Имплементация (реализация) норм таможенного, налогового администрирования в уголовном процессе (Филатов В.Н., адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов, член НКС РКА)

29.09.2023

Имплементация (реализация) норм таможенного, налогового администрирования в уголовном процессе

Филатов Вячеслав Николаевич,

адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов,

член НКС РКА

Уважаемые коллеги, как известно, представители бизнес-сообщества вовлекаются в орбиту уголовного процесса, как правило, в связи с нарушением налогового и таможенного законодательства, и результаты таких нарушений становятся уже предметом уголовного судопроизводства. В подавляющем большинстве это статьи 234, 236, 216, 244, 245 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - «УК»), а в качестве цементирующего базиса зачастую выступает статья 262 УК (создание и руководство организованной группой, преступной организацией, а равно участие в них) (можно сказать это тренд последних нескольких лет). Я специализируюсь на представительстве и защите по данной категории дел и с некоторых пор начал осознавать, что вся моя деятельность связана с представителями организованной преступности. Но на этом я остановлюсь чуть позже.

В первую очередь предлагаю обсудить проблематику норм фискальной политики в призме взаимодействия с уголовным судопроизводством.

Как известно основанием для регистрации в ЕРДР (статья 179 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - УПК) по таким делам являются акты таможенных и налоговых проверок, где сумма доначислений превышает пороговое значение.

Согласно 180 УПК поводами к началу досудебного расследования служат достаточные данные, указывающие на признаки уголовного правонарушения. Признаки в соответствии со статьей 9 Уголовного кодекса Республики Казахстан это - общественная опасность деяния, его противоправность, виновность и наказуемость.

К слову сказать, в редакции УПК КазССР 1959 года требовались - поводы и основания, а в УПК 1997 года была отдельная статья 177 - поводы и основания к возбуждению уголовного дела.

Безусловно, что в течение суток, при принятии процессуального решения, невозможно обеспечить всесторонность, полноту и объективность оценки актов фискальных органов, т.е. установить - общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость.

В марте 2023 года данный вопрос обсуждался на площадке алматинского городского суда с участием судей, адвокатов, прокуроров и следственных органов. При этом резюмировали, что доследственная проверка по экономическим составам преступлений давала больший спектр для объективной оценки. Конечно, и в той форме не все было однозначно приемлемо, но тем не менее в какой-то форме она должна быть.

К примеру, из практики налоговые органы произвели доначисление газодобывающей компании в рамках трансфертного ценообразования. Само законодательство весьма сложное, исчисление налогов зачастую спорное, связано с межправительственными соглашениями. Сумма доначислений составила несколько миллиардов тенге. ДЭР по формальным основаниям возбудил дело по статье 245 УК (уклонение от уплаты налога и (или) других обязательных платежей в бюджет с организаций). Провели весь комплекс мероприятий - обыски, выемки, допросы сотрудников. В итоге, спустя несколько месяцев пришли к выводу об отсутствии состава преступления. Притязания государственных органов по доначислению вернули в плоскость налогового администрирования.

 Это негативный пример исключения доследственной проверки.

Касательно таможенных проверок

В своей статье «Куда ведет зеленый коридор» я рассматривал вопросы проверки таможенной стоимости и КТС (корректировки), это наиболее проблемная часть деятельности таможенного блока КГД подвергающаяся постоянной критике бизнес-сообщества. Как правило, именно акты постаможенных проверок с КТС лежат в основе регистрации ЕРДР по статьям 234 и 236 УК РК.

ИС «Астана-1» при внедрении рекламировалась в частности с позиции «возможности совершения таможенных операций без участия должностного лица таможенных органов, где процедура и условия проведения таможенного контроля основываются исключительно на результатах автоматической системы управления рисками».

Казалось бы, чего еще ждать бизнес-сообществу, как говорится - «плати налоги и спи спокойно», в том смысле, что работай законно и обретешь уверенность в завтрашнем дне.

Однако на деле не так гладко. Невзирая на выпуск деклараций в «зеленом коридоре», таможенные инспекторы уже вручную проводят постаможенные проверки на основе - «анализ информации» в масштабе Республики, устанавливают ввоз аналогичного товара по более высокой цене и, взяв эту более высокую цену за основу, производят доначисление.

При этом, как правило, товар уже давно продан, суммы исчислены и декларации сданы.

Таким образом, вся эффективность автоматизированной системы таможенного и налогового администрирования «Астана-1» решением инспектора сводиться к нулю.

При этом Таможенный кодекс не дает четкой конкретизации, что именно понимается под «данными, свидетельствующими о возможном нарушении таможенного законодательства». Под это расширенное толкование, при желании, можно подвести любую информацию по субъективному мнению представителя таможенного органа. Это помимо прочего, существенное поле для коррупционных рисков - широкие дискреционные полномочия (личное усмотрение должностного лица).

Сами параметры рисков в СУР закрытая информация, эта проблематика хорошо известна коллегам из НПП «Атамекен» и бизнес омбудсмену и увы до сих пор - не разрешается.

В своей статье я рассматривал конкретный пример из практики. В экономическом суде нам удалось исключить суммы доначислений, путем анализа деклараций, поиска аналогов, сопоставления параметров и получения судебно-экономического заключения. По сути, адвокат и эксперт провели работу таможенного органа. В результате бизнес не попал в орбиту уголовного судопроизводства. Однако не у каждого бизнесмена имеется такая возможность, не каждый своевременно изберет правильную тактику обоснования и защиты.

Полагаю, что выводы, которые мной были сделаны в 2020 году актуальны и сейчас.

Видится несколько путей решения данной правовой коллизии.

Первый кардинальный вариант - полное исключение проведения проверок субъектов ВЭД, по которым информационно-аналитической системой «Астана-1» выпуск деклараций осуществлен в рамках «зеленого коридора» для чего по сути эта система изначально и создавалась.

Второй вариант - конкретизация понятия данных о нарушении таможенного законодательства. Т. е. и инспектор и субъект предпринимательства должны четко знать, в каком случае предприниматель может быть подвергнут проверке. Такая конкретизация послужит превентивным механизмом и сдерживающим фактором для участника ВЭД от возможных нарушений таможенного и налогового законодательства, а для должностных лиц - от проявления коррупционной составляющей.

В качестве рекомендаций предлагаю обращать особое внимание ОДР, прокуратуры и судов на такого рода постаможенные проверки, где товар проходил по «зеленому коридору»: что-то не так или с «коридором», или с проверкой.

Относительно налоговых проверок

 Уважаемые коллеги, хочу обратить ваше внимание, что по экономическим делам, как правило, качество защиты очень высокое поскольку и сама категория участвующих адвокатов обладает высокими профессиональными компетенциями в частности, в силу законов рыночной конкуренции это вы сами наблюдаете в процессах.

 Вынужден отметить, что качество налоговых проверок, в том числе проводимых по постановлениям ОДР наоборот ухудшается, налоговые органы начинают действовать в парадигме обвинительного уклона.

 Вопросов действительно много, остановлюсь только на некоторых.

 Всем известны шаблонные основания доначислений - «поступила информация из прокуратуры», «проведенной прокурорской проверкой усматриваются признаки уклонения от уплаты налогов, выписки бестоварных счетов-фактур», «в отношении контрагента расследуется уголовное дело по статье 216 УК», хотя в налоговом кодексе четко прописаны основания доначислений статья 264 - вычеты для КПН и статья 403 - зачет по НДС.

 К примеру, ДГД по городу Алматы в отношении компании ТОО «Иксталь» в 2021 году произвел доначисление налогов только на основании регистрации в ЕРДР по 216 УК и двух приговоров судов, где обороты с указанной компанией вовсе не были исследованы и не прописаны в приговоре. В акте налоговой проверки инспектор указал «кроме того, ДЭР сообщено, что после получения акта налоговой проверки в отношении ТОО «Икссталь» деяние будет переквалифицировано со статьи 216 УК РК на статью 245 УК РК». Вопрос только один: зачем тогда вообще проводить проверку, если ДГД и ДЭР уже все заранее решили?

 В ходе проверок возникает второй и до сих пор не урегулированный вопрос, который также хорошо известен коллегам это - исключение доначислений по КПН при фактическом наличии ТРУ. Яркий пример - спорный товар оприходован и в наличии на складе или налогоплательщик предъявляет построенный объект.

Товары и объекты материальны, они имеют определенную стоимость на них налогоплательщик понес фактические затраты.

В пункте 7 НП ВС РК «О некоторых вопросах применения судами налогового законодательства» № 9 от 22.12.2022 года указано, что «в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон контрагенты налогоплательщики вправе доказать фактическое получение товаров, работ, услуг от юридического лица и (или) индивидуального предпринимателя, регистрация (перерегистрация) которых признана недействительной на основании вступившего в законную силу решения суда».

Однако детальных разъяснений в этой части Нормативное постановление не дает положительных системных примеров такой практики я не встречал.

При этом в уголовном процессе доказывание идет непрерывно и в соответствии с нормами статьи 24 УПК доказыванию подлежат как уличающие, так и оправдывающие или доказывающие в меньшей степени виновность факторы.

Принципы, методы и приемы сбора и оценки доказательств в уголовном процессе шире нежели в налоговом администрировании.

Наши процессуальные оппоненты как правило такие доводы не воспринимают, судебная практика не однозначна. В большинстве случаев по формальным основаниям КПН остается, иногда суды его исключают.

Вот к примеру, в приговоре от 02.11.2017 г. СМУС ВКО исключая обороты по КПН указал, что «вместе с тем, суд пришел к выводу, об исключении суммы КПН из суммы ущерба, поскольку КПН относится к прямым видам налогов, для исчисления которого требуются установление всей затратной части и обоснованности отнесения на вычеты всех затрат предприятия».

По вышеописанному случаю с ТОО «Икссталь» защитой исследован товар, проведены строительно-экономическое и товароведческое исследование определена нормативная стоимость (сметные цены) материалов, реализованных ТОО «Икссталь» в адрес покупателей. Экспертиза ИСЭ признала доначисление налогов не обоснованным. Защита доказала несостоятельность налоговой проверки. Прокурор и следователь, исполняя поручение Президента по защите бизнеса, должны были бы незамедлительно прекратить дело, восстановить права бизнеса, наказать нерадивых налоговиков. Но увы, дело с 2020 года не находит разрешения. Буквально на днях вышло апелляционное решение суда по статье 216 УК в отношении поставщика, которым исключены обороты по реализации нашему клиенту, исключена статья 262 УК, к осужденным применена амнистия.

Мое личное мнение, и оно согласовывается с мнением большинства моих коллег, что при доказывании фактических затрат, суммы доначислений по КПН в рамках уголовного судопроизводства необходимо оценивать критически. Оптимально эту оценку должен давать не суд при рассмотрении по существу, а прокурор и следственный суд при проверке обоснованности подозрения.

В целом акты налоговых органов это не догма, они подлежат оценке в соответствии с критериями относимости, допустимости и достоверности.

Пользуясь случаем, призываю коллег более активно выполнять роль защиты по сбору доказательств.

На примере дела по трансфертному ценообразованию мы с коллегами после консультаций с главным бухгалтером, усомнившись в сумме доначислений, привлекли Палату налоговых консультантов, которые уже детально разъяснили процедуру и произвели свои расчеты в разы меньше, чем в акте налоговой проверки. Заключение специалистов было подтверждено и судебными экспертами, которых также привлекла защита. В итоге доказательства были приняты Верховным Судом Республики Казахстан, сумма доначислений уменьшена в шесть раз, поскольку порядок цифр миллиарды тенге, для бизнеса это было существенным подспорьем.

Еще один не урегулированный вопрос касается оценки действий номинальных руководителей.

Согласно пункта 14 НП ВС РК «О некоторых вопросах применения судами законодательства по делам об уголовных правонарушениях в сфере экономической деятельности» субъектом уголовного правонарушения, предусмотренного статьей 216 УК, являются субъекты частного предпринимательства, к которым относятся граждане, кандасы, нерезиденты, лица без гражданства, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также лица, выполняющие управленческие функции в негосударственных коммерческих юридических лицах.

Лицо, не являющееся субъектом частного предпринимательства и участвовавшее в совершении деяния, предусмотренного статьей 216 УК, несет уголовную ответственность, соответственно, в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника.

На практике в большинстве случаев это номинальные руководители. Единой практики их правовой оценки нет, нормативное постановление эти вопросы не раскрывает. В большинстве случаев в отношении таких лиц уголовное преследование прекращается по реабилитирующим основаниям или в порядке статьи 65 УК. Приговором Абайского районного суда города Шымкент в отношении Садырбекова и других, номинальные руководители были осуждены по статье 254 УК РК - ненадлежащее исполнение обязанностей руководителем коммерческой организации.

Такие «номинальные» руководители успешно используются ДГД и ДЭР в досудебном расследовании как для получения «выгодных показаний», так и для отмен регистрации предприятий.

В соответствии с пунктом 12 НП ВС РК «О некоторых вопросах применения судами налогового законодательства» - регистрация (перерегистрация) юридического лица с указанием руководителя и (или) учредителя (участника) - физического лица, который не причастен к его созданию (перерегистрации), является основанием для ликвидации (признания недействительной перерегистрации) юридического лица.

Однако редко учитывается, что такие «номинальные» руководители получают ежемесячную зарплату, осуществляют пенсионные отчисления, выдают нотариальные доверенности, получают налоговые и банковские ключи, ходят в налоговые органы по уведомлениям, подписывают ключевые решения по деятельности предприятий.

К примеру, по иску налоговых органов о признании недействительной перерегистрации ТОО «Обшор» суд отказывая в удовлетворении иска указал, что «дальнейшие действия Біржанұлы Д. в качестве учредителя и руководителя ТОО «Обшор» безусловно подтверждают не только наличие волеизъявления заниматься бизнесом, но и свидетельствуют об активных действиях по руководству делами юридического лица. Необходимо также принимать во внимание, что Д. Біржанұлы за время, в течение которого он является участником юридического лица (ТОО), выносились приказы и принимались решения как единственным участником товарищества, из которых около 20 зарегистрировано в органе юстиции. В связи с чем суд критически относится к доводу истца об отсутствии у Біржанұлы Д. волеизъявления на приобретение 100 % доли в ТОО «Обшор», а также к непричастности к деятельности ТОО «Обшор».

Принципиальная позиция в этой части надзорного органа позволит разрешать эти вопросы на досудебном расследовании, тогда как в настоящее время большинство из них перетекают в суд, который вынужден устранять пробелы в досудебном расследовании.

Проблемы бизнеса в связи с массовой регистрацией преступлений по статье 262 УК

«Бичом» предпринимателей стала статья 262 УК (ОПГ), которая инкриминируется, во-первых, для увеличения формально-количественных показателей; а во-вторых, по ОПГ суд легко дает санкцию на арест бизнесмена, т.к. по статьям 216, 234, 236, 245 УК арест невозможен или весьма затруднителен.

Вынуждены констатировать, что основу организованной преступности в Казахстане с легкой руки АФМ уже составляют представители бизнес-сообщества - директора и бухгалтера предприятий.

К примеру, в 2022 году согласно отчетам 1-М размещенным на портале КПС и СУ ГП РК (/https://qamqor.gov.kz/crimestat/statistics/) указано о расследовании 341 дела по статье 216 УК, из которых:

- 29 прекращено по не реабилитирующим основаниям (значит, есть основания продолжать преследовать бизнес в рамках налогового администрирования);

- 69 прекращено по реабилитирующим основаниям, т.е. преследовали бизнес и контрагентов не законно;

- 28 дел прервано (приостановлено) и окончательного решения нет.

Аналогичная статистика по статье 245 УК (уклонение от уплаты налогов), где в 2022 году зарегистрировано 24 дела, а с прошлыми годами расследовалось 84 дела, при этом прекратили 56 дел.

По ОПГ (статья 262 УК) в 2022 году зарегистрировано 24 дела, из них: прекращено 8 дел, 7 - по реабилитирующим основаниям.

Задерживалось всего 182 предпринимателя, из них: 133 было арестовано, под стражей «сидели» от 3 до 6 месяцев - 24 человека, от 6 до 9 месяцев - 9 человек, свыше 9 месяцев - 2 человека.

Ни о каком продолжении бизнеса, в указанных случаях, не может быть и речи.

В 2022 году прекращено уголовное преследование в отношении 41 предпринимателя, суд оправдал и прекратил дела по 16 лицам.

В текущем 2023 году динамика прогрессирует. К примеру, я участвую по делу, где уже до окончания расследования следователи, возбудив по статье 262 УК, по истечении 5-ти месяцев высказывают сомнение в ОПГ. Прекратить не могут в силу корпоративного мышления и обвинительной парадигмы.

Дело на стадии завершения, необоснованность подозрения защита вновь будет вынуждена показывать в ГСР.

На фоне отчетностей АФМ о многомиллиардных суммах возмещенного ущерба никто не задается вопросом о количестве уничтоженного бизнеса и понесенных экономических потерях государства и граждан. Динамика оправданий и прекращений дел по ОПГ в судах говорит о том, что прокуроры и следственные суды, по сути, не дорабатывают на стадии досудебного расследования, обращаюсь в этой части к коллегам о необходимости усиления контроля по делам данной категории.

 Опубликовано в информационно-аналитическом юридическом журнале «Адвокаты Алматы» № 1-2 (75-76) 06.2023