Соблюдение принципа состязательности, равенства сторон и права на защиту в уголовном процессе (Канафин Д.К., к.ю.н., доцент)

КАНАФИН Д.К.

к.ю.н., доцент

Соблюдение принципа состязательности, равенства сторон и права на защиту в уголовном процессе[1]

В соответствии со статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (далее - «Пакт») каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства:

a) быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании предъявляемого ему обвинения;

b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником;

c) быть судимым без неоправданной задержки;

d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника;

e) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него;

f) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке;

g) не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным.

Перечисленные выше положения являются основными, базовыми стандартами справедливого уголовного процесса, обязанность по соблюдению которых ложится на каждое ратифицировавшее Пакт государство. Очевидно, что исполнение этих стандартов возможно только в суде, где стороны равны в своих процессуальных возможностях, процесс носит состязательный характер, а функции обвинения, защиты и разрешения дела по существу полностью отделены друг от друга и отправляются разными субъектами процесса.

Вопрос о равенстве и состязательности сторон в уголовном процессе напрямую связан со степенью независимости суда. В странах переходного периода, не имеющих развитых демократических институтов, степень независимости суда определяется состоянием политической системы самого государства. В условиях отсутствия реального разделения властей, несовершенства системы сдержек и противовесов, позволяющим исполнительной ветви власти доминировать над остальными, не приходится говорить о достаточной самостоятельности суда в принятии решений, отнесенных к его компетенции. Очевидно, в этих условиях также невозможна подлинная состязательность и равенство сторон в судопроизводстве. Проблема независимости суда может быть решена только посредством дальнейшей демократизации государственного устройства, однако, эта тема выходит за рамки данной научной работы.

Предметом настоящего исследования являются только правовые отношения, складывающиеся в ходе обеспечения состязательности и равенства сторон, а также права на защиту в уголовном процессе Республики Казахстан.

Задача исследования состоит в анализе действующего законодательства, регламентирующего обеспечение прав личности в уголовном судопроизводстве, практики его применения, положений проекта нового Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан[2], посвященных этому кругу правовых отношений, изучение возникающих в данной сфере практических и теоретических проблем и выработке рекомендаций по их эффективному и скорому разрешению.

В связи со сложностью предмета исследования, настоящий анализ ни в коей мере не претендует на полноту и бесспорность сформулированных выводов, является теоретической работой, рассчитанной на обсуждение в рамках открытой научной дискуссии.

1. Состязательность и равенство сторон в уголовном процессе. Историческое искажение принципа

В соответствии со ст. 23 УПК Республики Казахстан уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты. Уголовное преследование, защита и разрешение дела судом отделены друг от друга и осуществляются различными органами и должностными лицами. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты и не выражает каких бы то ни было интересов, помимо интересов права. Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Данное положение национального законодательства соответствует общепринятым международным стандартам и формально постулирует их исполнение в отечественном уголовном процессе. Однако, при критическом, принципиальном взгляде на сложившуюся правоприменительную практику приходится признать, что благие пожелания законодателя далеко не всегда должным образом учитываются в реальной жизни.

Вопрос о том, как в действительности принцип состязательности и равноправия сторон соблюдается в казахстанском уголовном судопроизводстве, является одним из самых сложных в юридической науке. Общеизвестно, что в основу организации нашего уголовного процесса положена, так называемая «смешанная» модель, где состязательность в полном объеме гарантирована только на судебных стадиях, а предварительное расследование фактически носит инквизиционный (розыскной) характер, с явным доминированием стороны обвинения, и весьма ограниченными полномочиями стороны защиты.

Такой порядок вещей нельзя признать справедливым, поскольку подавление защиты на следствии может привести к нарушению прав человека, необъективности собранных по делу доказательств, неоправданно суровому применению мер принуждения. Неравенство полномочий сторон на этом этапе судопроизводства, концентрация власти только в руках органов уголовного преследования, декоративность и слабость защиты становятся причинами произвола и беззакония, дискредитации правосудия и в действительности выгодны только не демократическому, не правовому, основанному на подавлении личной свободы государству. 

Суть проблемы состязательности сторон на предварительном следствии уходит корнями в прошлое уголовного судопроизводства, в особенности воспринятой когда-то и пока не отвергнутой старинной правовой традиции. Очевидно, что без краткого экскурса в историю невозможно объективно оценить сложившуюся ныне ситуацию, понять причины существующих трудностей и предложить идеи по дальнейшему совершенствованию процесса в этой части.

Мало кто будет спорить с тем, что уголовное судопроизводство в Казахстане представляет собой систему правовых отношений, в основе которой лежат институты, перенесенные на отечественную почву из советского законодательства. Оно же, в свою очередь, произрастает из дореволюционных процессуальных форм, кардинально измененных в период коммунистического режима. Однако, некие внутренние контуры системы настолько хорошо сохранились, что в определенной степени позволяют обрисовать общий итог трансформации принципа состязательности в уголовном процессе.

Судебная реформа в Российской империи 1864 года внедрила французскую «смешанную» модель  уголовного процесса, где предварительное следствие не носило полноценного состязательного характера[3]. В качестве подтверждения этому И.Я. Фойницкий указывает на отсутствие права на защиту у обвиняемого, а также на то, что сам «доступ к следствию сопровождается для него многими существенными ограничениями».[4] Любопытен рассказ И.Я. Фойницкого о неудачной попытке реформаторов внедрить начала состязательности в предварительное следствие. Характерно, что под этими началами понимались именно полномочия защитника на досудебном этапе производства. Так, в частности, уголовное отделение судебной комиссии, учрежденной при Государственной канцелярии для составления проекта Устава уголовного судопроизводства, «проектировало допущение уже в этой стадии процесса защитника с правом присутствовать при всех без исключения следственных действиях, обращать внимание следователя на все обстоятельства дела, могущие служить к оправданию обвиняемого, и просить его о предложении вопросов свидетелям».[5] Однако, это вполне прогрессивное предложение не было принято Государственным советом.

В качестве смягчения или скорее оправдания явно розыскного характера предварительного расследования законодателем был использован такой порядок, при котором производство на этой стадии процесса осуществлялось следователями, состоявшими членами окружных судов, то есть должностными лицами, формально не относящимися к органам уголовного преследования. Сами авторы Устава определяли проводимое таким образом следствие как «судебную деятельность». В качестве теоретической основы разграничения полицейской и следственной функций был положен базирующийся на теории разделения властей постулат о противопоставлении судебной власти административной. Предполагалось, что только «действия органов судебной власти, совершенные в установленном процессуальном порядке, могут вызвать правовые последствия».[6]

Инквизиционность досудебного производства также пытались снизить предоставлением обвиняемому права присутствовать при всех следственных действиях, в случае допроса свидетеля без участия обвиняемого иметь возможность знакомиться с протоколами таких допросов. Также обвиняемому было предоставлено право ставить дополнительные вопросы перед свидетелями, предъявлять доказательства в опровержение собранных против него улик и др.[7]

Несмотря на все эти допущения, по справедливому мнению М.А. Чельцова-Бебутова, предварительное производство сохранило инквизиционный характер. В большинстве случаев обвиняемые из низших классов не могли полноценно воспользоваться предоставленными правами, а защитник не мог принимать участия на этой стадии процесса. Полиция имела права на производство розыска, дознания, а в некоторых случаях и следственных действий вместо следователя. Сами следователи не могли сохранить беспристрастность и независимость от прокурора. «В фигуре судебного следователя, как указывали либеральные комментаторы Устава, были смешаны судебные и административные функции, и задача розыска оттесняла в деятельности следователя задачу объективной проверки обстоятельств, говорящих в пользу обвиняемого».[8]

Профессор В.П. Даниевский говорил: «Принципиальный недостаток предварительного следствия коренится в инквизиционном начале, проникающем в эту стадию процесса, противоречащему состязательному принципу, который проходит весьма заметно через окончательную стадию уголовного судопроизводства… Не говоря уже о принципиальной погрешности и практической опасности смешения в одном лице обязанностей судьи и функции сторон, одно отождествление в следователе этих последних функций представляется крупной ошибкой, пагубно влияющей на строй предварительного следствия, на его результаты, а в конце концов, и на решение дела по существу. Едва ли мыслимо для одного лица быть в деле и обвинителем и защитником. Эти функции принципиально противоположны и не согласуемы…».[9]

Очевидно, что попытка сделать следствие более объективным, посредством подчинения его судебному ведомству, оказалась заведомо ошибочной. Одними лишь административно-бюрократическими методами решить принципиальную проблему дифференциации уголовно-процессуальных функций невозможно - один и тот же субъект не в состоянии в равной степени эффективно осуществлять и уголовное преследование и надежную защиту прав преследуемых лиц. Принадлежность этого субъекта к тому или иному государственному органу не имеет при этом никакого значения, поскольку противоречие кроется в самой постановке перед этим субъектом взаимно противоречащих друг другу задач.

Однако, даже эти весьма сомнительные и не очень жизнеспособные намерения обеспечить хоть какую-то состязательность на досудебных стадиях процесса были полностью ликвидированы после установления коммунистического режима.

Постановлениями ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. следственный аппарат, до этого относившийся к подчинению областного суда, был окончательно передан в прокуратуру. Восторжествовало мнение А.Я. Вышинского, предлагавшего отказаться от точки зрения на предварительное следствие как на судебную деятельность и рассматривать ее как однопорядковую с дознанием.[10] Таким образом, даже формальное признание возможности состязательного «судебного» следствия было фактически похоронено. В последующем советское уголовно-процессуальное законодательство регламентировало предварительное расследование в исключительно инквизиционном режиме.

Только в 1990-х стали предприниматься попытки  выровнять баланс сил в уголовном процессе и внедрить хоть какие-то начала состязательности на его досудебных стадиях. К законодателю пришло осознание того, что в уголовном процессе и особенно на его досудебных стадиях гражданин остается один на один со всей машиной государственного принуждения и, будучи защищаемым только адвокатом, нуждается в дополнительных механизмах обеспечения его прав и надлежащей процедуры правоприменения.

Постепенно в течение последних 20 лет, путем точечного изменения законодательства, обвиняемому были предоставлены дополнительные права, такие как, право на свидетельский иммунитет, на доступ к защитнику с момента задержания, а не окончания следствия, право на представление доказательств, обжалования в суд незаконных действий органов уголовного преследования. Также относительно недавно было внедрено судебное санкционирование ареста, предоставлено право инициирования экспертиз и пр. В специальной литературе процесс наделения стороны защиты новыми правами, возложения на сторону обвинения дополнительных обязательств и ограничений определяется как «favor defensisonis» и считается формой обеспечения состязательности, изначально ущемленной при смешанном типе уголовного процесса.[11]

Однако, приходится признать, что постепенное усиление начал состязательности на предварительном следствии, все же носит не достаточно динамичный и последовательный характер. Очевидно, законодателю трудно преодолеть привычные стереотипы и совершить кардинальную реформу уголовного судопроизводства, устранив саму основу для неравенства сторон в уголовном процессе.

Тем не менее, ратификация Пакта и необходимость имплементации соответствующих положений международного права в национальное законодательство, ставят перед авторами судебно-правовой реформы новые задачи, которые, просто невозможно решить в рамках устаревшей и явно инквизиционной смешанной модели уголовного процесса.

Вместе с тем, не ограниченному шорами правовой традиции исследователю понятно, что процедура судопроизводства нуждается в серьезной трансформации, перераспределении полномочий между судом, органами уголовного преследования и защитой. Это в свою очередь требует внедрения новых институтов, в большей и лучшей степени обеспечивающих равенство и состязательность сторон и доказавших в ходе правовой эволюции свою эффективность и жизнеспособность. Далее мы рассмотрим подробнее, какие именно институты могут быть использованы для развития отечественного уголовного судопроизводства.

2. Обеспечение состязательности и равенства сторон в уголовном процессе посредством развития функции судебного контроля. Проблемы судебного контроля в проекте нового Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан

Уголовный процесс можно представить как производство по поводу нарушения уголовного закона, объединяющее в себе различные по целям и задачам виды деятельности, которые в юридической теории принято определять как процессуальные функции. Так, например, органы уголовного преследования имеют главной целью установление субъекта, совершившего преступление, его изобличение, применение к нему мер уголовно-процессуального принуждения и последующего наказания. Сторона защиты желает добиться оправдания, установления факта невиновности привлеченного к ответственности лица, либо, по крайней мере, сокращения до минимума применяемого в отношении него правоограничения. Суд обязан объективно и беспристрастно рассмотреть дело и вынести по нему справедливое решение. На этой основе в юридической науке принято выделять три основные функции уголовного процесса: уголовное преследование (обвинение), защиту и разрешение дела по существу.[12]

Теория функций в уголовном судопроизводстве сложна и многогранна. Помимо основных, определяют и так называемые вспомогательные или дополнительные функции. Полагаем излишним в рамках настоящего исследования углубляться в дискуссию по поводу их числа и наименования, а также допустимости самой этой дифференциации.[13] Правоприменительная деятельность по разрешению уголовно-правового спора слишком сложна, чтобы уместиться только в рамках трех базовых функций. В действительности есть относительно самостоятельные направления процесса, решающие частные или промежуточные его задачи. К числу таких дополнительных, но очень важных функций относится судебный контроль.

Очевидно, что классическим состязательным процессом является тот, где обвинение и защита равны в своих возможностях[14] и предстают перед беспристрастным и объективным судом, который относится к ним с равной степенью уважения и признания. Такой баланс достаточно легко представить в главном судебном разбирательстве, где указанный выше треугольник основных функций очевиден. Но как быть на досудебных стадиях процесса, где до разрешения по существу дело еще не дошло и пока только обвинение и защита соприкасаются между собой? Очевидно, что здесь роль суда состоит в отправлении совсем иной функции - контроля за соблюдением законности и прав участников процесса. Полагаем, что именно нормальный судебный контроль позволит отказаться от пришедшего в негодность старого механизма организации предварительного расследования, когда-то неудачно заимствованного из средневекового инквизиционного французского процесса, а затем ухудшенного в сторону усиления его и без того репрессивной природы.

Природа судебного контроля уходит корнями в принципы демократического государственного устройства. В соответствии с теорией разделения властей исполнительная, судебная и законодательная ветви власти должны взаимодействовать между собой посредством системы сдержек и противовесов, не допуская тирании и произвола в отношении граждан. Очевидно, что если к компетенции исполнительной власти относится борьба с преступностью и связанное с этим правоограничение, то только в полномочиях судебной власти определять степень обоснованности вторжения государства в сферу частных отношений и осуществлять надзор за законностью такого вторжения. Иными словами, помимо отправления правосудия, судебная власть также призвана разрешать спор между гражданином и государством по поводу законности ограничения прав личности и неприкосновенности основных ценностей демократического государства.[15]

В этой связи, очевидно, что судебный контроль - институт, наиболее эффективно обеспечивающий соблюдение принципов справедливого уголовного процесса и баланс сил между сторонами. Функция судебного контроля становится одним из элементов, гарантирующих состязательность производства на досудебных стадиях, и в современном мире фактически заменяет собой неэффективную и свойственную для репрессивных форм процесса функцию прокурорского надзора, поскольку участие суда, как беспристрастного арбитра, не несущего ответственности за борьбу с преступностью, позволяет лучше регулировать взаимоотношения между сторонами в уголовном процессе.

Полагаем, что к предмету судебного контроля можно отнести разрешение таких вопросов, как:

а) определение законности и обоснованности задержания (ареста) и иных форм ограничения конституционных прав граждан (санкционирование оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных действий);

б) разрешение вопросов, связанных заключением соглашения о признании вины и сотрудничества со следствием;

в) удостоверения факта примирения сторон и прекращения уголовного дела по этому основанию;

г) надзор за надлежащим соблюдением прав граждан, оказавшихся в орбите уголовного судопроизводства (рассмотрение жалоб участников процесса);

д) рассмотрение вопросов, связанных с исполнением приговоров и др.[16]

Очевидно, что развитие судебного контроля - одно из наиболее важных и необходимых направлений совершенствования уголовного судопроизводства. К сожалению, в действующем законодательстве этот институт получил только зачаточное, неполное развитие и ограничивается процедурой рассмотрения жалоб участников процесса на действия органов уголовного преследования и судебным санкционированием ареста/домашнего ареста. При этом процессуальная форма санкционирования ареста далека от совершенства, носит ограниченный характер и нуждается в дальнейшем совершенствовании.[17]

В обсуждаемом в настоящее время проекте нового Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан идея судебного контроля воплощена в создании должности следственного судьи, уполномоченного на выполнение вышеперечисленных и некоторых других дополнительных действий, к обсуждению которых мы обратимся далее. Предполагается, что следственным судьей будет «судья районного и приравненного к нему суда, рассматривающий жалобы на действия (бездействие) и решения органов уголовного преследования и санкционирующий отдельные следственные действия».[18]

Следует признать, что вообще идея создания такого субъекта процесса заслуживает безусловной поддержки, ибо являет собой первый шаг на пути организационного оформления института судебного контроля. Этим шагом определяется должностное лицо, ответственное за отправление данной функции, конкретизируются не только его полномочия, но и процедура взаимодействия с ним остальных участников процесса. Происходит пусть предварительное, еще не четкое, но разъединение функции отправления правосудия от функции процессуального контроля за законностью и соблюдением прав человека. Такая кристаллизация полномочий должна в лучшей степени обеспечить состязательность на досудебных стадиях процесса и дать его участникам дополнительные возможности по отстаиванию своих прав, поскольку в спор между обвинением и защитой в качестве арбитра допускается орган судебной власти равноудаленный от интересов сторон.

Вместе с тем, формы и способы обеспечения деятельности этого института на самом деле характеризуют степень его жизнеспособности и эффективности. Несовершенство этих форм и способов, а также признанная на международном уровне недостаточная независимость судов в Казахстане, может свести на нет все самые благие пожелания разработчиков нового УПК. Важно сейчас определить преграды, стоящие на пути этого участника процессуальных отношений и попытаться устранить их наиболее оптимальным образом.

Первой основной проблемой в работе следственного судьи станет нерациональное организационно-кадровое размещение этого субъекта внутри судебной системы. Как уже было упомянуто выше, в соответствии с п. 38) ст. 7 проекта УПК следственный судья - это судья районного и приравненного к нему суда. В тексте проекта УПК нет ни одного упоминания о том, что следственные судьи каким-либо образом будут обособлены от судей районного суда, рассматривающих дела по существу. Допустимо предположить, что один и тот же судья станет отправлять обе процессуальные функции и только от воли председателя суда будет зависеть в какой ипостаси он выступит по тому или иному делу.

Считаем, что возложение функции судебного контроля на судей районного суда, основной задачей которых является рассмотрение уголовных дел по существу, явится препятствием для полноценной работы самих судей и негативно отразится на качестве как отправления правосудия, так и осуществления процессуального контроля. Подтверждением этого вывода могут служить следующие аргументы.

Во-первых, экстенсивное расширение обязанностей судей, без адекватного изменения условий их труда, без учета нагрузки и прочих организационно-материальных факторов, создаст очень серьезные трудности в работе судов, возможно, в некоторых случаях даже парализует их деятельность. Приведем конкретные примеры.

Согласно ч. 2 ст. 45 проекта УПК суд будет правомочен утверждать процессуальные соглашения подозреваемого, обвиняемого, осужденного с органом уголовного преследования, санкционировать меры пресечения в виде домашнего ареста, содержания под стражей и продлевать их сроки; санкционировать принудительное помещение не содержащегося под стражей лица в медицинскую организацию для производства судебно-психиатрической и/или судебно-медицинской экспертизы; эксгумацию трупа; объявление в международный розыск. Кроме этого, в соответствии с п. 1) ч. 3 этой же статьи судья районного и приравненного к нему суда будет рассматривать жалобы на решения и действия (бездействие) органа уголовного преследования. В тоже время, п. 2) ч. 1 ст. 78 проекта УПК утверждает, что судья, осуществлявший вышеперечисленные действия, подлежит отводу при рассмотрении дела в главном судебном разбирательстве.[19]

Есть достаточные основания полагать, что отправление правосудия во многих, особенно в малосоставных, районных судах при соблюдении этого условия иногда будет просто невозможно по причине чрезмерной загрузки, трудности в распределении дел или простой нехватки судей. Даже сейчас известны случаи, когда по сложному делу почти все судьи районного суда оказываются вовлеченными в рассмотрение жалоб участников процесса по ст. 109 УПК РК, и, порой, остается только один судья, который может принять это дело к производству. Однако, подобного рода ситуации возможны в настоящий момент, при пока ограниченных «следственных» полномочиях районных судей. Эти судьи еще не депонируют доказательств, не утверждают процессуальных соглашений и не выполняют прочих действий, предусмотренных ст. 45 проекта УПК. Полагаем, что пора задаться вопросом: а что будет дальше? Мы опасаемся, что смешение двух функций: судебного контроля и отправления правосудия в рамках районного суда приведет к неразберихе и серьезным организационным трудностям во всей судебной системе.

Во-вторых, при описании процедуры судебного контроля разработчики не учли главного: вовлечение судьи в процесс досудебного производства, способствует его «спайке» с одной из сторон процесса. Судя по предполагаемому характеру деятельности следственного судьи, и даже по тому названию, которое применяется в отношении этого субъекта процесса в проекте УПК[20], он, осуществляя свою функцию (давая санкции на арест, на объявление в межгосударственный розыск и пр.), в большей степени станет сближаться со следствием и, так сказать, накапливать «обвинительный потенциал». Очевидно, именно по этой причине проектом предусмотрен отвод такого судьи от рассмотрения дела по существу. Так, например, в настоящее время судьи дают санкцию на арест, примерно по 96% рассмотренных ходатайств.[21]

Подобно тому, как судебные следователи постепенно утратили свою первоначальную связь с судебным ведомством и превратились в орган уголовного преследования, следственный судья, на постоянной основе взаимодействуя с органами уголовного преследования, постепенно будет подвергаться обвинительной деформации, сращиваться с этими органами, что может отрицательно сказаться на его объективности и беспристрастности, когда он будет выступать в роли обычного судьи и рассматривать дела по существу.[22]

Защитнику и нынче крайне сложно преодолеть обвинительный уклон, существующий в системе, но в новых условиях ему будет еще труднее исполнять свою функцию и добиваться не только объективного, но и гуманного подхода к разрешению уголовных дел.

В-третьих, совмещение контрольной и основной судебной функции в рамках одного суда, а значит и одного трудового коллектива, пронизанного неформальными, житейскими связями, в любом случае усложнит ситуацию с объективностью и беспристрастностью судей. Ибо судьи одного суда будут вынуждены давать оценку законности и обоснованности действий друг друга, так как будут выносить приговоры по делам, по которым их товарищи, коллеги, сослуживцы, давали санкции на арест, объявляли в розыск, отправляли на стационарные экспертизы и пр. Осознание того, что сегодня коллега зависит от твоего решения, а завтра ты точно также будешь зависеть от него, в наших реалиях ни к чему, кроме усиления негативной корпоративности и коррупции в судебной системе не приведет.

Как когда-то судебный следователь постепенно превратился просто в следователя, так и следственный судья, может повторить эту же драматическую трансформацию - создание в судах следственных судей, может привести к торжеству следственного начала над судейским. Такое воздействие на судебную систему недопустимо, поскольку противоречит не только принципам справедливого правосудия, но и самим базовым основам правового демократического государства.

Кроме того, использование в проекте УПК термина «следственный судья» указывает на недопустимое для справедливого правосудия смешение на семантическом уровне функций уголовного преследования и разрешения дела по существу. Считаем необходимым применить к этому субъекту процесса иное название, конкретизирующее и уточняющее его функцию в судопроизводстве. Например: «судья по контролю за соблюдением законности и прав человека».

Судебный контроль и отправление правосудия по уголовным делам - две кардинально отличные функции и потому должны осуществляться разными, не связанными между собой судьями, находящимися в автономных, независимых друг от друга структурных подразделениях судебной системы.

Этот вопрос имеет принципиальное значение, поскольку именно беспристрастный и объективный суд, свободный от влияния органов уголовного преследования, может гарантировать полноценную реализацию прав лиц, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства. Защитник, апеллируя к суду, должен быть уверен, в том, что его голос будет услышан, а доводы рассмотрены по существу честно и справедливо судом, свободным от посторонних обвинительных влияний.

Приходится признать, что концепция введения следственного судьи в уголовный процесс фактически носит декоративный характер и в действительности не означает создания полноценного судебного контроля за законностью и соблюдением прав человека в уголовном процессе.

Подтверждением этого вывода является тот факт, что к полномочиям следственного судьи отнесено санкционирование либо уже находящихся в компетенции суда, либо редких и не имеющих решающего значения для судопроизводства процессуальных действий, таких, например, как эксгумация или объявление международного розыска. Любому процессуалисту понятно, что два последних действия осуществляются по крайне малому проценту уголовных дел. Предоставление судам этих полномочий выглядит подачкой с барского стола и, по всей видимости, указывает на недостаточное уважение со стороны разработчиков проекта УПК к месту и роли судебной системы в демократическом правовом государстве.

Очевидно, что только суд должен санкционировать проведение следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан. Сама идея судебного контроля состоит в том, что во всех случаях, когда исполнительная власть в лице правоохранительных органов пытается стеснить права граждан, на страже этих прав стоит независимый и беспристрастный суд, который не обслуживает интересы органов уголовного преследования, как, к сожалению, у нас порой случается, а объективно решает, насколько правомерно и обоснованно желание правоохранительных органов провести то или иное следственное действие, связанное с посягательством на наиболее важные гражданские права и свободы.

Именно поэтому обыск, выемку из жилища, помимо воли проживающего в нем лица, осмотр жилища, прослушивание переговоров, перехват сообщений и иных действий, связанных с вторжением в сферу частной жизни, тайны переписки и сообщений, неприкосновенности личности и собственности, должен разрешать только суд.

Утверждения о том, что прокурорский надзор может заменить собой судебный контроль давно устарели и в действительности являются закомуфлированными попытками сохранить репрессивную эффективность уголовного судопроизводства, как правило, отстаиваются аффилированными с органами прокуратуры юристами. Внутреннее противоречие между функциями прокуратуры, с одной стороны осуществляющей надзор за законностью, а с другой организующей расследование и поддержание обвинения в суде, приводит к тому, что следственно-обвинительная составляющая в деятельности прокуратуры превалирует и подавляет собой правозащитную.[23] Доказано, что судебный контроль лучше обеспечивает права человека.[24]

Многие участники процесса могут согласиться с тем, что ныне существующая практика прокурорского санкционирования таких процессуальных действий далека от стандартов объективности и беспристрастности, порой носит формальный, поверхностный характер. Например, постановления органов дознания о прослушивании переговоров, выносимые в рамках оперативно-розыскной деятельности, фигурирующие в материалах уголовных дел, как правило, весьма лаконичны и слабо аргументированы. Порой в них даже не называются сведения о личности тех, кому принадлежат телефонные номера, поставленные на прослушивание. Это явно указывает на отсутствие должного уважения к фундаментальным правам человека, сращивание интересов следственных и прокурорских органов, не объективность и не принципиальность контроля со стороны последних, и обусловленное этим отсутствие необходимости по-настоящему доказывать перед надзорным органом потребность в проведении такого рода мероприятий.

Есть вызывающие возмущение примеры, когда уголовное дело, основу которого составляют результаты прослушивания и записи переговоров, было представлено в суд без постановления о производстве этих действий, санкционированного прокурором. Порой имеют место злоупотребления с засекречиванием соответствующих постановлений о проведении специальных мероприятий и ограничением стороны защиты в ознакомлении с такими материалами.[25]

Полагаем, что только судебное санкционирование ограничения прав личности в уголовном процессе по-настоящему независимым судом, ориентированным на защиту фундаментальных прав человека и ценностей демократического правового государства, может быть надлежащей гарантией защиты этих социальных институтов.

Одним из наиболее важных способов дальнейшего обеспечения принципа состязательности и равенства сторон в уголовном процессе, является закрепление в законодательстве функции судебного контроля, осуществляемого в рамках рациональной и эффективной процессуальной формы самостоятельными подразделениями судебной системы, обособленными от судей, разрешающих дела по существу.

3. Основные проблемы обеспечения права на защиту и квалифицированную юридическую помощь в уголовном процессе Республики Казахстан

Очевидно, равенство сторон и состязательность в уголовном процессе возможны только при наличии разумного баланса между полномочиями обвинения и защиты. Этот баланс должен иметь место не только в судебных стадиях процесса, но и в ходе предварительного расследования. В этой связи правовой статус защитника в уголовном судопроизводстве, гарантии его независимости и неприкосновенности имеют очень важное и принципиальное значение для справедливого правосудия.

Не вызывает сомнений тот факт, что полноценная защита может осуществляться только адвокатами - квалифицированными и свободными от власти органов уголовного преследования юристами, объединенными в корпорации, организованные с целью сохранения своей независимости от государства и защиты этических стандартов, положенных в основу профессии.[26]