Реформирование гражданского законодательства: от Шайкеновской идеи права к идее прагматизма и целесообразности (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского общественного Университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор)

Реформирование гражданского законодательства:
от Шайкеновской идеи права к идее прагматизма и целесообразности

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права

Каспийского общественного

Университета, академик Национальной

академии наук Республики Казахстан,

доктор юридических наук, профессор

Максимы Шайкенова

«Вне права нет свободы» - гласит одна из самых известных максим Н. Шайкенова. Другие максимы развивают эту мысль.

«Только Право дает голос Свободе. Потому что Право есть мера цивилизованности общества».

«Мы можем с полным основанием утверждать, что без права нет свободной рыночной экономики, а значит и материального благополучия».

«Право есть освоенная обществом мера свободы».

Нагашбай Шайкенов свято следовал этим максимам. Он был настоящим подвижником права и верил, что только в правовом государстве возможны и свобода, и рыночная экономика, и гарантии соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Об этом еще одна его максима: «Если попытаться одной формулой раскрыть социальную ценность права, то достаточно сказать, что нет личности иной, чем правовая, ибо только право нормативно выделяет личность, защищает ее автономию, экономическую самостоятельность».

Идею права и защиты прав личности он отстаивал всегда и пытался воплотить в законах, подготовкой которых он руководил, и в Конституции, которую он написал.

Создание Гражданского кодекса

Мне кажется, не до конца оценена та роль, которую сыграл Нагашбай Шайкенов в становлении и развитии гражданского законодательства РК. Между тем эта роль очень велика.

Нагашбай Шайкенов хорошо знал гражданское право. И любил его. Он прекрасно понимал то значение, которое гражданское право должно сыграть в становлении рыночной экономики и правового государства. Он всегда поддерживал цивилистов во всех наших начинаниях. Без его поддержки многих по-настоящему рыночных законов в Казахстане просто не было бы.

Во многом это касается и одного из главных законов любой страны - Гражданского кодекса.

В развитии гражданского законодательства РК я выделил три этапа:

1) Начальный этап становления гражданского законодательства (1989-1993г.г.);

2) Этап резкого ускорения экономической и правовой реформы (1994-2000г.г);

3) Этап экономической и правовой стабилизации (2001г.).

Из этих этапов самым важным был второй этап. Именно он заложил основы законодательной системы Казахстана. На этом этапе принят Гражданский кодекс (Общая часть) 1994 г. и Конституции РК 1995 г. Конституция сформировала основы современного общества и государства, политические институты и основные начала построения экономики Казахстана. Гражданский кодекс заложил основные принципы регулирования товарно-денежных отношений: равенство форм собственности и ее неприкосновенность, свобода договора, равенство субъектов гражданского оборота.

На основе Гражданского кодекса был сформирован основной пакет законов, создавших условия для развития рыночной экономики: о земле, о нефти, о недрах и недропользовании, о государственном предприятии, об акционерных обществах, о банкротстве, об ипотеке, о страховании и т.п.

И в создании этих основополагающих законов решающую роль сыграл Нагашбай Шайкенов.

Я не буду говорить о Конституции, его роль здесь неоспорима, я расскажу о Гражданском кодексе.

Гражданский кодекс РК (Общая часть) был принят 27 декабря 1994 г.

Принятию ГК предшествовала большая подготовительная работа. Руководители рабочей группы по разработке проекта ГК (Басин Ю.Г., Сулейменов М.К.) участвовали в разработке Модельного ГК стран СНГ, поэтому многие нормы являются схожими или однотипными с ГК РФ и других республик СНГ.

Проект ГК сначала готовился по заданию Верховного Совета с 1991г. группой ученых-цивилистов под моим руководством, а затем в рамках проекта Всемирного банка «Развитие правовой базы в Казахстане». Рабочая группа формировалась нами самостоятельно, и ее состав все время менялся: сначала 18 человек, по Договору с Верховным Советом - 7, окончательный состав - 13.

Работа над ГК и другими экономическими законами резко оживилась с внедрением в Казахстане по инициативе Министра юстиции РК Н. Шайкенова проекта Всемирного банка «Развитие правовой базы в Казахстане». Об этом проекте я еще расскажу, а сейчас мне хочется сказать о роли Н. Шайкенова в подготовке проекта ГК.

Н. Шайкенов вникал во все детали подготовки проекта ГК, окончательный текст он прочитал от корки до корки. Кстати, на мой памяти это единственный министр, который собственноручно читал все проекты законов, проходящих через министерство.

Шайкенов был докладчиком в Парламенте по проекту ГК. Проект обсуждался в Парламенте неделю, и всю неделю возвышался на трибуне худой и высокий министр. И всю неделю сидел на своем месте Президент Республики. Этим он хотел подчеркнуть то значение, которое придается руководством страны принятию ГК. Вел заседание вице-спикер Марат Оспанов (тоже легендарная личность). И все разработчики проекта ГК (все 13 человек) сидели на первом ряду. Отвечая на вопросы депутатов, Н. Шайкенов часто обращался к разработчикам с просьбой дать более детальное пояснения.

А вопросов было много, и хороших, и глупых. Ситуацию разрядил Марат Оспанов, где-то на четвертый день сказавший: «Господа депутаты! Я неплохой экономист, но я прочитал проект два раза и ничего не понял. Давайте поверим юристам, и будем принимать». Все,конечно,поняли,что это была шутка, потому что высокообразованный экономист,каким был Марат Оспанов,конечно же, понимал,что было написано в проекте ГК. Однако после этого депутаты успокоились, и постатейное принятие ГК пошло значительно веселее.

Таким образом, в канун Нового года после длительного и напряженного обсуждения Верховный Совет Республики Казахстан принял Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). И докладчик (Министр юстиции Н.А. Шайкенов), и депутаты, и Президент республики, который присутствовал почти на всех заседаниях Верховного Совета, неоднократно называли кодекс экономической конституцией страны. И это действительно так. По широте охвата регулируемых им отношений, по степени их важности для развития экономики Казахстана Гражданскому кодексу нет равных среди других законодательных актов.

До принятия Гражданского кодекса в республике было введено в действие немало законов, регулирующих экономические связи различных видов и направлений. Но они, как правило, принимались независимо друг от друга, были недостаточно увязаны между собой, нередко при решении одинаковых или сходных вопросов противоречили один другому, содержали немало пробелов и очевидных ошибок. Достаточно вспомнить законодательство о лицензировании, о регистрации хозяйствующих субъектов, о хозяйственных товариществах и акционерных обществах и др.

Многие важнейшие участки экономики вынуждено подчинялись устаревшим законодательным актам, принятым много лет тому назад.

Все это требовало безотлагательной подготовки многозвенного системного законодательного акта, который охватил бы все основные стороны экономических отношений их согласованным правовым регулированием. Эту задачу как раз и решает Гражданский кодекс.

Теперь о проекте Всемирного банка. Н. Шайкенов очень грамотно построил процесс использования технической помощи, предоставленной Всемирным банком. Министерство юстиции РК объявило конкурс на участие в проекте среди иностранных юридических фирм. На конкурс подали заявки 8 фирм, выиграла тендер американская фирма «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

Первое, что сделала эта фирма, это приглашение местных специалистов, причем только ученых-цивилистов. Была создана рабочая группа, которую я возглавил.

В Казахстане сложилась уникальная ситуация. Всемирный банк давал деньги, на которые фирма «Пеппер, Хэмильтон и Шиц» проводила семинары, приглашала ведущих иностранных юристов, организовывала перевод законодательных актов ведущих стран мира. Группа ведущих ученых-цивилистов готовила проекты законов. Министерство юстиции осуществляло жесткий контроль и экспертизу законов. Это было сделать тем более легко, что Министром юстиции был Нагашбай Шайкенов, который лично читал проекты всех законов, передаваемых из Правительства в Парламент. Конкретное руководство проектом осуществляла в то время вице-министр юстиции Е.Н. Нургалиева.

Благодаря такой сплоченной работе нам удалось за короткое время подготовить более 50 проектов законов, которые были приняты Парламентом.

Благодаря такой сплоченности нам удалось отразить попытки привнести в казахстанскую правовую систему элементы англо-саксонского права. Такие попытки постоянно предпринимались американскими экспертами и приобретали вес благодаря поддержке юридически некомпетентных чиновников высшего эшелона власти.

В частности, нам удалось отразить попытки включить в гражданское право Казахстана такое понятие англосаксонской системы права, как «траст». Россия этой участи не избежала, там понятие «траст» появилось в Указе Президента РФ.

Нагашбай Шайкенов отчаянно боролся за чистоту гражданского права, он не допускал внесения изменений в Гражданский кодекс.

Я помню, меня пригласил к себе Председатель Национального банка Даулет Сембаев и уговаривал нести изменения в ГК в связи с принятием Закона о банках и банковской деятельности. Я упирался, доказывал, что нет такой необходимости и Закон о банках должен подчиняться ГК. Во время нашей беседы его вызвал Н. Шайкенов, и Д. Сембаев, собираясь к нему, обреченно указал: «Ну, Шайкенов не даст ни строчки изменить в ГК. Он считает ГК «священной коровой».

И это было правдой. Н.Шайкенов не допускал даже мысли о возможности внесения изменений в ГК.

К сожалению, ситуация в настоящее время изменилась с точностью до наоборот.

Реформирование Гражданского кодекса

Как ни странно, неудачи ГК в какой-то степени связаны с его достижениями. В иерархии нормативных правовых актов ГК был поставлен выше обычных законов. Запрещалось включать в законы нормы, противоречащие ГК. Это было сделано с целью сохранить системообразующее значение ГК. Однако на практике нередко, чтобы протащить нужные ведомствам положения, противоречащие ГК, ведомства просто добивались внесения в ГК.

Начало этому позорному процессу положил Национальный банк, включив в ГК норму, что в случае противоречий между банковским законодательством и ГК действует банковское законодательство. Затем этого же добились для законодательства о хлебоприемных предприятиях. Хотели этого добиться и для хлопковых предприятий.

С момента принятия ГК в него были внесены многочисленные изменения.

Гражданский кодекс Республики Казахстан не был и не мог, конечно, быть с первого дня своего рождения совершенным системообразующим законом, полностью лишенным недостатков. Это был закон, создаваемый в период перехода всей экономики на принципиально иные начала управления и развития. Естественно, на качестве такого закона не могла не сказаться и прочно укоренившиеся оценки и представления прошлого (достаточно назвать споры о праве частной собственности на землю), и просчеты, допущенные при подготовке закона, но обнаруженные лишь в ходе его применения, и полное отсутствие практического опыта реорганизации экономики в новых условиях с учетом традиций, идеологии Казахстана и казахстанцев. Жизнь всегда и неизбежно богаче любых юридическихконструкций. А современные темпы развития экономики порождают все новые явления, о которых мы вчера еще ничего не знали, но которые уже сегодня требуют скорейшего юридического освоения. Достаточно упомянуть всемирную экономическую глобализацию и интеграцию, электронные средства связи, фиксации осуществления экономических операций и многое другое.

Все это требует дальнейшего изменения и совершенствования законодательства. И все это хорошо понимают разработчики проектов гражданского законодательства, которые предлагали и предлагают меры по такому совершенствованию. Но здесь - увы! - встречаются и дополнительные трудности, связанные прежде всего с тем, что к изменению уже действующего законодательства нередко прилагают руку органы и организации, действующие в сугубо ведомственных интересах и умело лоббирующие внесение изменений в законодательство, в том числе и в Гражданский кодекс.

Что же касается внутренний противоречий… И без этого, конечно, не обходится, особенно, если учесть, что ГК - самый обширный закон во всей системе казахстанского законодательства, имеющий 1124 статьи, состоящий из двух частей, принятых и введенных в действие почти с пятилетним разрывом.

Однако основные - и внутренние, и внешние - противоречия ГК как раз и вызваны бесцеремонными, иногда даже необъяснимыми изменениями его текста по инициативе и по формулировкам государственных органов, в первую очередь Министерства финансов и Национального банка.

Гражданский кодекс Республики Казахстан вступил в действие 1 марта 1995 года. Первое же изменение в него было внесено Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, от 31 августа 1995 г., которым предусматривался приоритет норм банковского законодательства перед нормами законодательства гражданского. Это явно противоречило основным началам Гражданского кодекса.

Далее последовали изменения понятия акционерного общества, исключение из перечня ценных бумаг, установленного Гражданским кодексом, векселя и чека.

Резко возросло в Гражданском кодексе количество противоречий после принятия в 1999 году Особенной части, прежде всего потому, что несколько статей глав 36 («Заем»), 37 («Финансирование под уступку денежного требования») и 38 («Банковское обслуживание») готовились в основном специалистами Нацбанка, которым удалось преодолеть возражения специалистов гражданского права по этим главам. В итоге статью 760 ГК («Вознаграждение по договору банковского вклада») изменили через три месяца после введения в действие Особенной части, поскольку первоначальная редакция статьи чрезмерно, по мнению Нацбанка, защищала интересы вкладчика.

Нельзя не отметить агрессивность, с которой Национальный банк проводит свои идеи. Приведу только один пример. В Комитете по законодательству Мажилиса обсуждался проект Закона о внесении изменений в ГК (Общая часть), который инициировала наша рабочая группа в связи с предстоящим принятием Особенной части ГК. Этот закон был принят 2 марта 1998 года. Одновременно в Комитете по экономической реформе обсуждался проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» (принят 11 июля 1997 г.). Представители Национального банка настойчиво пытались добиться внесения изменений в параграф 4 главы 18 ГК, посвященной гарантии и поручительству. Суть предлагаемых изменений заключалась в механическом изменении понятий: гарантию назвать поручительством, а поручительство - гарантией. Естественно, доказать необходимость внесения таких изменений в Комитете по законодательству им не удалось, так как там присутствовала почти в полном составе группа разработчиков Гражданского кодекса. Тогда они свои предложения по изменению ГК включили в проект Закона, который обсуждался в Комитете по экономической реформе, где, естественно, не было квалифицированных юристов, способных возразить против предлагаемых изменений. Изменения в ГК были внесены, мы об этом узнали из газет.

Реформирование гражданского законодательства

Я уже говорил выше о трех этапах развития гражданского законодательства. Третий этап - это этап экономической и правовой стабильности (с 2001г). Ревизия законодательства, принятие законов второго и третьего поколения. Усиленное вмешательства государства в хозяйственную деятельность, засилье ведомственного правотворчества.

В течение этого этапа отмечался набирающий вес больший размах откат от принципов рыночной экономики. Все более усиливалось необоснованное вмешательство чиновников в хозяйственную деятельность предприятий, ширилось число законов, предусматривающих увеличение лицензирования, сертифицирования, согласования и прочих разрешительных процедур. Все это вводилось под флагом усиления контролирующей и регулирующей роли государства, защиты государственных интересов и интересов народа.

Однако нередко за этим стояли не государственные интересы, а ведомственные корпоративные интересы чиновников, пытающихся получить для себя обоснованные льготы и преимущества, возможность что-нибудь разрешать и лицензировать.

Явное смешение публично-правовых и частно-правовых начал и обоснование особой роли государства в договоре наиболее ярко проявляется в контрактах на недропользование.

Подобной политике государства есть и теоретическое обоснование. 10 лет назад между мной и проф. Ю.Г. Басиным, с одной стороны, и академиком С.З. Зимановым, с другой стороны, проходила публичная дискуссия о роли государства в отношениях, вытекающих из контракта на недропользование[1]. Мы с Ю.Г. Басиным отстаивали позицию, что поскольку контракт на недропользование является гражданско-правовым договором, государство в нем выступает, как такой же равноправный участник, как и инвестор. С.З.Зиманов доказывал наличие особой роли государства в контракте, что обуславливало неравенство сторон договора.

Чтобы не быть голословным, приведу одну фразу из статьи С.З. Зиманова:

«Равенство сторон в контракте на недропользование, как в любой другой сделке, не может быть использовано как аргумент для непризнания или даже отрицания имманентной особой роли государства, участвующего в качестве одной из сторон в соглашении. Само участие государства в контракте, когда другой стороной в нем является негосударственная структура, независимо она национальная или иностранная, придает контрактным отношениям «неравенство» в равенстве. Постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях»[2].

Неравенство в равенстве. Это напоминает ситуацию в фантастическом романе Оруэлла «Скотный двор». По сюжету власть на скотном дворе захватили свиньи, но при этом они прикрывались демагогическими лозунгами. Один из самых известных лозунгов гласит: «Все животные равны, но свиньи все же немножечко равнее».

Правительственные чиновники явно разделяют позицию С.З. Зиманова и очень рады, что он дал им идеологическое обоснование творить беспредел. Это видно даже из предисловия ответственного секретаря Миннефтегаза РК К. Сафинова к вышеуказанной книге, где он нас с Ю.Г. Басиным раскритиковал, а С.З. Зиманова представил как истинного патриота и защитника национальных интересов Казахстана[3].

В статье С.З. Зиманова сформулирован и активно пропагандируется очень своеобразный подход к понятию законности. Есть законность первичная и законность вторичная. Законность, связанная с рамочными условиями контракта, вторична по отношению к законности, формируемой правомочиями и правоспособностью государства.

Получается, что одна законность выше другой, и законность контрактную можно просто проигнорировать. Вряд ли это правильно с точки зрения теории права. Еще незабвенный наш классик говорил, что не может быть законности рязанской и калужской, законность всегда одна.

Законность не может быть первичной или вторичной, законность едина, и никакие различия между публичным и частным правом не могут оправдать правомерность нарушения законов (частных).

Данный теоретический посыл приводит к неприемлемым практическим выводам, сделанным в статье: первоначально государство было бедно, не имело средства для участия в пакете долей на недропользование. Теперь у государства - собственника есть такая возможность, и оно может, хочет и вправе реализовать эту возможность на другом этапе и уровне контрактных отношений, не нанося ущерба интересам других участников.

Несколько страшноватая психология, не приемлемая для правового государства: пока я беден, я готов обещать вам все блага, льготы и преимущества на все время контракта, давать любые обещания, но когда я разбогател и сам могу справиться, можете удалиться, вы мне не нужны. А обоснование - у меня есть законность первичная, а ваша вторичная законность мне без надобности. И очень странно, что вы сопротивляетесь, ведь я не наношу ущерба вашим интересам.

В статье используется беспроигрышный популистский лозунг: во благо народа. Таким лозунгом можно оправдать любое беззаконие и произвол, и поддержка все равно будет обеспечена, особенно среди простых людей, не разбирающихся в юриспруденции. Даже подзаголовок статьи в «Казахстанской правде» озаглавлен «Должно ли государство защищать интересы республики и народа в контрактных отношениях по недропользованию». Ответ однозначный: конечно, должно. Но с добавлением: в рамках законности. Другого ответа, по-моему, быть не может.

Соотношение законности и целесообразности являлось камнем преткновения для многих государств, особенно в период их становления. Не избежал этой участи и Казахстан.

Я помню, как мы с профессором Басиным Ю.Г. выступали против нарушений законодательства при приватизации, которая проводилась в 90-е годы в Казахстане. Нам отвечали на самом высоком уровне: да, мы нарушаем Гражданский кодекс, но так требует обстановка, так целесообразно. И в самом деле: предприятия лежат на боку, государственная собственность дискредитирована, рабочие не получают зарплату, семьи голодают. Несоблюдение законности во имя интересов народа.

Что из этого получилось, известно: массовая «прихватизация», обогащение кучки олигархов, обнищание народа.

Я помню, как мы с профессором Басиным Ю.Г. выступали против нарушений законности при заключении контрактов с иностранными инвесторами. В одном контракте, на который я готовил правовое заключение, было записано: «настоящий контракт является законом Республики Казахстан», в другом было записано, что в случае вступления норм контракта в противоречие с действующим законодательством РК законодательство будет изменено. Оба контракта были подписаны, как и многие другие, а нам объяснили, что высшая целесообразность требует нарушения законодательных требований. И в самом деле: в стране экономический кризис, живых денег нет, массовая безработица, семьи голодают. Несоблюдение законности во имя интересов народа.

Что из этого получилось, тоже известно: природные ресурсы под контролем иностранцев, большая часть денег уплывает в оффшорные зоны, обогащение кучки олигархов и чиновников, простой народ от инвестиций мало что получил.

Теперь опять предлагается поступиться законностью во имя целесообразности. Законность второго порядка нарушается во имя высших интересов республики и народа. И в самом деле: инвесторы ведут себя слишком самоуверенно, не подчиняются чиновникам, требуя соблюдения законности, в государстве много лишних денег, которые некуда вложить, и вообще, не пора ли произвести передел собственности?

Что из этого получится, также известно: государство расширит свою долю в контрактах за счет вытеснения иностранных инвесторов, в мире о Казахстане сложится мнение как о стране, которая не выполняет заключенных контрактов, серьезные инвесторы постараются избежать отношений с нашей страной, да и бог с ними, главное, что интересы республики и народа защищены.

Длительное время мы ведем борьбу с чиновниками разных уровней за то, чтобы в своей деятельности они руководствовались не целесообразностью (прикрываясь лозунгами об интересах народа), а принципом строгого соблюдения законности. Именно в отстаивании принципа законности всегда и везде, чем бы это ни грозило и чьи бы интересы это ни затрагивало, мы видим главную задачу юристов, особенно ученых, идеи и высказывания которых определяют порой развитие законодательства и практики на десятилетия вперед.

Современное состояние гражданского законодательства

Мне кажется, третий этап в настоящее время плавно перетекает в четвертый. Я бы назвал его этапом стагнации.

То, что было недостатками третьего этапа, приобретает гипертрофированные формы. Вмешательство государства в предпринимательскую деятельность, помноженное на тотальную коррупцию, стремится к тотальному контролю.

Ведомственные интересы все больше подменяют государственные.

Я убежден, что сейчас практически невозможно принять закон, который вносил бы даже не кардинальные, а более - менее существенные изменения в существующее положение дел.

Я убедился в этом, когда мы готовили проект Закона о государственном имуществе. В принятом Законе 220 статей, а в проекте было более 300. И выброшенные статьи - это в основном то новое, что мы пытались внедрить. Чтобы проект довести до Правительства, мы должны были согласовать его более чем с 40 министерствами и ведомствами и со всеми акиматами областей. И каждое ведомство выкидывало из проекта все, что хоть как - то задевало их интересы. Мы пытались ликвидировать предприятия на праве хозяйственного ведения, и вроде все согласились, но оказалось, что у Минздрава их целая куча, и под них создана какая - то программа, и на уровне вице - премьера нам эту идею зарубили. Мы хотели ликвидировать государственный фонд, но оказалось, что такой фонд существует в системе администрации Президента. Комментарии излишни. Мы ввели в законе национализацию, но Минэнерго встало рогом и не позволило распространить эти нормы на недра и недропользование. А ведь это главное наше богатство, и именно здесь засилье иностранцев, и именно здесь необходимы четкие правила о национализации. Я уверен, что Казахстану просто необходимо пройти тот же путь, что прошли большинство стран Ближнего Востока и Латинской Америки: путь возврата национального богатства в собственность государства.

А уж что творило с этим законом Госкомимущества, трудно описать.

К сожалению, участились случаи принятия или разработки не просто неверных, но нелепых законов. Чаще всего потому, что сверху спускается указание принять, и тогда никакие аргументы не работают.

Сложнее всего, когда такое указание включается в доклад Президента. Например, Президент в одном из выступлений перед предпринимателями сказал, что необходимо усилить защиту права собственности, повысить ответственность за неисполнение договорных обязательств. Немедленно появился законопроект о защите права собственности и усилении договорной дисциплины. В нем было масса нелогичных и непродуманных предложений, например, установить ответственность органов и учредителей юридического лица за действия юридического лица. Причем это касалось и ТОО, и АО. Можете себе представить, чтобы участник ТОО отвечал всем своим имуществом?

То есть одной короткой фразой перечеркивалась тысячелетняя история развития теории юридического лица, многочисленные доктрины и концепции, основанные на фундаментальных положениях об ограниченной ответственности учредителей и недопустимости привлечения к имущественной ответственности органов юридического лица.

С большим трудом удалось это предложение аннулировать.

Но это не всегда удается. И появляются такие перлы, с которыми потом не знаешь, что делать и как применять.

Искажена сама процедура принятия законодательных актов. К нам в НИИ частного права часто приходят законопроекты по сложнейшим проблемам гражданского права со сроком исполнения 2-3 дня. Мы, конечно, можем проигнорировать проект, но там нередко содержатся такие нелепости, которые пропустить просто невозможно. Но часто эти нелепости проходят и идут спокойно до самого Парламента, где и становятся нормой закона.

К сожалению, в доклад Президента была вставлена и мысль о необходимости принятия Предпринимательского кодекса.

Совершенствование гражданского законодательства

В настоящее время в Казахстане выявилось три направления совершенствования гражданского законодательства.

1) совершенствование Гражданского кодекса РК;

2) разработка проекта Основ гражданского законодательства государств- членов ЕврАзЭС;

3) разработка проекта Предпринимательского кодекса.

1) Совершенствование Гражданского кодекса РК

ГК РК (Общая часть) был принят 27 декабря 1994 г., ГК РК (Особенная часть) был принят 1 июля 1999 г. Надеюсь, в следующем году мы будем отмечать 20 -летие ГК РК.

Естественно, ГК нуждается в совершенствовании. Эта работа всегда находится в центре внимания НИИ частного права.

В 2007 НИИ частного права подготовил Концепцию совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан[4].

На основе этой Концепции сотрудниками НИИ частного права были разработаны изменения и дополнения в ГК РК, которые были включены в ГК РК Законом от 25 марта 2011.

В 2009 г. была принята Концепция правовой политики РК на период с 2010 по 2020 годы[5], в которой содержится десяток положений о совершенствовании гражданского законодательства. Ряд из них нашел отражение в Законе от 25 марта 2011, но об остальных благополучно забыли.

Отсутствие четкой правовой политики порождает разработку необоснованных, порой нелепых законопроектов.

На некоторые я указал в этом докладе.

Таким образом, дальнейшее развитие гражданского законодательства невозможно без разработки новой Концепции совершенствования гражданского законодательства РК по примеру Концепции, созданной в РФ.

2) Разработка проекта Основ гражданского законодательства государств- членов ЕврАзЭС

Экономические последствия вступления Казахстана как в Таможенный союз, так и в ВТО неминуемо должны быть неблагоприятными. От экономических союзов всегда выигрывают промышленные страны с сильной экономикой и развитым экспортом. Казахстан как страна сырьевой направленности и неразвитой обрабатывающей промышленностью обречен быть сырьевым придатком любого экономического союза, будь то Таможенный союз или ВТО. Недаром 90% тарифов в Таможенном союзе - российские тарифы. Уже наблюдается приток российских товаров в дополнение к китайским. Остатки промышленности Казахстана планомерно и методично уничтожаются.

Если говорить о правовых проблемах Таможенного союза и перспективах его развития, то можно констатировать, что, во - первых, эти проблемы взаимосвязаны, так как перспективы развития Таможенного союза неразрывно связаны с решением его правовых проблем, и наоборот, во - вторых, для эффективного функционирования Таможенного союза недостаточно принятия единого Таможенного кодекса.

Для нас, юристов, очень важным является положение о создании «общего правового пространства». Оно нуждается в теоретическом обосновании и практической реализации.

Однако эффективное функционирование общего правового пространства невозможно без наличия единого гражданского законодательства.

Одним из путей создания единого гражданского законодательства является разработка и принятие Основ гражданского законодательства государств- членов ЕврАзЭС.

Разработка Основ гражданского законодательства государств- членов - ЕврАзЭС производится на основе решения Совета Министров юстиции государств - членов ЕврАзЭС от 23 сентября 2011.

В статье 3.3 проекта Основ гражданского законодательства закрепляется:

«Гражданское законодательство государств - членов ЕврАзЭС (гражданское законодательство) состоит из настоящих Основ и принятых в соответствии с ними законодательных актов государств- членов ЕврАзЭС (далее - законов), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи настоящих Основ.

Нормы гражданского права, содержащиеся в законах и иных нормативных правовых актах государств - членов ЕврАзЭС, должны соответствовать настоящим Основам».

3) Разработка проекта Предпринимательского кодекса

У меня сложилось такое впечатление,что при выдвижении идеи разработки Предпринимательского кодекса наши чиновники руководствовались тоже не идеей права, а идеей целесообразности. Предпринимателей пытались убедить в том, что появится один закон,в котором будут сосредоточены все нормы о предпринимательстве,и всем будет удобно и хорошо. При этом игнорировался очевидный факт,что реализовать эту идею практически невозможно в силу громадного объема и разнородности законов, регулирующих отдельные сферы предпринимательской деятельности. Умалчивалось также. что при реализации идеи принятия Предпринимательского кодекса именно идея права будет блокирована.Права предпринимателей будут в очередной раз ущемлены, если удастся раскурочить Гражданский кодекс, в силу неизбежного при этом усиления административных начал в регулировании предпринимательской деятельности и усложнения такого регулирования.

Слава богу, удалось отстоять принцип неприкосновенности Гражданского кодекса. В настоящее время речь идет уже только о государственном регулировании предпринимательской деятельности, гражданско-правовые аспекты не затрагиваются.

Сейчас появился уже пятый или шестой вариант проекта Предпринимательского кодекса. В нем уже 270 статей (в отличие от прежнего варианта,где было всего 53 статьи), вставлено новых 35 глав. Однако эти главы содержат нормы о государственном регулировании в различных областях экономики (недропользования, транспорта, связи и т.п.), причем в каждой главе по 2-3 статьи (принципы, цели, задачи, основные направления). Эти статьи насквозь декларативны, ничего не регулируют и безболезненно могут быть исключены.

Очередной проект опять оказался непригодным.

Однако доклад приходится заканчивать на пессимистической ноте. Выступая 2 сентября 2013 г. на открытии третьей сессии Парламента Республики Казахстан пятого созыва, Президент РК Нурсултан Назарбаев объявил, что он дал Правительству поручение разработать проект Предпринимательского кодекса. По его словам, в нем надо закрепить базовые принципы деятельности казахстанских предпринимателей и их взаимодействия с государством. Это должна быть «Конституция казахстанского бизнеса»[6] О Предпринимательском кодексе упоминается в Указе Президента РК от 27 февраля 2914 г. № 757 «О кардинальных мерах по улучшению условий для предпринимательской деятельности в Республике Казахстан»[7].

Выводы

Таким образом, совершенствование Гражданского кодекса РК может проходить через принятие Основ гражданского законодательства государств- членов ЕврАзЭС, ибо основные положения Основ идеально ложатся в реализацию положений Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 годы.

В случае, если от принятия Основ гражданского законодательства государства - члены ЕврАзЭС откажутся, ситуация с совершенствованием гражданского законодательства мало изменится: выполнение Концепции правовой политики потребует тех же изменений, которые заложены в проекте Основ гражданского законодательства. Просто выполнение это будет реализовываться через разработку Концепции совершенствования гражданского законодательства РК.

 Что касается развития законодательства о предпринимательстве, которое в подавляющем большинстве случаев является гражданско-правовым, то совсем не обязательно ломать всю правовую систему, создавая Предпринимательский кодекс.

Тех же целей, которые ставят перед собой разработчики проекта ПК, можно добиться гораздо более разумными и цивилизованными мерами.

Можно на основе Закона о частном предпринимательстве создать Закон о предпринимательстве, включив в него все нормы из Закона о частном предпринимательстве и нормы об отдельных видах предпринимательской деятельности.

Подобный подход позволит выполнить основные задачи, стоящие перед разработчиками ПК: объединить все нормы о предпринимательстве в одном законе и в то же время избежать необходимости создания общей части, которую невозможно создать, и развала сложившейся и нормально функционирующей правовой системы.

[1]. См.: Вся эта дискуссия собрана в книге: Зиманов С.З. Государство и контракты в сфере нефтяных операций: Научно-практическое пособие. Алматы: Жеті Жарғы, 2007.

[2]. См.: Там же. С. 75.