Применение понятия «публичный порядок» в арбитраже (А. Калдыбаев, Исполнительный директор Арбитражного центра Атамекен, А. Линник, Консультант Арбитражного центра Атамекен, Судья Верховного суда в отставке)

Применение понятия «публичный порядок» в арбитраже

А. Калдыбаев,

Исполнительный директор

Арбитражного центра Атамекен

А. Линник,

Консультант

Арбитражного центра Атамекен,

Судья Верховного суда в отставке

Актуальность темы

27 июня 2016 года определением Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы было отменено решение Казахстанского международного арбитража от 6 апреля 2016 года. Определением Апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 10 августа 2016 года определение СМЭС было оставлено без изменения.

Основной причиной отмены арбитражного решения судами явилось нарушение публичного порядка Республики Казахстан, которое, по мнению судов, выражалось в истечении срока исковой давности.

16 мая 2017 года указанные определения были отменены кассационной коллегией Верховного Суда, решение арбитража оставлено в силе. Такая позиция Верховного Суда позволяет говорить о понимании и поддержке арбитража на высшем судебном уровне. Однако вызывает обеспокоенность практика нижестоящих судов, их неправильное применение закона, неправильное понимание публичного порядка.

В связи с данным случаем, а также потенциальной возможностью отмены судами арбитражных решений со ссылкой на публичный порядок, имеется практическая необходимость исследования понятия «публичный порядок». Ведь если суды будут отменять арбитражные решения со ссылкой на нарушения публичного порядка без надлежащего обоснования и без учета международной теории и практики, то это нанесет серьезный вред для развития арбитража в Казахстане.

Неоднозначность толкования соответствующих норм судами вскрывает отдельные проблемные вопросы, связанные с публичным порядком. В первую очередь они относятся к содержанию понятийного аппарата и практики применения норм, касающихся публичного порядка. Данная статья призвана продолжить дискуссию в этом направлении и внести небольшой аналитический вклад для установления единообразной правоприменительной практики. На данный момент в Казахстане имеются лишь отдельные отрывочные исследования по данному вопросу[1].

Нарушение публичного порядка как основание для отмены и отказа в признании и исполнении арбитражного решения

Вопрос публичного порядка в арбитраже возникает главным образом при рассмотрении обращения стороны спора по поводу отмены, признания и принудительного исполнения арбитражного решения. Такое обращение проверяется государственным судом, который наделен определенными функциями контроля в области арбитража.

В общем функции взаимодействия суда с арбитражем возникают в пяти случаях, а именно: при определении компетенции (юрисдикции) арбитража, принятии мер по обеспечению иска, содействии в представлении доказательств, а также в процессе оспаривания и приведения в исполнение арбитражного решения.

Законодательство ограничивает основания, влекущие отмену или отказ в исполнении арбитражных решений. Их характер не связан с возможностью ревизии арбитражного решения по существу спора. Нельзя отменить, например, арбитражное решение по мотивам неполноты исследования обстоятельств дела, неправильной оценки доказательств или применения не того закона.

Компетентный государственный суд проверяет лишь доводы возражающей против решения стороны с точки зрения соблюдения норм, которые касаются арбитражной юрисдикции и процедур разбирательства. Отмена решения или отказ в его исполнении допускаются, когда спор неподведомственен арбитражу, сторона не была уведомлена о назначении арбитра и арбитражном разбирательстве, процедура не соответствовала соглашению сторон и в других конкретных случаях.

Исчерпывающий перечень таких процессуальных оснований, влекущих отмену и отказ в исполнении иностранных арбитражных решений, указан в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года (далее - Типовой закон), а также в принятой в 1958 году Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее - Нью-Йоркская конвенция).

По сути такие же основания дублируются и в статьях 52 и 57 Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), регулирующих соответственно вопросы, связанные с отменой и отказом в исполнении арбитражных решений.

Причем, нормы Нью-Йоркской конвенции и Закона об арбитраже обязывают сторону, заявляющую ходатайство об отмене арбитражного решения или возражающую против его принудительного исполнения, самой предоставить соответствующие доказательства. Если такая просьба не содержится или доказательства не представлены, суд не вправе самостоятельно по своей инициативе проверять и исследовать вопросы о наличии или отсутствии таких оснований.

В отличие от этого, проверка соблюдения арбитражем публичного порядка при вынесении решения проводится судом независимо от указания на это обстоятельство противоположной стороны спора. Об этом говорит пункт 2 статьи 5 Нью-Йоркской конвенции и статьи 52, 57 Закона об арбитраже.

Вместе с тем, Закон об арбитраже имеет существенное отличие от Нью-Йоркской конвенции и Типового закона в отношении применения оснований для отмены арбитражного решения. Если Нью-Йоркская конвенция и Типовой закон говорят о том, что решение «может быть отменено», то Закон об арбитраже однозначно говорит об «отмене».

Таким образом Закон об арбитраже в этой части не соответствует международным документам, так как не дает необходимой гибкости суду для оценки значимости основания для отмены арбитражного решения. Так, возможно, что несмотря на наличие основания для отмены решения, суд мог бы отказать в такой отмене, если допущенное нарушение не является значимым. В этом случае необходимо говорить о балансе окончательности арбитражного решения и соблюдения справедливости[2].

Понятие публичного порядка

Категория публичного порядка имеет некоторые отличия в различных странах с учетом особенностей законодательства, однако, в общем сводится к одному смыслу. Противоречить публичному порядку могут не любые нарушения законов и нормативно-правовых актов, а лишь те, которые посягают на основополагающие права и принципы общества и государства.

Оговорка о публичном порядке получила законодательное закрепление еще в Гражданском кодексе Франции 1804 года. В статье 6 этого кодекса отмечалось положение о том, что «нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». В дальнейшем оговорка о публичном порядке стала применяться не только для внутренних отношений, но и в международном гражданском процессе.

Судебная практика США, Гонконга, Германии, Швейцарии, развивающая законодательные положения, понимает публичный порядок узко и соотносит его с пониманием морали и справедливости, экономической функции, лежащих в основе государства.

С «основами правопорядка» увязано понятие публично порядка и в законодательстве России, в статье 1193 Гражданского кодекса. Однако, четкого определения о том, что понимается под основами правопорядка там не содержится. Если обратиться к комментарию к данной статье, то в нем отмечается, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок)» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента: а) основополагающие фундаментальные принципы права данной страны, прежде всего конституционные; б) общепринятые принципы морали, на которые опирается правопорядок; в) законные интересы граждан и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; г) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью правовой системы страны, включая международно-правовые стандарты прав человека»[3].

Некоторые позиции применения категории публичного порядка в России сформулированы в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26 февраля 2013 года №156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений».

В одном из примеров данного Обзора отмечено, что под «публичным порядком следует понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 ГК), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц».

С целью обеспечения последовательности и предсказуемости в толковании и применении публичного порядка при признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений Комитетом по международному коммерческому арбитражу Ассоциации международного права (ILA) в 2002 году утверждены рекомендации, предлагаемые вниманию государственных судов (далее - Рекомендации ILA).

В Рекомендациях ILA отмечено, что нарушение арбитражным решением простых императивных норм (т.е. норм, которые являются императивными, но не превращаются в часть публичного порядка государства, представляющие собой нормы непосредственного применения) не должны становиться основанием для отказа в его применении или приведении в исполнение арбитражных решений.

Таким образом, публичный порядок в теории и практике описывается путем применения таких характеристик как, например, «основы правопорядка», «основные правовые принципы», «публичные интересы», «основные ценности», «конституционный порядок».

В Республике Казахстан понятие публичного порядка закреплено в Гражданском кодексе (далее - ГК) и в Законе об арбитраже.

В статье 1090 ГК оговорено, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан.

При этом, как указано в пункте 2 этой статьи, отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан.

В статье 2 Закона об арбитраже понятие публичного порядка определено как «основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан».

Как видим «публичный порядок» раскрывается через оценочные категории, содержание которых будет определяться в зависимости от конкретного дела. В этой связи важны практические ориентиры, о которых мы поговорим далее.

При этом если ГК указывает на основы правопорядка Республики Казахстан, то Закон об арбитраже уже говорит об основах правопорядка «закрепленных в законодательных актах Республики Казахстан». Таким образом, ГК трактует публичный порядок шире, который не только сводится к установленным в законах основам правопорядка. Так, противоречие основополагающим моральным нормам, формально не закрепленным в законе, может также свидетельствовать о нарушении публичного порядка.

В широком аспекте публичный порядок можно рассматривать как определенное качественное состояние системы социальных отношений, урегулированных социальными нормами, где нормы законов - только один из существующих регуляторов[4]. То есть публичный порядок не сводится лишь к сверхимперативным нормам закона, а может включать и иные основополагающие социальные нормы. В этой связи полагаем, что подход, закрепленный в ГК является более обоснованным.

Исходя из анализа законодательства Казахстана, закрепленное в нем понятие публичного права в общем соответствует соответствующим понятиям в законодательстве зарубежных стран.

ГК применение понятие оговорки о публичном порядке связывает с ограничением применения норм иностранного права. Нормы иностранного права должны согласовываться с внутренним публичным порядком государства. Изначально именно внутренний публичный порядок определял рамки регулирования частноправовых отношений сторон.

Вместе с тем, факт нарушения публичного порядка можно признать также в случаях, когда нет применения иностранного права. В арбитраже применение национального права в противоречие с основными устоями этого права или морали может также констатировать наличие нарушения публичного порядка.

23 декабря 2005 года Верховный Суд РК принял нормативное постановление № 10 «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов», которое сейчас не потеряло актуальности. Верховный Суд указал, что соответствие решения третейского суда (арбитража) публичному порядку Республики Казахстан проверяется судом. Применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда принудительное исполнение решения третейского суда посягает на основы правопорядка Республики Казахстан.

Таким образом, понятие «публичный порядок» раскрывается через оценочные категории и на законодательном уровне дать конкретное определение данному понятию является практически невозможным исходя из следующих причин[5]:

1. Каждое государство, а вернее судебная система каждого государства, самостоятельно и независимо определяет содержание данного понятия,

2. Исходя из текущих условий в государстве понимание публичного порядка может меняться,

3. Реальное наполнение содержания этого понятия зависит от конкретных обстоятельств дела.

При этом для определения содержания понятия публичного порядка можно дать ориентиры, исходя из имеющегося деления публичного порядка на внутренний и транснациональный.

Внутренний и транснациональный публичный порядок

Применительно к арбитражу публичный порядок в международной практике делится на внутренний публичный порядок и транснациональный публичный порядок.

Когда речь идет о внутреннем публичном порядке, то подразумеваются основополагающие правовые и моральные принципы, свойственные конкретному государству. При этом в теории к внутреннему публичному порядку также относят международный публичный порядок, который касается базовых правовых принципов государства в отношениях с иностранным элементом.

Так, норма в Законе об арбитраже является примером внутреннего публичного порядка, так как указано, что публичный порядок - это основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан.

В отличие от этого, транснациональный публичный порядок ориентируется на основополагающие принципы, имеющиеся универсальный, трансграничный характер, не свойственный только определенному государству. Полагаем, что международный публичный порядок и транснациональный публичный порядок должны иметь тождественное содержание, так как в обоих случаях речь идет об универсальных ценностях.

Содержание внутреннего публичного порядка является более широким, чем содержание транснационального публичного порядка. Это связано с тем, что если на глобальном, универсальном уровне базовые принципы права и морали являются устойчивыми, долгосрочными, то на местном уровне принципы права и морали могут меняться и увеличиваться исходя из политической, экономической и социальной ситуации и приоритетов.

Согласно пункту 2 статьи 5 Нью-Йоркской конвенции в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, может быть отказано, если признание и приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение. Таким образом можно было бы понимать, что Нью-Йоркская конвенция ссылается на нарушение внутреннего публичного порядка, а не международного.

Однако, как отмечено в Руководстве по толкованию Нью-Йоркской конвенции (Пособие для судей, 2012), принятом Международным советом по коммерческому арбитражу (далее - МСКА), большинство национальных судов следует более узкому стандарту международного публичного порядка при применении материально-правовых норм из международных источников права.

В национальных законах отдельных стран, например, Франции и Португалии, содержится прямое указание на международный публичный порядок как основание судебного контроля в отношении международного коммерческого арбитража[6]. Апелляционный суд Лиссабона признал, что под «публичным порядком» должен пониматься «международный публичный порядок», под которым понимается не столько принципы сохранения приоритетных интересов государства или национального общества, а сколько принципы, которые предотвращают противоречия между местным и иностранным законодательством[7].

Рекомендации ILA отмечают, что окончательность арбитражного решения в международном коммерческом арбитраже должна уважаться за исключением чрезвычайных обстоятельств. Такие чрезвычайные обстоятельства могут считаться существующими, если признание или принудительное исполнение арбитражного решения будет противоречить международному публичному порядку.

Полагаем, что именно понимание транснационального (международного) публичного порядка должно лежать в основе определения того, было ли допущено нарушение публичного порядка в рамках арбитражного решения. При этом не должно иметь значения, является ли арбитраж международным или внутренним, т.е. независимо от того, имеется ли иностранный элемент в рамках разрешения спора.

В качестве ориентиров транснационального публичного порядка мы предлагаем взять за основу Всеобщую декларацию прав человека ООН и Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Эти международные документы концентрированно содержат положения по обеспечению и защите основополагающих прав человека. В этой связи, нарушение данных прав в рамках арбитража может быть квалифицировано как нарушение публичного порядка.

Соотношение нарушения публичного порядка с другими основаниями для отмены и отказа в исполнении арбитражного решения

В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией и Типовым законом в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти (суду) по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:

а) стороны арбитражного соглашения были недееспособны или это соглашение недействительно, или

b) сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения, или

c) указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, или

d) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж, или

e) решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.

В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны (суд), в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, самостоятельно (без просьбы стороны) найдет, что:

а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, или

b) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.

В отличие от нарушения публичного порядка, иные основания имеют меньшую общественную значимость, так как на эти основания может ссылаться лишь сторона договора, противящаяся арбитражному решению. Суд по своей инициативе не может указывать на них. Таким образом иные основания больше касаются индивидуальных прав сторон спора.

Ссылаться же на публичный порядок, а также на то, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, суд может по своей собственной инициативе, невзирая на то, указывает на это сторона спора или нет. Объяснением является важное значение публичного порядка для общественных интересов и основ правопорядка государства.

Наработанная практика международного арбитража исходит из применения категории публичного порядка как крайней меры. Она не должна применяться в широком смысле, когда присутствуют иные основания для отмены решения или отказа в его исполнении.

Теоретические случаи нарушения публичного порядка

Как было сказано, понятие публичный порядок является оценочной категорией. Поэтому для того, чтобы иметь представление, какие случаи относятся к нарушениям публичного порядка, ниже изложены теоретические примеры таких случаев, упоминаемых в литературе[8]. Данные примеры не носят исчерпывающего характера. При этом в литературе упоминаются также случаи, которые не относятся к нарушениям публичного порядка. Полагаем, что можно представить бесконечное множество таких случаев. Мы ограничимся перечислением теоретических случаев наличия нарушения публичного порядка материального и процессуального характера.

Теоретические случаи нарушения материального публичного порядка в арбитраже[9]:

- нарушение принципов личной свободы, равноправия, запрета дискриминации по происхождению, полу, национальности, возрасту, расе и религии,

- нарушение фундаментальных принципов договорного права, например, в связи с принуждением или мошенничеством,

- нарушение запрета на эксплуатацию экономически или социально слабой стороны,

- нарушение принципа равного отношения к кредиторам в процедурах по банкротству,

- нарушение фундаментальных положений по защите прав работников и потребителей,

- принуждение к незаконному исполнению договорных обязанностей,

- чрезмерная договорная ответственность,

- заранее исключение договорной ответственности за умышленные действия,

- санкционирование арбитражным решением совершения преступлений (в т.ч. терроризм, геноцид, наркоторговля, коррупция),

- нарушение международных обязательств (в т.ч. в связи с эмбарго, международными санкциями).

Случаи нарушения процессуального публичного порядка в арбитраже:

- лишение стороны права быть выслушанным (права представлять доказательства, представлять объяснения),

- отсутствие равенства сторон при избрании арбитров,

- вынесение решения по вопросу, по которому уже имеется решение арбитража или суда,

- несправедливое или неравное отношение к сторонам,

- вынесение арбитражного решения вследствие совершения преступления, в т.ч. мошенничества,

- отсутствие правоспособности стороны спора,

- отсутствие беспристрастности и независимости арбитров,

- использование доказательств, добытых преступным путем.

Практические случаи наличия нарушения публичного порядка

Применение категории публичного порядка прослеживается на конкретных судебных примерах, что дает возможность для более лучшего уяснения этого понятия. Именно практические случаи обладают большей ценностью для понимания.

Коррумпированность и дача взяток

Отношения, построенные посредством коррупции и дачи взяток, или направленные на реализацию таких преступных целей противоречат международному публичному порядку и не могут быть защищены в арбитраже[10].

В деле о признании в США решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного в пользу российской компании, ответчик (американская компания) возражал против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на коррумпированность арбитражного суда. Американский суд отметил, что исполнение решения коррумпированного суда противоречит публичному порядку. Тем не менее ходатайство не было удовлетворено, так как, по мнению суда, ответчик не представил достаточных доказательств коррумпированности МКАС, и сведениями о такой коррумпированности ответчику надлежало воспользоваться в ходе арбитражного разбирательства[11].

При этом значительное внимание должно быть уделено доказательствам коррупции или взяток. Если арбитраж уже рассматривал вопрос коррупции, то суды отказывают в повторном изучении данных фактов. В деле Westacre и деле Hilmarton английский суд отказал в ограничении исполнения арбитражных решений. Суд сослался на то, что обвинение в заключении договора путем дачи взятки было рассмотрено арбитражем в решении и отвергнуто как недоказанное[12].

В отличие от Нью-Йоркской конвенции в законодательстве Республики Казахстан присутствуют дополнительные нормы, нарушение которых может повлечь отказ в признании или исполнении арбитражного решения. Это касается, в частности основания, «когда вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в силу приговором суда» (пп. 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже). Такое обстоятельство безусловно нарушает публичный порядок, однако оно выделяется в отдельном основании для отказа в исполнении арбитражного решения.

При этом не учтено, что вопрос о нарушении публичного порядка может устанавливать сам суд, тогда как другие основания должны быть инициированы и доказаны стороной, против которой вынесено решение. Следовательно, в подобной ситуации, когда отказ в исполнении арбитражного решения в результате уголовного правонарушения вынесена в Законе об арбитраже в отдельное основание (а, следовательно, формально не включено в случаи нарушения публичного порядка), без ходатайства стороны спора суд не сможет самостоятельно инициировать отказ в исполнении или признании подобного решения. Данное положение Закона об арбитраже требует исправления.

Чрезмерные и необоснованные обременения стороны договора

В своем решении №176/2015 Верховный суд Греции отметил, что исполнение договора, в соответствии с которым одна из сторон договора несет чрезмерные и необоснованные обязанности, является нарушением публичного порядка. Это несправедливо нарушает баланс интересов в пользу другой стороны договора[13].

Спор касался исполнения включенных в первоначальный контракт различных необоснованных положений об увеличении стоимости и требований к продукту. При этом эти требования не содержались в первоначальном контракте о закупках.

Противоречие шариату

В исламских странах действующим правом является шариат и противоречие ему арбитражных решений приравнивается к нарушению публичного порядка. Статья 3 Кодекса о гражданских правоотношениях ОАЭ указывает, что вопросы, касающиеся личного статуса, свободы торговли, права собственности и др. «не должны противоречить определенным нормам и фундаментальным принципам исламского шариата»[14].

Противоречие арбитражного решения шариату лежит на стыке внутреннего публичного порядка и международного публичного порядка. Так, правила шариата не обладают характером универсальной ценности. Однако, правила шариата выходят за пределы одного государства и присущи странам, в которых ислам является официальной религией, регулирующей в том числе имущественные отношения. В этой связи нарушение арбитражным решением правил шариата можно квалифицировать в исламской стране как нарушение международного публичного порядка регионального масштаба.

Приведенные примеры отражают общий ограниченный подход к категории применения публичного порядка в арбитраже, что вполне справедливо, ибо арбитражные решения носят окончательный характер.

Практические случаи, которые не подпадают под нарушение публичного порядка

Как видно, раскрытие понятия публичного порядка является сложным. Более проще пройтись по отдельным примерам, когда стороны утверждали наличие нарушения публичного порядка, но национальные суды не поддерживали такие утверждения. С учетом того, что данные случаи были в реальности, есть смысл дать их отдельные примеры.

Процессуальные нарушения, присуждение слишком высокого размера штрафа

В Германии в Апелляционном суде Галле продавец добивался приведения в исполнение арбитражного решения, вынесенного Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС). Покупатель настаивал на том, что разрешение принудительного исполнения нарушит публичный порядок либо потому, что в ходе арбитражного разбирательства имели место процессуальные нарушения, либо потому, что решением присужден слишком высокий размер коммерческого штрафа.

Суд аргументы покупателя отверг, указав следующее: «В особом случае, связанном с иностранными арбитражными решениями, отступление иностранного арбитража от правил обязательных во внутренних процессах, не является автоматически нарушением публичного порядка. Напротив, должно иметь место нарушение международного публичного порядка...

Вопрос состоит не в том, пришел бы германский судья к другому выводу на основании применения императивных норм германского права. Напротив, нарушение международного публичного права имеет место только, когда последствия применения в конкретном деле иностранного закона будет настолько противоречить германским нормам, что это будет в соответствии с германскими принципами недопустимо. В данном деле этого места не имеет»[15].

Не участие стороны в споре вследствие отсутствия у нее финансовых средств

Верховный суд справедливости Португалии отклонил аргумент о наличии нарушения публичного порядка. Не участие португальского ответчика в арбитраже в Нидерландах ввиду отсутствия у него финансовых средств не является нарушением публичного порядка[16].

Недостаток беспристрастности арбитров

Суды считают, что «проявление пристрастности» недостаточно, нужна «настоящая пристрастность», то есть, чтобы арбитр фактически действовал пристрастным образом.

Недостаточная мотивированность арбитражного решения

Суды стран, где арбитражные решения должны быть мотивированы обычно приводят в исполнение арбитражные решения, не содержащие изложения мотивов, вынесенные в странах, где такие арбитражные решения являются действительными[17].

Верховный суд Португалии решением от 10 июля 2008 года признал отсутствие нарушения публичного порядка при недостаточном или ненадлежащем мотивировании арбитражного решения[18].

Судебная практика Австрии (решение Верховного суда от 28 сентября 2016 года) придерживается мнения, что отсутствие надлежащего обоснования или недостаточное обоснование арбитражного решения не является нарушением публичного порядка Австрии[19].

Вынужденная уплата выкупа стороной

В 1990 году в Апелляционном суде провинции Квебек рассмотрено ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного против чартерной компании. Истец, зафрахтовавший судно ответчика, понес убытки в связи с арестом этого судна в порту Бильбао. Возражая против исполнения решения, ответчик, в частности указывал, что оно противоречит публичному порядку, так как арбитраж, в числе прочего, присудил взыскать с ответчика сумму взятки, которую истцу пришлось заплатить портовым властям Бильбао для снятия ареста.

Суд Канады отклонил этот аргумент, приняв во внимание данное арбитражем толкование природы спорного платежа. Было отмечено, что в сложившейся ситуации у истца не было иного выбора, и платеж носил характер выкупа, а не взятки. Суд провел различие между дачей взятки - противоречащим морали деянием, в котором виновны обе стороны, и выкупом, когда аморальным считается лишь действия сторон, принимающей выкуп. По мнению суда, возмещение суммы выкупа не могло нарушать публичный порядок Канады[20].

Обязанность стороны по выплате суммы в валюте при отсутствии у нее валютного счета

Московским городским судом было рассмотрено дело, в котором российская компания просила об отмене вынесенного против нее арбитражного решения. Заявитель ссылался на то, что решение противоречит публичному порядку РФ, поскольку оно обязывало российскую компанию выплатить иностранной компании сумму в иностранной валюте, в то время как российская компания не имела валютного счета.

Суд не согласился с доводами заявителя относительно противоречия публичному порядку, отметив при этом, что компетентный суд может по своему усмотрению изменить порядок взыскания[21].

Применение этих обстоятельств к публичному порядку означала бы попытку пересмотра арбитражного решения по существу, что неприемлемо к арбитражу.

Необращение арбитража к эксперту для расчета убытков

Апелляционный суд Турции в своем решении от 22 июня 2016 года признал, что арбитраж имеет право решать, обращаться ли к эксперту за расчетом убытков или нет. Любой из вариантов решения не будет считаться нарушением публичного порядка[22].

Вообще, для Турции проблема отмен арбитражных решений является актуальной, так как суды традиционно широко трактуют публичный порядок. В этой связи вышеуказанное судебное решение является прогрессивным шагом, соответствующим проарбитражному подходу ведущей мировой практики.

Дополнительная выплата стороной договора другой стороне вследствие наступления непредвидимых обстоятельств

Сторона договора требовала отменить арбитражное решение со ссылкой на то, что арбитраж обязал эту сторону произвести дополнительную выплату, несмотря на то, что у другой стороны не возникли дополнительные издержки. Верховный суд Греции в решении №14/2015 указал, что в этом случае отсутствует нарушение публичного порядка, так как норма, регламентирующая возникновение непредвиденных обстоятельств направлена на защиту частных, а не публичных интересов[23].

Применение срока исковой давности иного, чем установлено в национальном законе

Верховный суд Австрии отказал признать наличие нарушения публичного порядка только лишь по тому, что арбитраж применил срок исковой давности, который не соответствует сроку исковой давности по австрийскому законодательству[24].

Присуждение арбитражем неполученной прибыли при наличии решения государственного суда о возмещении убытков

Верховный суд Литвы, с учетом международной практики, а именно Великобритании, США, Германии, Франции и Канады, признал исполнимость арбитражного решения, в соответствии с которым стороне была присуждена неполученная прибыль, даже после решения государственного суда о возмещении убытков[25].

При этом суд указал, что понимание публичного порядка по Нью-Йоркской конвенции имеет характер международного публичного порядка и включает в себя основополагающие принципы. Суд узко трактует публичный порядок следующим образом: «отсутствие добросовестности как нарушения публичного порядка должно пониматься и толковаться не широко, как отсутствие у лица достаточного внимания или заботы, но узко, как умышленные попытки лица поставить под угрозу фундаментальные ценности путем мошенничества, коррупции или иных очевидных незаконных действий»[26].

Благодаря в том числе такой позиции судов, Литва в 2015 году заняла третье место среди 189 стран по критерию исполнения договоров и качественности судопроизводства в рейтинге «Легкость ведения бизнеса» Всемирного банка.

Как мы видим, ссылка на нарушение публичного порядка является самой популярным основанием, последним аргументом проигравшей стороны для обращения за отменой арбитражного решения или отказом в его исполнении. Практически любое нарушение применения законодательства или его неправильное применение, по мнению обжалующей стороны, может являться предметом рассмотрения в государственном суде. По меткому выражению судьи Буроф (Justice Burrough) в 1824 году публичный порядок «является неуправляемой лошадью, которая может унести тебя куда-угодно»[27].

В этой связи очень важно судам иметь четкое понимание случаев действительного нарушения публичного порядка. Если такое понимание будет искаженным, то это отрицательным образом скажется на эффективности арбитража и защиты участников гражданского оборота, в том числе инвесторов.