Определение инвестиций в контрактах на недропользование (Тенелов Данияр, Старший юрист Юридической фирмы «Sayat Zholshy & Partners»)

Определение инвестиций в контрактах на недропользование

Тенелов Данияр

Старший юрист Юридической фирмы

«Sayat Zholshy & Partners»

Третий Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 15 апреля 2005 г.)

8 января 2003 года был принят Закон Республики Казахстан № 373-II «Об инвестициях» (далее - Закон об инвестициях). Данный Закон дал иное, более узкое, чем ранее принятое определение инвестиций. В связи с этим у многих недропользователей, заключивших Контракты на недропользование до 8 января 2003 года, возник вопрос о применимости определения, данного в Законе об инвестициях по отношению к Контрактам. При этом применение нового определения инвестиций могло быть как выгодным (некоторые затраты в Контрактах на недропользование установлены в процентах от общего объема инвестиций), так и невыгодным (в Контрактах на недропользование от объема инвестиций могут зависеть определенные льготы) для недропользователей. В соответствии с этим вопрос о применимости нового определения инвестиций в действующих Контрактах на недропользование носит важный практический характер.  

При анализе данного вопроса, выяснилось, что его разрешение представляет собой непростую задачу:  

Первоначальный анализ касался определения инвестиций в Контрактах на недропользование до 8 января 2003 года. Во многих Контрактах на недропользование оно не дается. В случае отсутствия договорного определения, определение инвестиций должно было регулироваться действовавшим до 8 января 2003 года законодательством Республики Казахстан. Однако, анализ данного законодательства показал следующее:  

Определение иностранных инвестиций было дано в Законе Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года. Но, данный Закон, как следует из его преамбулы, определял основные правовые и экономические основы привлечения иностранных инвестиций в экономику Республики Казахстан, закрепляет государственные гарантии защиты иностранных инвестиций, определяет организационные формы их осуществления, порядок разрешения споров с участием иностранных инвесторов. Соответственно, понятие инвестиций в действовавшим до 8 января 2003 года законодательстве Республики Казахстан было определено для иностранных недропользователей. Но, многие недропользователи на момент вступления Контракта на недропользование в действие не являлись иностранными инвесторами и, соответственно, определение инвестиций в Законе Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» на их Контракты на недропользование не распространялось. Законом Республики Казахстан 28 февраля 1997 года № 75-1 «О государственной поддержке прямых инвестиций» определялось понятие прямых инвестиций, но не инвестиций в целом. Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года, ратифицированная Республикой Казахстан 30 декабря 1999 года и вступившая в силу 16 мая 2000 года дает определение инвестиций. Но, это определение инвестиций также неприменимо к отечественным недропользователям, так как согласно статье 2 Конвенции нормы и правила, определенные настоящей Конвенцией, применяются в случае, когда в процессе инвестирования участвуют субъекты правоотношений двух и более государств. Другие нормативные правовые акты, вступившие в силу до 8 января 2003 года также не давали общего определения инвестиций. Таким образом, действовавшее до 8 января 2003 года инвестиционное законодательство Республики Казахстан не давало определения инвестиций для отечественных инвесторов.  

Согласно, пункту 4 статьи 3 Гражданского Кодекса Республики Казахстан гражданские отношения могут также регулироваться обычаями делового оборота, если это не противоречит гражданскому законодательству Республики Казахстан или договору между сторонами. Как показал вышеизложенный анализ, действующим до 8 января 2003 года законодательством Республики Казахстан и положениями многих Контрактов на недропользование, понятие инвестиций определено не было. Следовательно, мы вправе применить для их определения обычаи делового оборота. Если рассматривать практику исполнения Контрактов на недропользование, то выяснится, что под инвестициями обычно понимаются все расходы недропользователя, связанные с получением им дохода от деятельности на месторождении. Это подтверждается положениями рабочих программ, утверждаемых Министерством энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан и косвенно положениями Контрактов на недропользование (например, указываются платежи в процентах от объема инвестиций и их размер, откуда можно вывести расчет самих инвестиций).  

Таким образом, под инвестициями в Контрактах на недропользование, заключенных отечественными инвесторами и вступивших в действие до 8 января 2003 года, в соответствии с применимыми в данном случае обычаями делового оборота, понимались все расходы недропользователя, связанные с получением им дохода от деятельности на месторождении.  

Как уже было указано выше, 8 января 2003 года был принят Закон Республики Казахстан № 373-II «Об инвестициях». Согласно нормам данного Закона инвестициями являются все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.  

Анализ вопроса о применимости определения инвестиций в соответствии с Законом Республики Казахстан от 8 января 2003 года «Об инвестициях» по отношению к Контрактам на недропользование заключенных до 8 января 2003 года показал следующее:  

Согласно пункту 2 статьи 383 Гражданского Кодекса Республики, если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные чем те, которые действовали при его заключении, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Но дело в том, что до 8 января 2003 года законодательство Республики Казахстан, как указано выше, не содержало обязательных правил по определению понятия инвестиций. Таким образом, положения статьи 383 Гражданского Кодекса Республики Казахстан в данном случае неприменимы. Контракты на недропользование содержат гарантии их стабильности. Однако, практика показывает, что эти гарантии касаются в основном налоговой стабильности и изменений и дополнений в законодательство Республики Казахстан, приводящих к невозможности или ограничению дальнейшего осуществления деятельности по Контракту. Но новое определение инвестиций не касается увеличения налогообложения и не накладывает серьезных ограничения на деятельность недропользователя. Таким образом, положения Контрактов на недропользование о стабильности в данном случае неприменимы. Нам также неизвестно о применимых к таким случаям обычаях.

Согласно пункту 1 статьи 5 Гражданского Кодекса Республики Казахстан в случаях, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). На основании вышеизложенной нормы к данному случаю можно применить пункт 2 статьи 383 Гражданского Кодекса Республики Казахстан. Однако, при этом сходность отношений будет под вопросом, так как в статье 383 говориться об императивных (обязательных) нормах законодательства, а не об обычаях делового оборота. Кроме того, здесь можно применить аналогию с нормами регулирующими подобную ситуацию с иностранными инвестициями, для изменения определения которых необходима обратная сила Закона об инвестициях. Но, в данном случае, аналогия будет также достаточно спорной, так как наличие специального закона показывает, что иностранные инвестиции и, соответственно, их регулирование имеют особый статус. В этом случае необходимо применить пункт 2 статьи 5 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, в соответствии с которым при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Пункт 2 статьи 383 Гражданского Кодекса Республики Казахстан установил особые правила для изменения императивных норм договора в виде обратной силы закона. По нашему мнению, это показывает, что Республика Казахстан придает особую важность уже сложившимся отношениям и для их изменения необходима специальная процедура, которая применяется довольно редко. Гражданские правоотношения регулируются в основном самими участниками и вмешательство в них государства происходит не часто. Соответственно, для такого вмешательства требуется дополнительные основания. С этой точки зрения, неважно изменяются ли уже существовавшие императивные нормы или вводятся новые, так как в обоих случаях происходит вмешательство государства. Следовательно, будет разумно и справедливо требовать специальной процедуры обратной силы закона в обоих случаях.  

Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 года «Об инвестициях» не содержит положений о том, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Следовательно, инвестиции по Контрактам на недропользование, заключенным отечественными инвесторами и вступившим в действие до 8 января 2003 года, на данный момент определяются также как и на момент вступления Контрактов в действие, то есть как расходы недропользователя, связанные с получением им дохода от деятельности на месторождении.

Хотелось бы отметить также последствия нового определения инвестиций для недропользователей, заключающих Контракт на недропользование после вступления в силу Закона об инвестициях. Проблема заключается в том, что подзаконные нормативные акты Министерства энергетики и минеральных ресурсов и других компетентных в области недропользования государственных органов регулирующие вопросы конкурса инвестиционных заявок, экспертизы и заключения Контрактов на недропользование не внесены изменения в определение инвестиций. В связи с этим инвестиционные обязательства, в соответствии с Законом об инвестициях, после заключения Контракта на недропользование существенно увеличатся. Для решения данной проблемы необходимо заменить в вышеуказанных подзаконных нормативных правовых актах и Контрактах на недропользование термины «инвестиции» и «инвестиционные обязательства» на термин «расходы» и «обязательства по расходам» либо скорректировать размеры инвестиционных обязательств. В противном случае, у недропользователей могут возникнуть большие проблемы в части исполнения инвестиционных обязательств по Контрактам на недропользование.