты комплаенса на согласование в антимонопольный орган. Да, надо признать, что полный антимонопольный аудит деятельности компании, определение потенциальных проблемных вопросов, выработка мер по их устранению, разработка оптимальной системы комплаенса, его внедрение и контроль его работы требует больших ресурсов компании, в том числе для привлечения внешних консультантов.

Вместе с тем, Центр часто рекомендует своим клиентам решать точечно узкие и наиболее актуальные вопросы применения антимонопольного законодательства и готовить акты комплаенса по конкретным «болям» компании, а не по всей деятельности. Такой подход требует намного меньше ресурсов. Тем более ПК РК предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает проект акта антимонопольного комплаенса на соответствие нормам законодательства РК в области защиты конкуренции в отношении конкретного субъекта рынка или применительно к конкретной ситуации. Здесь могу привести из практики Центра кейс ТОО «Казцинк» когда был разработан акт внешнего комплаенса по вопросу применения разных цен на равнозначный товар и сопровождение его согласования в антимонопольном органе. Результат - согласование внешнего акта антимонопольного комплаенса и исключение риска проведения расследования в отношении компании.

Иногда компании обращаются с просьбой провести точечный антимонопольный аудит, например, работы системы продаж или работы с дистрибьюторами. Так, был проведен антимонопольный аудит торговой деятельности крупной компании по реализации электроники и бытовой техники. Мы в рамках этой проверки провели «имитационную антимонопольную проверку». Выявили признаки нарушений некоторых статей ПК РК, дали рекомендации по их устранению, провели обучение с сотрудниками компании.

Также хочется отметить, что к сожалению, не всегда субъекты рынка умеют выстраивать правильные (рабочие) коммуникации с антимонопольным органом. Понятно, что здесь есть вопросы в неумении выстраивать эффективные коммуникации к обеим сторонам. И стало сейчас модным сразу бежать в суд с обжалованием любых действий/бездействий антимонопольного органа. Нормы АППК позволяют обжаловать все запросы, а это занимает много ресурсов, времени отнимает. Но часто на практике Центра выстраивание правильных коммуникаций между регулятором и субъектами рынка, правильное разъяснение позиции одной стороны перед другой стороной позволяет мирно решать многие вопросы. Так, например, одной компании-клиенту Центра пришел запрос от территориального департамента антимонопольного органа. Компания, справедливо посчитав его частично необоснованным, хотела обжаловать и обратилась в Центр с запросом проекта иска в суд. Центр, изучив запрос и сложившуюся ситуацию, подготовила свое экспертное мнение и порекомендовала этот вопрос решить без суда, сходить им в департамент, показать наше экспертное заключение и т.д. Итог - департамент отозвал свой запрос, внес в него корректировки, исключив запрос лишней информации, а субъект рынка этот запрос исполнил.

И в завершении хочу пару слов сказать о семинарах и обучении, проводимых экспертами Центра для бизнеса (как на платной, так и бесплатной основе). Каждый год Центр проводит вебинары, тренинги как общие для всех по общим вопросам правоприменения норм антимонопольного законодательства, так и индивидуально по запросам компаний по определенным тематикам.

Более того, эксперты Центра регулярно читают лекции для студентов в ВУЗах, а в последний год и для судей на их курсах повышения квалификации. Так, в 2023 году эксперты Центра выступили с лекциями в рамках 4 курсов повышения квалификации судей, проведенных Академией правосудия Верховного Суда Казахстана.

Основной слоган нашего Центра, который полностью отражает и нашу миссию: «Экспертные решения для построения конкурентного бизнеса» и наши эксперты - профессионалы, антимонопольщики готовы приложить все свои знания, опыт и навыки для защиты добросовестного бизнеса.

^[1] https://www.czk.kz/

^[2] https://www.eurasianantitrustforum.com/

^[3] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39555925&pos=5;-106#pos=5;-106

^[4] https://unctad.org/topic/competition-and-consumer-protection/research-partnership-platform

^[5] https://www.czk.kz/info#book

^[6] https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/press/news/details/34219?lang=ru

^[7] https://courteurasian.org/court_cases/eaeu/P-1.19/